Court holds personal guarantees are accessory, so interest rates must match the principal debt's currency.

Arrêt commercial

Audience publique du cinq juillet deux mille.

Numéros 22702, 23154 et 23558 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

I )

E n t r e :

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L- (…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 13 juillet 1998,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) A.), demeurant à F-(…) (France), (…), (…), reprenant l’instance introduite par feu son mari A’.),

2) B.), propriétaire, demeurant à B-(…) (Belgique), (…), intimés aux fins du prédit exploit BIEL, comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

I I )

E n t r e :

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L- (…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 6 novembre 1998,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) A.), demeurant à F-(…) (France), (…), (…), reprenant l’instance introduite par feu son mari A’.),

2) B.), propriétaire, demeurant à B-(…) (Belgique), (…), intimés aux fins du prédit exploit BIEL, comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

I I )

E n t r e :

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L- (…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Roland FUNK de Luxembourg du 14 juin 1999,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) A.), demeurant à F-(…) (France), (…), (…), reprenant l’instance introduite par feu son mari A’.),

2) B.), propriétaire, demeurant à B-(…) (Belgique), (…), intimés aux fins du prédit exploit FUNK, comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

A’.) et B.) détenaient une participation indirecte dans le capital d’une société de droit allemand SOC2.) GmbH, à laquelle la société SOC1.) S.A. avait accordé le 15 juin 1992 un prêt de 3.450.000.- DEM, lequel devait être remboursé en une seule fois, en date du 29 juin 1997. Seuls les intérêts sur le capital étaient payables à échéances régulières.

Le 17 juin 1992, ils se sont portés garants personnels envers la société SOC1.) S.A. en les termes suivants :

« We refer to the Loan Agreement (the « Agreement ») dated 15.06.92 entered into by you with SOC2.) GmbH (hereafter, the « Borrower « ), for an amount of DEM 3.450.000.-. We hereby unconditionally and irrevocably guarantee in your favour the due fulfilment of all the payment obligations of the Borrower under the Agreement, for an amount up to but not exceeding SEK 1.750.000.- SEK (one million seven hundred fifty thousand) plus interest, charges, expenses and costs pertaining thereto as per the Agreement. »

Détenteurs d’avoirs auprès de la société SOC1.) S.A., chacun d’eux a signé le 22 juin 1992 un acte de gage de la teneur suivante :

« The pledgor pledges to the Bank any claim which the pledgor may have against the Bank resulting from the credit balance in the account numbered ..... all valued up to a total amount of SEK 6.000.000.- in order to secure payment of all amounts which the Pledgor may be obligated to pay to the Bank for any reason whatsoever, including any outstanding under an overdraft facility and/or other facilities to be granted by the Bank under the reference SOC2.) GmbH, Acc. n° (…) such amounts be estimated at SEK 6.000.000.- (or equivalent). »

La société SOC2.) GmbH n’ayant pas remboursé les intérêts échus au 29 décembre 1992 sur le prêt à elle accordé, la société SOC1.) S.A., après avoir dénoncé le prêt en date du 16 mars 1993, a fait appel le même jour aux garanties personnelles des requérants, qui l’autorisent chacun à débiter de leurs comptes respectifs le montant de SEK 875.000.-.

Le 9 novembre 1994, la société SOC1.) S.A. a débité les comptes respectifs des gagistes d’un montant de 2.120.000.- DEM chacun, alors qu’elle estimait le montant lui redû par SOC2.) à 4.240.000.- DEM, dont 3.450.000.- DEM à titre de capital et 789.235,15.- DEM à titre d’intérêts.

Estimant n’être redevables envers la société SOC1.) S.A. que du montant des garanties personnelles, soit 2 x 875.000.- SEK plus intérêts et frais, A’.) et B.) ont par demandes séparées assigné la société SOC1.) S.A. devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en vue de se voir restituer les montants indûment débités.

