Court rejects abuse of process claim but orders tenant to pay half of litigation costs.

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Audience publique du onze décembre mil neuf cent

quatre-vingt-seize.

Numéro 16438 du rôle.

Composition :

Irène

FOLSCHEID, premier conseiller, président,

Monique

BETZ,

conseiller,

Marie-Anne STEFFEN,

conseiller,

Manon

AREND,

greffier.

©

-entre-

hJ

, employé privé, demeurant à

L- C A

appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de

justice Michelle THILL de Luxembourg en date du 3

mars 1994,

demandeur sur opposition suivant la requête

notifiée par l'huissier de justice Michelle THILL de

Luxembourg en date du 22 juin 1995, et la requête

d'opposition notifiée par l'huissier de justice

Pierre KREMMER de Luxembourg en date du 9 avril 1996,

comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat à

Luxembourg,

-et

1)

M, ) , veuve N. )

état, demeurant à L- L.. )

sans

2)

B. ) ., veuve F.)

état, demeurant à L- L . )

sans

intimées aux fins du susdit exploit THILL,

défenderesses sur opposition suivant requêtes

THILL et KREMMER,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat a

Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suivant contrat de bail signé le 2 6 août 1975

M..]

et F.)

ont donné en

location à

G

une maison d'habitation et

de commerce sise à C.,.|

Par un avenant non date à ce contrat de bail

M.]

et

B. )

veuve de F,)

, en leurs qualités de bailleresses, ont donné

leur accord à la cession de ce bail par

G.)

à J. )

. L'avenant porte

dans

sa

partie

dactylographiée

que

H.)

et

G.)

sont

cautions

solidaires de J. )

et de ses

ayants-droits et que la caution solidaire de J; )

"ne se rapporte qu'au loyer et

frais à échoir et ne concerne pas les arriérés de

loyer et l'indemnité forfaitaire dont question ci-

dessus" (il s'agit d'arriérés de loyer et d'une

indemnité redus en vertu du bail du 26 août 1995).

Sur cet avenant

H,)

a apposé la

mention manuscrite suivante: "Bon pour accord et

caution solidaire et indivisible" suivie de sa

signature.

Par jugement rendu le 20 février 1986 entre

M,)

et

B.)

comme demanderesses et

G.)

et

comme

défendeurs,

le

tribunal

d'arrondissement

de

Luxembourg siégeant en matière d'appel de bail à

loyer a condamné J.j

et

G,)

conjointement à payer à

H.)

et

B,)

la somme de 825.751.- francs a titre

d'arriérés de loyer et de frais et a condamné J. )

seul au paiement du montant de

796.278.- francs à titre d'indemnité de relocation.

Par exploit d'huissier du 10 juillet 1986

M.)

et

B.j

ont fait comparaître

H.)

devant

le

tribunal

d'arrondissement de Luxembourg pour, sur base du

jugement du 20 février 1986 et du susdit avenant

s'entendre condamner à payer aux demanderesses les

sommes de 825.751.- et de 796.278.- francs.

Par jugement rendu par défaut faute de conclure

contre H.)

le 9 novembre 1988 le tribunal a

dit non fondée la demande portant sur l'indemnité de

relocation, d'un montant de 796.278.- francs et a

condamné

K.)

à payer à

ml)

et

B. ) la somme de 825.751.-

francs.

Après

plusieurs

incidents

de

procédure

le

tribunal d'arrondissement par jugement du 20 décembre

1993 rendu par défaut faute de conclure contre

H.j

a statué sur l'opposition formée par ce

dernier contre le jugement du 9 novembre 1988. Le

tribunal a condamné

à payer à

M.J

et

B. j

la moitié des loyers d'un

montant total de 825.751.- francs ainsi que la somme

de 796.278.- francs;

Par exploit d'huissier du 3 mars 1994

H.)

a régulièrement relevé appel de ce

jugement qui fut signifié à son avoué le 19 janvier

1994.

Par

arrêt

rendu

par

défaut

à

l'égard

de

H.)

le 24 mai 1995 la Cour d'appel a donné

défaut-congé contre l'appelant et a renvoyé

M. J

et

B, ] de l'appel en leur

accordant congé d'audience.

