Court revokes manager for unauthorized 9-year lease and appoints provisional administrator.

OSl )0l

Jugement commercial VI No 515/95

Audience publique du jeudi, cinq octobre mil neuf cent quatre-vingt-quinze.

Numéro 44 152 du rôle

Composition:

Marc KERSCHEN, Vice-Président,

Alain THORN, 1er juge,

Jeanne GUILLAUME, juge,

Edy AHNEN, greffier.

Entre:

F

, associé-gérant de société, demeurant à F-

élisant domicile en l'étude de Maître Eyal GRUMBERG, avocat, demeurant à

Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, susdit;

e t :

1) la société à responsabilité limitée " vSOC^)

établie et ayant son

siège social à L-

(.. .

.^

,

(

- -. )

. représentée par ses

gérants actuellement en fonctions,

défenderesse,

comparant par Maître Michel KARP, avocat, demeurant à Luxembourg,

2)

b)

commerçant.

et

3)

d) , exploitante de débit de boissons, demeurant tous deux â L-

, actuellement à

défendeurs,

comparant par Maître Michel KARP, susdit.

Faits

Par exploit de l'huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d'Esch/Alzette en

date du 31 août 1994 le demandeur a fait donner assignation aux

défendeurs à comparaître le vendredi, 16 septembre 1994 à 9.00 heures

devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en

matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande

contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit:

L'affaire fut inscrite sous le numéro 44.152 du rôle pour l'audience publique

du 16 septembre 1994 et fut remise à l'audience publique du 20 septembre

1994 devant la sixième chambre siégeant en matière commerciale.

L'affaire fut utilement retenue à l'audience publique du 22 mars 1995, lors

de laquelle les débats eurent lieu comme suit:

Maître Eyal GRUMBERG donna lecture de l'assignation introductive

d'instance ci-avant reproduite et exposa les moyens de sa partie.

Maître Michel KARP répliqua et exposa les moyens de sa partie.

En date du 12 mai 1995, le tribunal ordonna la rupture du délibéré et refixa

l'affaire au 24 mai 1995.

L'affaire fut de nouveau utilement retenue à l'audience publique des 24 mai

1995, 29 juin 1995 et 11 juillet 1995 lors des quelles les mandataires des

parties réexposèrent leurs moyens.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique

de ce jour le

jugement

qui suit:

Par exploit d'huissier du 31 août 1994,

f)

a fait donner

assignation à

'

1) la s.à r.l.

2)

3-^

et '

3)

D1

à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant

en matière commerciale, pour voir condamner

et

D?

solidairement sinon in solidum à payer au demandeur pris en sa qualité de

gérant administratif de la s.à r.l.

)

le montant de 6.600.000.-

francs avec les intérêts légaux du jour de la demande en justice jusqu'à solde,

sinon pour les assignés s'entendre condamner à verser ce montant à la société

)

directement, sans passer par l'intermédiaire du requérant, pour

les assignés s'entendre condamner à payer au requérant, pris en sa qualité

d'associé-gérant, le montant de 1.576.587.-francs avec les intérêts légaux du

jour de la demande en justice jusqu'à solde, voir révoquer

b)

de sa

fonction de gérant, sinon voir nommer un administrateur provisoire dont la

mission se limitera à l'assistance et au contrôle des gérants ainsi qu'à la

recherche d'une conciliation entre parties et pour voir condamner les assignés

solidairement sinon in solidum à payer au requérant une indemnité de

procédure de 50.000.-francs sur base de l'article 131-1 du code de procédure

civile.

B )

et

D ) contestent en premier lieu avoir la qualité de

commerçant et concluent'dés lors à la nullité de la procédure commerciale suivie

à leur encontre.

Aux termes de l'article 631 du code de commerce, les tribunaux de commerce

connaissent des contestations entre associés ou entre administrateurs et

associés pour raison d'une société de commerce.

et >>

sont tous les deux associés de la s.à r.l.

5CC1) ,

BJ

détenant 67% des parts sociales et

fJ

les parts restantes.