Dans la motivation de son jugement du 11 juillet 1997, le tribunal

1) en ce qui concerne la demande principale en restitution des montants débités au-delà du montant des garanties personnelles

- a rejeté l’argumentation des demandeurs que les gages n’ont été donnés qu’en sûreté des garanties personnelles ;

- a admis que la commune intention des parties était de garantir le prêt accordé à la société SOC2.) GmbH par les garanties personnelles de A’.) et B.) ainsi que par les gages de ces derniers ;

- a partant débouté A’.) et B.) de leur demande principale en restitution des montants débités au-delà du montant des garanties personnelles ;

2) en ce qui concerne la demande subsidiaire en restitution des montants débités au-delà du montant des garanties personnelles et des montants des gages de 2 x 6.000.000.- SEK

- a rejeté le soutènement de la société SOC1.) S.A. que les gages n’étaient pas plafonnés à 2 x 6.000.000.- SEK ;

- a admis que la clause pénale du contrat de prêt, à savoir que le taux d’intérêt conventionnel de l’article 4 du contrat de prêt (0,5 % + taux auquel des dépôts dans la devise du prêt pour un montant similaire sont offerts à la Banque sur le marché interbancaire international, deux jours ouvrables avant le début de la période de calcul des intérêts) est multiplié par 1,5 en cas de non-paiement aux échéances convenues, n’est pas manifestement excessive et sujette à réduction ;

- a admis que la société SOC1.) S.A. n’était pas en droit de retenir dans son décompte à côté des montants dus à titre de la clause pénale des montants à titre de « loss of profit » ;

- a admis qu’après la dénonciation du prêt la société SOC1.) S.A. n’a à tort pas calculé le taux d’intérêt sur des périodes de 3 mois ;

- a dit que le taux d’intérêt à appliquer après la dénonciation du prêt est non pas le taux d’intérêt légal comme le soutiennent les demandeurs mais le taux conventionnel majoré du facteur de multiplication de 1,5 ;

- a dit qu’il n’y a pas lieu d’accorder des intérêts sur intérêts ;

- a dit que le taux d’intérêt conventionnel est fixé chaque fois pour une durée de 3 mois ;

- a institué avant tout autre progrès en cause une expertise.

Dans le dispositif de son jugement, le tribunal a ordonné la jonction des demandes et a, avant tout autre progrès en cause chargé un expert de la mission de 1) déterminer les intérêts majorés sur le montant de 3.450.000.- DEM pour la période du 17 mars 1993 au 9 novembre 1994, 2) déterminer les intérêts majorés sur le montant de SEK 1.750.000.- pour la période du 17 mars 1993 au 9 novembre 1994,

3) déterminer les intérêts conventionnels, conformément à l’article 4 du contrat de prêt du 15 juin 1992, sur le montant de SEK 1.750.000.- pour la période du 29 juin 1992 au 16 mars 1993, 4) déterminer les taux d’intérêt applicables au contrat de prêt du 15 juin 1992 suivant l’article 4 du contrat de prêt pour la période du 17 mars 1993 au

9 novembre 1994, 5) déterminer la somme des intérêts obtenus sub 2) et 3) en y additionnant le montant de deux fois SEK 6.000.000.- converti en DEM au 9 novembre 1994 et en y additionnant le montant de SEK 1.750.000.- convertis en DEM au 9 novembre 1994, 6) comparer le montant obtenu sub 5) avec les montants retenus par la Banque en date du 9 novembre 1994 sur les comptes de A’.) (compte n° (...)) et B.) (compte n° (...)), en opérant une ventilation proportionnellement aux retenues opérées sur les deux comptes.

En ce qui concerne le montant des garanties personnelles de 2 x 850.000.- SEK, l’expert a calculé les intérêts au taux DEM et au taux SEK.

Calculé au taux DEM, le trop perçu s’élève pour chacun des demandeurs à 647.828,4.- DEM.

Calculé au taux SEK, le trop perçu s’élève pour chacun des demandeurs à 629.926,55.- DEM.