Par requête d'avoué à avoué notifiée le 22 juin

1995

h;)

a relevé opposition contre

cet arrêt qui à ce moment n'avait pas encore été

signifié à son avoué, ne l'ayant été que le 26 mars

1996. Ladite opposition est motivée comme suit:

"Attendu que l'opposition est fondée en ce que

l'arrêt cause torts et griefs à l'opposant;

que

les

moyens

d'opposition

résultent

à

suffisance de droit de l'acte d'appel signifié aux

parties préqualifiées sub 1) et 2) en date du 3 mars

1994 ainsi que des conclusions de style prises pour

la partie opposante;

que l'opposant déclare expressément faire emploi

desdits moyens pour les besoins de l'opposition et

que ces moyens sont censés faire partie intégrante de

la présente opposition;

Attendu que la Cour a mal interprété le défaut de

conclure de l'opposant;

que l'opposant n'a jamais eu l'intention de se

désister de l'instance et d'acquiescer au jugement

dont appel;

que la partie opposante se réserve tous autres

moyens de droit et de fait à faire valoir en temps et

lieu suivant qu'il appartiendra;"

Par conclusions du 26 juin 1995

M..j

et

bJ

concluent à la nullité de cette

opposition

pour

libellé

obscur

et

défaut

de

motivation, subsidiairement à son irrecevabilité pour

cause de tardiveté, encore plus subsidiairement à son

irrecevabilité "alors que la partie adverse n'a pas

indiqué dans son acte d'opposition pourquoi la Cour

aurait mal interprété le défaut faute de conclure de

1'appelant.

Dans une deuxième requête d'opposition notifiée

le 9 avril 1996

H.)

reprend in

extenso la motivation contenue dans son acte d'appel

du 3 mars 1994 et à laquelle il s'était référé dans

sa requête d'opposition du 22 juin 1995.

Les

intimées,

défenderesses

sur

opposition,

déclarent se rapporter à prudence de justice quant à

la recevabilité de cette opposition.

D'après l'article 161 du code de procédure civile

la requête d'opposition doit contenir les moyens

d'opposition à moins que des moyens de défense

n'aient été signifiés avant le jugement auquel cas il

suffit de déclarer qu'on les emploie comme moyens

d'opposition. L'acte d'appel du 3 mars 1994 contenant

un

énoncé

détaillé

des

moyens

de

H.)

/ la requête d'opposition déclarant faire

emploi desdits moyens a satisfait aux exigences de

l'article 161

et le moyen

du libellé

obscur,

respectivement du défaut de motivation est à rejeter.

Il en est de même du moyen de la tardiveté de

l'opposition qui a été relevée endéans les délais

prévus à l'article 157 du code de procédure civile

applicable en l'espèce.

En admettant enfin qu'il soit nécessaire que

l'opposant indique encore pourquoi la Cour aurait mal

interprété son défaut faute de conclure, il faut

constater à la lecture de la motivation de la requête

d'opposition reproduite ci-dessus que tel a été le

cas en l'espèce.

Il s'ensuit que la requête d'opposition du 22

juin 1995 est recevable.

En présence de la recevabilité de cette requête

d'opposition celle notifiée le 9 avril 1996 doit être

déclarée irrecevable, H.]

étant sans intérêt

à notifier une seconde requête d'opposition identique

à celle du 22 juin 1995.

Par conclusions notifiées le 19 juin 1996

k)

oppose l'irrecevabilité de l'assignation

introductive d'instance du 10 juillet 1986 pour

libellé obscur, moyen que

M.j

et

E.j

concluent à voir dire irrecevable pour

n'avoir pas été soulevé in limine litis.

L'exception du libellé obscur étant un moyen de

nullité des exploits ou actes de procédure est

soumise aux dispositions de l'article 173, alinéa 1er

du code de procédure civile selon lequel ces moyens

doivent être opposés avant toute défense ou exception

autre que les exceptions d'incompétence. Tel n'ayant

pas été le cas en l'espèce, il y a lieu de faire

droit aux conclusions des intimées et de dire le

moyen irrecevable.

A l'appui de son appel contre le jugement du 20

décembre 1993 et de son opposition contre l'arrêt du

24 mai 1995

H.)

produit les moyens

de fond suivants:

- le cautionnement est sans objet en présence de

la nullité de l'avenant au bail du 26 août 1975 dont

il est l'accessoire;

- le cautionnement est nul en vertu de l'article

1326 du code civil;

-

il doit être interprété restrictivement sinon

être déclaré nul pour erreur substantielle sur la

portée et l'étendue du cautionnement;

la

caution

doit

être

déchargée

de

son

cautionnement en vertu de l'article 2037 du code

civil.

Dans

ses

conclusions

du

19 septembre

1996

H.)

déclare d'autre part réitérér sa demande

reconventionnelle présentée en première instance en

demandant sur base de la faute contractuelle sinon

délictuelle commise par les intimées en relation avec

l'impossibilité

actuelle

de

la

caution

de

se

retourner contre le débiteur principal réparation du

préjudice subi par hJ

du fait de la

condamnation éventuelle à prononcer contre lui en sa

qualité de caution. H, J

sollicite enfin et

en dernier ordre de subsidiarité le bénéfice de

l'article 1244, alinéa 2 du code civil.