Il résulte par ailleurs des pièces versées en cause et plus particulièrement de

l'acte de constitution de la s.à r.l.

r50C^ ) du 28 avril 1992 que

d| et

B

exercent l'une la fonction déférant technique et

l'autre la fonction de gérant au sein de la société

vSÛC^J

, fonctions dans

lesquelles ont été maintenus par décision d'une assemblée générale

extraordinaire du 15 octobre 1993.

Il s'ensuit que le litige entre d'une part

Fj

et d'autre part

B 1

et

D ) .se ramène à un litige entre associés et gérants de

sorte que la demande a été régulièrement introduite selon la procédure

commerciale.

b)

et

Dj font plaider en second lieu que le demandeur

aurait déposé le 17 septembre 1993 une plainte pénale avec constitution de

partie civile pour les mêmes faits que ceux gisant à la base de sa demande et

que cette plainte aurait donné lieu à une ordonnance de non-informer rendue

par le juge d'instruction en date du 27 juin 1995 de sorte qu'en raison de

l'autorité de la chose jugée qui s'attacherait à la décision du juge d'instruction le

demandeur ne pourrait plus baser sa demande sur ces faits.

Ils concluent en troisième lieu à l'incompétence du tribunal pour connaître de la

demande en réparation du préjudice subi par

F )

en sa qualité

d'associé-gérant de la société au motif que ce chef de4a demande relèverait de la

compétence de la juridiction de travail.

Ils font encore valoir que

F )

n'aurait pas qualité pour réclamer

des dommages-intérêts au nom ae la s.à r.l.

sSOC'l)

Pour des raisons de logique juridique, il y a lieu d'examiner en premier lieu le

moyen d'incompétence et ensuite le moyen tiré du défaut de qualité, l'exception

de chose jugée n'étant à examiner qu'en troisième lieu.

En ce qui concerne le moyen d'incompétence opposé par les défendeurs, il y a

lieu de relever que la demande de

Fj

. ne tend pas au paiement

d'arriérés de salaire lui redus par la société

3CCA) , mais à la réparation

du préjudice qu'il aurait subi par suite des malversations commises par

BI

, malversations qui auraient mis la société dans l'impossibilité de lui

payer le traitement auquel il aurait droit.

Le litige s'analysant dès lors en une contestation entre associés et gérants, le

tribunal est compétent pour en connaître.

Pour ce qui est du défaut de qualité opposé par les défendeurs, il y a lieu de

faire les observations suivantes:

L'article 192 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales

dispose que les gérants sont responsables, conformément à l'article 59 de ladite

loi.

L'article 59 de la loi sur les sociétés commerciales distingue deux ordres de faits

dommageables où les gérants peuvent encourir une responsabilité personnelle

d'origine pécuniaire.

En cas de faute de gestion ordinaire, les gérants sont responsables

conformément au droit commun de l'exécution du mandat qu'ils ont reçu et des

fautes commises dans leur gestion, soit individuellement, soit in solidum suivant

les cas et exclusivement envers la société.

En cas d'infraction à la loi sur les sociétés ou aux statuts, les gérants sont

responsables non seulement envers la société mais encore directement envers

les créanciers sociaux et plus spécialement envers tous tiers auxquels ils portent

préjudice; de plus leur responsabilité est solidaire.

11 est certain qu'en dehors des dispositions expresses de cet article, les gérants

sont aussi responsables envers tous ceux à qui ils portent préjudice. Mais cette

responsabilité dérive alors des principes généraux sur la responsabilité civile des

fautes dommageables, principes formulés par les articles 1382 et 1383 du code

civil (

cf. Les Novelles, Les sociétés, nos 1875 et 1876 page 310 ).

L'action fondée sur la responsabilité contractuelle des gérants est une action

sociale ratione mandati, exercée à raison de fautes contractuelles et ayant pour

but la réparation du dommage causé à la société, c.-à-d. à la collectivité des

associés ut universi, et d'obtenir en conséquence pour cette collectivité le

paiement de dommages-intérêts.

L'actio mandati ne peut être intentée que par la société respectivement par le

liquidateur ou le curateur de la société, à l'exclusion des associés ut singuli et

des créanciers sociaux ou autres tiers.

Toutefois si la société refuse ou néglige d'agir elle-même, les créanciers sociaux à

condition que leurs intérêts soient compromis par cette inaction, peuvent exercer

l'actio mandati par la voie oblique.

