Custody Reversal Based on Primary Caregiver Status and Father's Instability

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 7 SECTION 2

ARRÊT DU 19/ 05/ 2011

No MINUTE :

No RG : 10/ 08445

Jugement (No 10/ 02092)

rendu le 08 Novembre 2010

par le Juge aux affaires familiales de LILLE

REF : CA/ VV

APPELANTE

Madame Cécile Françoise Yvane X...

née le 17 Février 1986 à LILLE (59000)

demeurant ...

représentée par la SCP LEVASSEUR CASTILLE LEVASSEUR, avoués à la Cour

assistée de Me Isabelle POGGI, avocat au barreau de LILLE

bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/ 002/ 10/ 12162 du 07/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI

INTIMÉ

Monsieur David Pierre Z...

né le 27 Mai 1977 à CHALONS SUR MARNE (51000)

demeurant 10/ 12 rue de la Briqueterie-Appt 503-59000 LILLE

représenté par la SCP CARLIER REGNIER, avoués à la Cour

assisté de Me Dalila DENDOUGA, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 31 Mars 2011, tenue par Cécile ANDRE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Christine COMMANS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Patrick BIROLLEAU, Président de chambre

Hervé ANSSENS, Conseiller

Cécile ANDRE, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé, en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2011, (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Christine COMMANS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Des relations de Monsieur David Z...et de Madame Cécile X... est issu un enfant, Kylian, né le 20 octobre 2008, et reconnu par ses parents le 9 septembre 2008.

Par assignation du 25 février 2010, Monsieur Z...a sollicité la fixation de la résidence habituelle de l'enfant à son domicile, dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, ainsi qu'un droit de visite et d'hébergement pendant les vacances scolaires au profit de la mère.

Reconventionnellement, Madame X... a demandé que la résidence de Kylian soit fixée à son domicile, et que le père exerce son droit de visite et d'hébergement une fin de semaine par mois ainsi que pendant les vacances scolaires.

Par jugement du 15 avril 2010, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LILLE a constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale, a ordonné une mesure d'enquête sociale et, provisoirement, a fixé la résidence habituelle de l'enfant au domicile paternel, et accordé à la mère un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine par mois, la moitié des vacances scolaires de Pâques et d'été ainsi que la totalité de toutes les autres vacances scolaires. Il a également précisé qu'en accord avec le père, la résidence habituelle de Kylian serait transférée chez sa mère dans le cas où celle-ci regagnerait le Nord.

Le rapport d'enquête sociale a été déposé le 22 juillet 2010.

Monsieur Z...a sollicité le maintien de toutes les mesures prises provisoirement par le jugement du 15 avril 2010, tandis que Madame X... a réitéré ses prétentions initiales, réclamant en outre une pension alimentaire d'un montant mensuel de 150 Euros.

C'est dans ces circonstances que par jugement du 18 novembre 2010, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LILLE a :

- Fixé la résidence habituelle de Kylian au domicile de son père ;

- Dit qu'à défaut d'accord amiable, Madame X... exercera son droit de visite et d'hébergement selon les modalités suivantes :

* en dehors des périodes de vacances scolaires : la première fin de semaine de chaque mois du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures ;

* pendant les périodes de vacances scolaires :

¤ la totalité des petites vacances scolaires à l'exception de Noël ;

¤ s'agissant des vacances d'été et de fin d'année : durant la première moitié les années paires et durant la seconde moitié des dites vacances les années impaires ;

- Dit que les frais de transport seront à la charge de Madame X... ;

- Constaté l'accord du père pour qu'en cas de retour de la mère dans le Nord de la France, la résidence de l'enfant soit transférée chez elle ;

- Accordé en ce cas au père un droit de visite et d'hébergement lors de chacune de ses périodes de repos et congés, le planning devant être transmis un mois à l'avance ;

- Condamné en ce cas Monsieur Z...à payer à Madame X... une pension alimentaire mensuelle de 150 Euros au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant ;

- Débouté Monsieur Z...de sa demande d'indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.

Madame X... a formé appel général de cette décision le 26 novembre 2010 et par ses conclusions signifiées le 20 décembre 2010, elle demande à la Cour d'infirmer le jugement entrepris et de :

- Fixer la résidence habituelle de Kylian à son domicile ;

- Accorder au père un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine par mois du samedi à 10 heures au dimanche à 18 heures, à charge pour lui de fournir son planning professionnel un mois à l'avance, ainsi que la totalité des vacances scolaires à l'exception des périodes de Noël et d'été qui seront partagées par moitié ;

- Condamner Monsieur Z...à lui verser une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant d'un montant mensuel de 150 Euros ;

- Le condamner aux dépens.