M.)

et

B.)

concluent au

rejet des moyens de nullité de l'avenant et du

cautionnement et de celui basé sur l'article 2037 du

code

civil.

Elles

concluent

d'autre

part

à

l'irrecevabilité de la demande reconventionnelle pour

libellé obscur, subsidiairement pour ne pas avoir été

contenue dans la requête d'opposition sinon comme

n'étant pas connexe à la demande principale et comme

ne constituant pas une défense à cette demande. Les

intimées déclarent interjeter appel incident contre

le jugement du 20 décembre 1993 en ce qu'il ne leur

aurait pas alloué le montant de 796.278.- francs et

demandent condamnation pour les montants de 796.278.-

et

825.751.-

francs.

Elles

concluent

enfin

à

l'allocation d'un montant de 150.000.- francs à titre

de

dommages-intérêts

pour

procédure

abusive

et

vexatoire et d'un montant de 150.000.- francs sur

base de l'article 131-1 du code de procédure civile.

A

l'appui

de

son

premier

moyen

H.)

soutient que l'avenant au contrat de

bail du 26 août 1975 et sur lequel est couché son

engagement en qualité de caution n'est pas daté, ni

paraphé à sa première page et ne respecte pas

l'article 1325 du code civil exigeant la formalité du

double. Il en conclut que cet avenant est réputé non

écrit et que le cautionnement de H.j

est de

ce fait sans objet.

Si d'après l'article 2012 du code civil le

cautionnement ne peut exister que sur une obligation

valable,

les

critiques

ci-avant

formulées

par

à 1'encontre de l'avenant au contrat de

bail ne sont pas de nature à influer sur la validité

des obligations en

résultant pour

le

débiteur

cautionné. En effet ni la date ni l'apposition d'une

paraphe sur la première page de l'acte ne sont une

condition

de

validité

d'un

contrat

de

bail,

respectivement d'un contrat de cession de bail.

Il en est de même de l'article 1325 du code civil

qui

vise

exclusivement

la

validité

de

l'acte

instrumentaire et non pas celle de la convention

qu'il renferme et qui, constituant une simple règle

de preuve, ne peut être invoqué que par les parties à

la convention et non pas par les tiers, ce qui est en

l'espèce le cas de H. 1

lequel, bien qu'ayant

cautionné les obligations du cessionnaire du bail

■j)

, reste au regard de l'article 1325 du code

civil tiers par rapport à la convention de cession.

Par conclusions du 22 septembre 1996 H. j

soulève

à

1'encontre

de

l'acte

de

cautionnement

inclus dans l'avenant constatant la cession du bail

les

mêmes

critiques ci-avant formulées

contre cet

avenant

pour

en

conclure

à

la

nullité

du

cautionnement.

Si

la

date

à

laquelle

a

été

souscrit

un

cautionnement peut influer sur ses effets,

surtout

lorsqu'il

s'agit

d'un

cautionnement

de

dettes

futures,

l'indication

de

la

date

sur

l'acte

constatant le cautionnement n'est pas une condition

de validité du cautionnement, tout comme d'ailleurs

l'apposition d'une paraphe sur la première page de

l'acte constatant la dette garantie par la caution.

D'autre part si, comme en l'espèce, la garantie

de la caution est incluse dans l'acte instrumentaire

contenant l'obligation principale, cette circonstance

n'empêche pas qu'on est en présence de deux contrats

distincts obéissant chacun à ses propres règles de

preuve. L'engagement de la caution, étant un contrat

unilatéral, n'est partant pas soumis à la règle de

l'article 1325 du code civil qui vise les contrats

synallagmatiques. Il n'en est autrement que si,

exceptionnellement,

le

contrat

de

cautionnement

comporte positivement de la part du créancier et au

profit de la caution des engagements de faire ou de

ne pas faire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce

(cf. JCL art. 2011 à 2020, fasc. 40 No 51 et

suivants).

H.j

fait ensuite valoir que la

mention manuscrite apposée par lui sur l'avenant ne

respecte pas les conditions de forme prévues par

l'article 1326 du code civil.

Cet article, dans sa rédaction antérieure, à la

loi du 22 décembre 1986, applicable au présent

litige, dispose que l'acte par lequel une seule

personne s'engage envers une autre à lui payer une

somme d'argent ou une chose appréciable, doit être

écrit en entier de la main de celui qui le souscrit

ou du moins il faut qu'outre sa signature il ait

écrit de sa main un bon ou un approuvé portant en

toutes lettres la somme où la quantité de la chose,

excepté dans le cas ou l'acte émane de marchands,

artisans, laboureurs, vignerons, gens de journée ou

de service.