Les associés ne peuvent se substituer à la société au cas où elle n'intenterait pas

l'actio mandati en agissant eux-mêmes contre les gérants par la voie de l'action

oblique alors qu'ils ne sont pas des créanciers de la société, mais qu'ils

possèdent un droit propre, sui generis, qui ne peut être assimilé à un droit de

créance et que seuls les créanciers véritables peuvent se prévaloir de l'article

1167 du code civil.

Par ailleurs les associés n'ont pas, proprio jure, le droit d'exercer l'actio mandati.

En effet l'article 59 prend soin de dire que c'est conformément au droit commun

que les gérants sont responsables.

Or d'après le droit commun, les mandataires ne doivent compte de l'exécution de

leur mandat qu'à leurs mandants; les associés ne sont pas les mandants des

gérants; c'est la société qui en est leur mandante.

Il résulte de ce qui précède que

F ]

ne saurait réclamer sur

base de l'article 59, alinéa 1er de la loi sur les sociétés commerciales le

paiement du montant de 6.600.000.-francs représentant le préjudice q^^e la

société aurait subi par suite des prétendues malversations de

B

lue

y

FI

ne saurait pas non plus agir sur base de l'alinéa 2 de

rarticle^59 de la loi sur les sociétés commerciales ni sur base des articles 1382

et 1383 du Code Civil pour obtenir le paiement du montant de 6.600.000.-

francs.

En effet si les associés peuvent agir individuellement en réparation du préjudice

que leur cause une faute des gérants, encore faut-il qu'il s'agisse d'un préjudice

qui leur soit propre et individuel.

Or le montant de 6.600.000.- francs réclamé par

Fj

représente

le préjudice que la société et non le demandeur aurait suni par suite des

prétendues malversations de

B j

Il s'ensuit que la demande en paiement du montant de 6.600.000.- francs est à

déclarer irrecevable.

F )

demande encore au tribunal de condamner les défendeurs

à lui payer en sa qualité d'associé-gérant le montant de 1.576.587.-ffancs qui se

décompose comme suit;

l.OOO.OOO.-francs représentant le préjudice subi par suite de pertes

de dividendes

et 576.587.-francs représentant les pertes de salaires.

Le préjudice constitué par les pertes de dividendes ne se détache pas du

dommage social collectif en ce que ce préjudice n'est qu'une conséquence du

préjudice causé à la société et qu'il est éprouvé par tous les associés.

Il s'ensuit que l'action de

pj

est également à déclarer

irrecevable en tant qu'elle tend au paiement du montant de l.OOO.OOO.-francs

représentant la perte de dividendes subie par suite des prétendues

malversations commises par

B j

La demande de

F )

est en revanche recevable dans la mesure

où elle tend au paiement du montant de 576.587.-francs représentant le

préjudice subi par lui en sa qualité de gérant alors qu'il exerce non pas des

droits d'associé, mais des droits de créancier et qu'il poursuit la réparation d'un

préjudice qui se détache du dommage social collectif, c.-à-d. d'un préjudice qui

est individuel et propre.

. '

Ainsi qu'il a été exposé ci-avant

^

et

Jy opposent

l'exceptiorL de chose jugée au motif que les faits gisant à la base de la demande

de

F )

auraient fait l'objet d'une décision de non-informer de la

part du juge d'instruction.

L'autorité de la chose jugée au pénal ne s'attache qu'aux décisions des

juridictions de jugement qui sont définitives et statuent sur le fond de l'action

publique (Cass. fr. civ. 11.4.1964, B. civ. 1964, 2^partie. No 279, p.212; id.

2.7.1980, Bulletin civil 1980, 2" partie, No 165, p. 113)

Il s'ensuit que l'ordonnance de non-informer rendue par le juge d'instruction

n'empêche pas l'exercice par

F j

d'une action civile basée sur

les mêmes faits que ceux sur lesquels se fondait la poursuite pénale.

Le moyen opposé par les défendeurs n'est partant pas fondé.