Admettant que les garanties personnelles du 17 juin 1992 constituent un cautionnement, et non une garantie autonome, les premiers juges ont admis dans leur jugement du 10 juillet 1998 que les intérêts au taux en vigueur en DEM doivent trouver application, ils ont condamné la société SOC1.) S.A. à payer à chacun des demandeurs un montant de 647.828,40.- DEM, ce montant avec les intérêts légaux au taux légal du 9 novembre 1994 jusqu’à solde.

Par exploit d’huissier du 13 juillet 1998, la société SOC1.) S.A. a relevé appel du jugement du 11 juillet 1997.

Par exploit d’huissier du 6 novembre 1998, elle a relevé appel du jugement du 10 juillet 1998.

Par exploit d’huissier du 14 juin 1999, elle a relevé appel du jugement du

11 juillet 1997.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice il y a lieu de joindre les différents appels inscrits sous les numéros 22702, 23154 et 23558 du rôle afin d’y statuer par un seul et même arrêt.

Après le décès de A’.), tous les héritiers de ce dernier ont procédé, le 18 avril 2000, au partage de sa succession en attribuant à A.), notamment, la créance litigieuse de A’.) à l’égard de la SOC1.) à Luxembourg.

Il y a lieu de donner acte à A.) qu’elle reprend l’instance de feu A’.).

La société SOC1.) S.A. critique les premiers juges pour avoir admis :

- que les garanties et les gages étaient plafonnés à hauteur des montants y exprimés ;

- qu’elle n’avait pas droit à un loss of profit et à des intérêts sur intérêts ;

- que les intérêts sur les garanties personnelles étaient à calculer au taux en vigueur en DEM.

A’.) et B.) ont greffé sur l’appel de la société SOC1.) S.A. interjeté le 13 juillet 1998 un appel incident et demandent qu’il soit fait droit à leur demande principale tendant à la restitution des montants débités au-delà du montant des garanties personnelles.

Contrairement à ce qu’allègue la société SOC1.) S.A. le jugement du 11 juillet 1997, qui se borne dans son dispositif à déclarer la demande recevable et à ordonner une mesure d’instruction, n’est pas un jugement mixte au sens de l’article 452 du Code de procédure civile (article 579 du nouveau Code de procédure civile) immédiatement appelable. En effet, le critère de distinction entre les jugements mixtes, susceptibles d’appel immédiat et les autres jugements avant dire droit, lesquels ne peuvent être frappés d’appel indépendamment du jugement sur le fond, est un critère purement formel qui s’attache à la seule rédaction du dispositif et il n’y a pas lieu de tenir compte des motifs, dûssent-ils même être décisoires, dans l’appréciation du caractère mixte.

C’est donc à juste titre que A’.) et B.) concluent sur base des articles 256 et 452-1 du Code de procédure civile (articles 355 et 580 du nouveau Code de procédure civile) – articles en vertu desquels la décision, qui ordonne ou modifie une mesure d’instruction, ne peut être frappée d’appel indépendamment du jugement sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi

– à l’irrecevabilité de l’appel du 13 juillet 1998 dirigé contre le jugement du 11 juillet 1997.

Pour le cas où son appel du 13 juillet 1998 serait irrecevable, la société SOC1.) S.A. conclut à l’irrecevabilité de l’appel incident.

L’appel incident étant l’accessoire de l’appel principal suit le sort de celui-ci. L’appel incident de A’.) et B.) est par conséquent à déclarer irrecevable.

C’est aussi à juste titre que A’.) et B.) concluent à l’irrecevabilité de l’appel du 14 juin 1999 dirigé contre le jugement du 11 juillet 1997 dès lors que contrairement aux exigences des articles 256 et 452-1 du Code de procédure civile (articles 355 et 580 du nouveau Code de procédure civile) cet appel n’a pas été fait concomitamment avec l’appel du 6 novembre 1998 contre le jugement sur le fond.

A’.) et B.) soutiennent qu’en l’absence d’appel recevable contre le jugement du 11 juillet 1997, la Cour est uniquement saisie par l’effet de l’appel du 6 novembre 1998 de la question de savoir si les intérêts dus dans le cadre des garanties personnelles du 17 juin 1992 sont des intérêts au taux en vigueur en DEM ou au taux en vigueur en SEK, seule question tranchée par le jugement du 10 juillet 1998.