Il n'est pas soutenu que H, j

fasse

partie d'une des catégories de personnes visées en

fin de cette disposition.

Les

raisons

de

la

formalité

prescrite

par

l'article 1326 du code civil qui sont d'assurer que

la partie qui s'engage a eu connaissance de la nature

et

de

l'étendue

de

son

obligation,

imposent

l'apposition par elle d'une mention écrite de sa main

exprimant de façon explicite cette connaissance de la

nature et de l'étendue de l'obligation (cf. Cass.

21.3.1991, P. 28, 136, Cass. fr. 3.3.1970, D. 1970,

403) .

Il y a lieu de rejeter ici un moyen invoqué par

les intimées et basé sur une interprétation erronée

d'un

arrêt

récent

de

la

Cour

d'appel,

moyen

consistant à dire que du moment que celui qui s'est

engagé unilatéralement ne conteste pas avoir signé le

document

contenant

cet

engagement

unilatéral,

l'article 1326 du code civil ne s'applique pas. Ce

n'est pas en effet la reconnaissance de la signature,

mais la reconnaissance de la connaissance au moment

de la signature de la nature et de l'étendue de

l'engagement, valant aveu et donc preuve parfaite de

cette connaissance, qui permet - et a permis à la

Cour dans l'arrêt invoqué - de rejeter le moyen tiré

de l'article 1326 du code civil.

En l'espèce

H.j

qui ne reconnaît

pas une telle connaissance au moment de la signature

de l'acte, a apposé en deuxième page de l'avenant

constatant la cession du bail la mention manuscrite

"Bon pour accord et caution solidaire et indivisible"

suivie de sa signature.

Cette mention est insuffisante au regard des

exigences de l'article 1326 du code civil.

L'article 132 6 étant une règle de preuve des

actes sous seing privé et non une règle de fond,

l'inobservation des formalités prescrites par cette

disposition n'entraîne pas la nullité de l'engagement

constaté dans l'acte irrégulier mais enlève à cet

acte sa force probante (cf. Cass. 22.3.1989, P. 27,

323; 21.3.1991, P. 28, 136).

L'acte irrégulier au regard de l'article 1326 du

code civil, lorsqu'il émane de celui à qui on

l'oppose et qu'il rend vraisemblable le fait allégué,

ce qui est le cas en l'espèce, constitue un

commencement de

preuve

par

écrit pouvant

être

complété par d'autres éléments de preuve.

Les intimées soutiennent que ce complément de

preuve résulte d'ores et déjà de l'attitude non

équivoque prise par H,J

lors d'une instance

en référé introduite contre lui le 6 mai 1986 où il

n'a pas invoqué l'article 1326 du code civil, mettant

seulement en cause la portée de son cautionnement et

plaidant sa décharge sur base de l'article 2037 du

code civil.

La formalité prescrite à l'article 1326 du code

civil

étant destinée

à

établir

la

portée

de

l'engagement, la contestation par E.)

devant

le juge des référés de la portée de son engagement -

et sans qu'il ne résulte de l'ordonnance de référé

qu'il

aurait

reconnu

quelque

élément

de

cet

engagement - ne peut constituer de sa part un aveu

valant complément de preuve à l'acte irrégulier au

regard de l'article 1326.

En ordre subsidiaire

M. j

et

B.)

formulent l'offre de preuve par

témoins suivante:

"qu'en date du 9 février 1984, H.)

a

cautionné solidairement et indivisiblement le bail du

27 août 1975 et son avenant du 9 février 1984".

C'est à bon droit que hJ

dénie à cette

offre de preuve tout caractère pertinent. En effet

elle

tend

seulement

à

établir

la

réalité

du

cautionnement souscrit par H,J

, réalité qui

n'est pas contestée par ce dernier. Quant à l'étendue

de son engagement en qualité de caution, laquelle est

contestée, elle ne résulte pas des faits offerts en

preuve.

L'offre de preuve étant partant à déclarer

irrecevable,

les

intimées

et

demanderesses

originaires sont en défaut de rapporter le complément

de preuve au commencement de preuve par écrit

constitué par l'avenant au contrat de bail du 27 août

1975 et n'ont pas établi qu'elles sont créancières de

H^)

pour les montants et du chef des

causes alléguées par elles.