B )

et

Dy résistent à la demande en paiement du montant de

576.587.'^francs représentant le prétendu préjudice subi par

F )

en sa qualité de gérant en contestant que le mandat de ce dernier

ait été salarié; que même à supposer que tel soit le cas,

F/

ne

sauraitijrétendre au paiement dudit montant alors que ni

B )

ni

Dy ne se seraient rendus coupables de malversations, le non-paiement

des salaires réclamés s'expliquant uniquement par le fait que le demandeur se

serait désintéressé de la société.

En présence des contestations des défendeurs, il appartient à

^

de prouver que la s.à r.l.

se trouve dans

rfmpossibilité de lui verser son traitement en raison de malversations commises

par les défendeurs.

Il ne résulte pas des éléments soumis au tribunal que la Svà r.l,

sSOC^"^

n'ait pas été ou ne soit pas en mesure de verser à

F )

son

traitement en raison de malversations commises par les époux Bj

-D )

A défaut d'offre de preuve, la demande de

F )

est à déclarer

non fondée.

^

a déclaré modifier sa demande en révocation de

en tant que gérant en ce qu'il entend voir constater en ordre principal

par le tribunal que

a démissionné de sa fonction de gérant et en

ceL que c'est seulement à titre subsidiaire qu'il demande la révocation de

sy

11 demande en tout état de cause la nomination d'un administrateur provisoire

dont la mission devrait se limiter à l'assistance et au contrôle des gérants, ainsi

qu'à la recherche d'une conciliation entre parties.

fait valoir à l'appui de sa demande en révocation que

By

exploiterait la société et le fonds de commerce comme un

véritable'commerçant Individuel en s'approprlant les revenus de la société; 11 lui

reproche plus particulièrement d'avoir ensemble avec son épouse donné en

location le fonds de commerce de la société à des tiers et d'exploiter depuis un

certain temps la discothèque en nom personnel sous une autre dénomination

B )

ne s'oppose pas à cette modification, de la demande mais soulève

l'exceptldn obscurl llbelll motifs pris de que

F )

n'aurait

Indiqué aucune base légale; 11 conteste pour le surplus les faits lui reprochés et

soutient que la partie adverse ne saurait Invoquer des faits autres que ceux

Indiqués dans l'exploit d'assignation sous peine de violer le principe de

l'Immutabilité du litige.

Aux termes de l'article 61 alinéa 3 du code de procédure civile, l'exploit

d'ajournement doit contenir entre autres l'objet de la demande et l'exposé

sommaire des moyens, le tout à peine de nullité.

Cette prescription est à Interpréter en ce sens que l'Indication exacte des

prétentions et la désignation des circonstances de fait qui forment la base de la

demande sont requises. La description des faits doit être suffisamment précise

pour permettre au juge de déterminer le fondement juridique de la demande,

pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l'objet de celle-ci et pour le

mettre à même de choisir les moyens de défense appropriés. 11 n'est cependant

pas nécessaire de qualifier juridiquement les circonstances de fait.

En l'espèce

f)

a exposé dans le détail les faits sur lesquels 11

se base pour demander la révocation de

B^

de sorte que ce dernier

n'a pu se méprendre sur la portée de l'action dirigée contre lui.

L'exception obscurl llbelll est partant à écarter comme n'étant pas fondée.

Il résulte des pièces versées en cause que

a dans une lettre datée

du 14 juillet 1993 et adressée à la société

déclaré démissionner

de sa fonction de gérant administratif, mais que lors d'une assemblée générale

extraordinaire qui s'est tenue le 15 octobre 1993 il a été maintenu dans sa

fonction.

La démission d'un gérant ne devient irrévocable qu'à partir du moment où

l'organe compétent pour le remplacer a accepté sa démission (Trib. arr.

Luxembourg 23.12.1987 No 643/87 ; Jurisclasseur des sociétés Vo

Administration ; Statut des administrateurs Fasc. 130 No 30 ).

Force est de constater qu'en l'espèce une telle acceptation n'est pas intervenue,

mais que

Bj

a au contraire été maintenu dans sa fonction de gérant

par l'assemblée générale extraordinaire du 15 octobre 1993.

Il s'ensuit que la demande de

F )

tendant à voir constater la

démission de

B )

est à déclarer non fondée.

L'article 191 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales

stipule que les gérants sont révocables quel que soit le mode de leur nomination

pour des causes légitimes.