Ce soutènement de A’.) et B.) est exact.

En effet, les questions du plafonnement des garanties et des gages, du loss of profit et des intérêts, ont été tranchées par des motifs décisoires par le jugement du 11 juillet 1997. A défaut de voie de recours exercée valablement contre cette décision, la Cour est uniquement saisie de la question des intérêts au taux en vigueur en DEM ou en SEK.

Les parties admettent que l’assiette des garanties personnelles comprend à côté du principal de 2 x 850.000.- SEK des intérêts.

La société SOC1.) S.A. estime que les garanties personnelles sont des garanties autonomes et que les intérêts sont dès lors les intérêts aux taux en vigueur en SEK.

A’.) et B.) soutiennent par contre que les garanties sont en réalité des cautionnements et que les intérêts sont dès lors les intérêts au taux en vigueur en DEM.

Dans le cadre de la garantie autonome le garant contracte un engagement dont l’objet est indépendant de celui de l’obligation garantie.

Une garantie ayant pour objet ce que doit le débiteur, quelle que soit par ailleurs sa qualification ne peut constituer une garantie autonome. Elle constitue un cautionnement.

Dans le cadre des garanties du 17 juin 1992, A’.) et B.) se sont engagés de « guarantee in your favour the due fulfilment of all the payment obligations of the borrower ».

Comme ils se sont donc engagés à garantir ce que doit le débiteur, leurs garanties sont des cautionnements.

En raison du caractère accessoire du cautionnement, il faut admettre que leurs engagements se calquent sur celui du débiteur principal. Les intérêts à payer par celui-ci étant les intérêts aux taux en vigueur en DEM, les intérêts à payer par A’.) et B.) sur les montants de 2 x 850.000.- SEK sont aussi les intérêts aux taux en vigueur en DEM.

Il s’ensuit que l’appel relatif à la seule question dévoluée à la Cour n’est pas fondé.

Chacune des parties ayant succombé en ses prétentions en instance d’appel, il y a, tout comme en première instance, lieu de faire masse des frais et dépens de l’instance d’appel et de les mettre par moitié à charge de la société SOC1.) S.A., pour un quart à charge de A’.) et pour un quart à charge d’B.).

Il y a cependant lieu d’excepter les frais et dépens engendrés par les actes d’appel du 13 juillet 1998 et du 14 juin 1999. Ces frais et dépens sont à mettre à charge de la société SOC1.) S.A..

La société SOC1.) S.A. est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure, étant donné qu’elle n’a pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles.

P a r c e s m o t i f s :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement,

joint les appels inscrits sous les numéros 22702, 23154 et 23558 du rôle ;

donne acte à A.), veuve A’.), de sa reprise d’instance, déclare irrecevables les appels de la société SOC1.) S.A. interjetés le 13 juillet 1998 et le 14 juin 1999 ;

déclare irrecevable l’appel incident ;

déclare recevable l’appel de la société SOC1.) S.A. interjeté le 6 novembre 1998 ;

dit que la Cour est uniquement saisie de la question de savoir si les intérêts dus dans le cadre des garanties personnelles du 17 juin 1992 sont des intérêts au taux en vigueur en SEK ou au taux en vigueur en DEM ;

déclare l’appel non fondé ;

confirme le jugement du 10 juillet 1998 ;

déboute la société SOC1.) S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

met les frais et dépens relatifs aux actes d’appel du 13 juillet 1998 et du 14 juin 1999 à charge de la société SOC1.) S.A. ;

fait masse des autres frais et dépens de l’instance d’appel et les met pour moitié à charge de la société SOC1.) S.A., pour un quart à charge de A.) et pour un quart à charge de B.) et en ordonne la distraction au profit de Maître Fernand ENTRINGER et de Maître Patrick KINSCH, avocats à la Cour qui la demandent, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.