Il s'ensuit, et sans qu'il y ait lieu d'examiner

les

autres

moyens

de

que

l'opposition relevée par lui contre l'^arrêt du 24 mai

1995 et son appel contre le jugement du 20 décembre

1993 sont fondés et que par réformation dudit

jugement la demande de

M,)

et de

B.j

yst à dire non fondée, ce qui entraîne

par voie de conséquence le mal-fondé de l'appel

incident formé par ces parties intimées et tendant à

se voir allouer d'entièreté des montants initialement

réclamés à la caution H, ^

En ce qui concerne la demande reconventionnelle

de H. I

que celui-ci déclare réitérer "en

tout état de cause", qui est suffisamment explicite

et par ailleurs recevable en présence des réserves

formulées dans l'acte d'opposition et qui constitue à

l'évidence une défense à la demande principale,

H,]

concluant à l'allocation de dommages-

intérêts pour le préjudice subi par lui en raison de

la condamnation à prononcer éventuellement à son

égard, elle est devenue sans objet en l'absence d'une

telle condamnation.

mJ

et

B.j

concluent à

l'allocation

de

dommages-intérêts

pour

procédure

abusive et vexatoire en soutenant à l'appui de cette

demande qu'en accordant défaut en première instance

et en instance d'appel H,y

a commis l'abus

de procédure justifiant leur demande.

L'exercice d'une voie de droit ne dégénère en

faute pouvant justifier l'allocation de dommages-

intérêts que si elle constitue un acte de malice ou

de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière

équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec une

légèreté blâmable. Une faute ainsi définie n'est pas

établie en l'espèce de sorte que cette demande est à

rejeter.

Les mêmes parties concluent sur base de l'article

130 du code de procédure civile à voir mettre à

charge de H,j

les frais et dépens sinon à

voir opérer un partage de ces frais et demandent la

condamnation de H.j

à leur payer sur base de

l'article 131-1 du code de procédure civile la somme

de 150.000.- francs.

Si les reproches ci-avant adressés à H. )

ne sont pas ipso facto constitutifs d'un abus de

procédure, ils peuvent cependant motiver un partage

des frais et dépens. Il ne fait en effet aucun doute

qu'en accordant défaut à l'occasion du jugement du 9

novembre 1988 et de l'arrêt du 24 mai 1995 et en

relevant opposition contre ces décisions H,y

a multiplié les procédures et partant les frais en

résultant.

Il n'est partant que juste qu'il contribue à la

charge de ces frais et conformément à l'article 130

nouveau du code de procédure civile, en vigueur au

moment de la requête d'opposition du 5 décembre 1988

dirigée contre le jugement du 9 novembre 1985, il y a

lieu de lui imposer une fraction des frais et dépens,

fraction qui est à fixer à la moitié de ces frais.

Les développements ci-avant pour autant qu'ils

visent la procédure d'appel conduisent à admettre

qu'il serait en l'espèce inéquitable de laisser à

charge de

M.j

et de

E )

l'entièreté

des

frais

exposées

par

elles

aans

l'instance d'appel et non compris dans les dépens. Il

y a partant lieu de dire fondée leur demande basée

sur l'article 131-1 du code de procédure civile et de

leur allouer à ce titre la somme de 40.000.- francs

qui est justifiée au regard des seuls honoraires

d'avocat.

PAR CES MOTIFS ,

la Cour d'appel, neuvième chambre, siégeant en

matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit l'opposition du 22 juin 1995 en la forme

et dit irrecevable celle du 9 avril 1996;

statuant

sur

l'appel

interjeté

par

H, y

contre le jugement du 20 décembre 1993

et sur l'appel incident formé par

J

et

B.y

contre le même jugement:

les reçoit en la forme;

dit irrecevable le moyen du libellé obscur de

l'assignation introductive d'instance;

dit irrecevable l'offre de preuve par témoins

formulée par

M.j

et

B.J

dit l'appel principal fondé;

par réformation du jugement entrepris/ dit la

demande de

et

non

fondée et en déboute les demanderesses;

dit sans objet la demande reconventionnelle

formée par

H. )

;

dit non fondé l'appel incident;

déboute

M.)

et

de

leur demande en allocation de dommages-intérêts pour

procédure abusive et vexatoire;

condamne

H.}

à payer à

M.]

et à

B.^

la somme de 40.000.-

francs sur base de l'article 131-1 du code de

procédure civile;

fait masse des frais et dépens des deux instances

et les impose pour moitié à

pour l'autre moitié à

M. ) et

^

B.)

avec distraction de ces frais au profit de

Maître Gaston VOGEL et Maître Lucy DUPONG qui la

demandent, affirmant en avoir fait l'avance.