Par causes légitimes il faut entendre l'incapacité physique du gérant le mettant

hors d'état de remplir ses fonctions convenablement, son inconduite notoire, son

incapacité technique, son indélicatesse, sa négligence habituelle, sa mauvaise

gestion et toute violation flagrante de la loi ou des statuts.

Il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement les faits susceptibles

de constituer des motifs légitimes de révocation, ces faits devant par eux-mêmes

être probants et présenter un caractère de gravité suffisant pour légitimer une

mesure pouvant avoir des répercussions sur la vie et même sur l'existence de la

société ( Cour d'appel de Rennes, 13 décembre 1945, S. 1946.11.69 ).

n résulte des pièces versées en cause que

d), et

b)

agissant

en leur qualité de gérants de la s.à r.l.

>50C1 ) , ont suivarft contrat du 23

octobrerl993 donné en location aux dénommés

E )

et

wj

contre paiement d'un loyer mensuel de 120.000.-francs pour

une durée de 9 ans le fonds de commerce appartenant à la s.à r.l.

Aux termes de l'article 191bis de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés

commerciales, chaque gérant peut, à moins que les statuts n'en disposent

autrement accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à l'accomplissement de

l'objet social, sauf ceux que la loi réserve à la décision des associés.

L'idée de société implique de la part des associés une communauté de but dont

la réalisation est le fondement des pouvoirs attribués au gérant. Par suite le

gérant doit s'abstenir de procéder à des actes qui sont volontairement contraires

à cet objectif. Ainsi le gérant non seulement ne peut disposer de l'ensemble du

patrimoine social ou même d'un élément essentiel à l'exploitation, mais il ne

peut non plus se livrer à des actes tendant à opérer la fusion de la société qu'il

administre, ou portant aliénation ou même simplement location sous forme de

gérance libre du fonds de commerce exploité par la société ( Jean ROUSSEAU

Traité des sociétés à responsabilité limitée Régime juridique et fiscal No 119).

En l'espèce

Bj

, en donnant en location le fonds de commerce

exploité par la s.à r.l,

)

pour une durée de 9 ans sans avoir requis

au préalable l'assentiment des autres associés et en compromettant ainsi

l'existence même de la société a gravement manqué à ses obligations légales.

Il échet partant d'ordonner sa révocation sans qu'il soit nécessaire d'examiner

les autres faits invoqués par

F )

à l'appui de sa demande.

En raison des dissensions graves existant entre les deux gérants restant en

fonction, il y a lieu de faire droit à la demande en nomination d'un

administrateur provisoire avec la mission reprise au dispositif du présent

jugement.

La demande de

basée sur l'article 131-1 du Code de

procédure civile est à rejeter faute par le demandeur d'avoir justifié en quoi il

serait inéquitable de laisser à sa charge les sommes exposées par lui et non

comprises dans les dépens.

PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Ltaxembourg, sixième chambre, siégeant en

matière commerciale, statuant contradictoirement, le représentant du Ministère

Public entendu en ses conclusions,

reçoit la demande en la forme;

écarte le moyen de nullité de la procédure;

écarte le moyen d'incompétence;

déclare la demande en paiement du montant de 6.600.000.-francs irrecevable;

déclare la demande en paiement du montant de l.OOO.OOO.-francs du chef de

perte de dividendes irrecevable;

déclare la demande en paiement du montant de 576.587.-francs recevable mais

non fondée;

dit non fondé le moyen tiré du libellé obscur de la demande en révocation de

b)

en tant que gérant de la s.à r.l.

.30CA)

;

déclare la demande tendant à voir constater la démission de

b")

non

fondée;

/

révoque

de sa fonction de gérant;

nomme Maître Claude SCHMARTZ, avocat, demeurant à Luxembourg,

administrateur provisoire avec la mission d'assister et de contrôler les gérants en

place et de rapprocher les parties si faire se peut;

inipose les frais et honoraires promérités de l'administrateur provisoire à

déboute

Fj

de sa demande en obtention d'une indemnité de

procédure;

déclare le présent jugement commun à la s.à r.l.

fait masse des frais et dépens de l'instance et les impose par moitié à charge de

Fj

et de

Bj