Au soutien de ses demandes, elle fait valoir que :

- En février 2010, lorsqu'elle a pris la décision de partir vivre dans le sud, où résident ses parents, elle n'avait plus d'attaches familiales ou professionnelles dans le nord ;

- L'enquête sociale est favorable à ce que Kylian revienne vivre auprès de sa mère, qui s'est toujours occupée de lui ;

- Elle conteste les motifs du jugement critiqué, lorsqu'il affirme que l'enfant ne souffre pas de la séparation d'avec sa mère ; il est devenu plus violent, et manifeste des signes de perturbation ; elle analyse la décision comme une sanction de son choix, alors qu'elle n'a jamais démérité de son rôle de mère ;

- Monsieur Z...ne s'est jamais occupé de son fils de façon continue ;

- L'organisation professionnelle du père contraint l'enfant à aller dormir la nuit à l'extérieur de son domicile, au moins trois fois par semaine, et à se coucher tard ;

- Elle n'a jamais nié les droits du père et lui a toujours confié Kylian durant ses jours de repos.

Aux termes de ses conclusions signifiées le 9 mars 2011, Monsieur Z...sollicite la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

Subsidiairement, si la Cour transférait la résidence de l'enfant au domicile de sa mère, il sollicite un droit de visite et d'hébergement durant toutes les vacances à l'exception des périodes d'été et de fin d'année qui seront partagées entre les deux parents, l'intégralité des frais de transport étant assumés par Madame X....

Il demande également dans cette hypothèse que sa contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant soit ramenée à de plus justes proportions en prenant en considération les frais de transport générés par l'exercice de son droit.

Enfin, il réclame la condamnation de l'appelante aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à une indemnité de 2. 000 Euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il expose que :

- Après la séparation survenue en mai 2009, il a bénéficié de larges droits de visite et d'hébergement lors de ses périodes de repos ;

- Madame X... a créé unilatéralement une situation de fait, en partant avec l'enfant à plus de 900 kilomètres en février 2010, et n'est pas revenue dans le Nord malgré les décisions du Juge aux affaires familiales sanctionnant son attitude, alors qu'elle aurait ainsi repris Kylian avec elle, et lui aurait permis de grandir auprès de ses deux parents ;

- Depuis mai 2010, Kylian vit à son domicile ; il s'est parfaitement organisé pour le faire prendre en charge à son domicile sans occasionner de déplacements de l'enfant ;

- Il respecte pleinement les droits de la mère, en acceptant des arrangements amiables et laisse Kylian entretenir des liens avec sa famille maternelle résidant dans le Nord ;

- Les horaires de travail de Madame X... nécessitent comme les siens de confier l'enfant à des tiers.

Les avoués des parties ont été avisés par un écrit du magistrat de la mise en état de la nécessité de porter à la connaissance du parent représenté qu'il devait informer chaque enfant mineur concerné par la procédure de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat conformément à l'article 388-1 du Code civil.

Il n'a pas été formé de demande d'audition, étant observé que l'enfant n'a pas le discernement nécessaire compte-tenu de son âge.

SUR CE

Sur la résidence de l'enfant

Attendu qu'il n'est pas contesté que postérieurement à la séparation, Kylian était très régulièrement confié à son père en fonction de ses jours de repos ; que pour autant, la preuve d'une résidence alternée ne ressort d'aucune pièce ;

Attendu que le rapport d'enquête sociale propose que la résidence habituelle de Kylian soit fixée au domicile maternel, aux motifs que Madame X... s'est toujours occupée davantage de l'enfant, qui à cet âge requiert beaucoup de stabilité, que l'irrégularité des horaires de travail du père contraint Kylian à dormir en dehors de son domicile trois fois par semaine, que la mère n'a jamais démérité dans son rôle, et qu'enfin, le maintien de la situation actuelle reviendrait à entériner l'intransigeance du père, plutôt qu'à répondre aux intérêts de l'enfant ;

Attendu que les reproches réciproques d'instabilité ou d'alcoolisme énoncés par certains témoins n'ont nullement été confirmés par l'enquête sociale ;

Attendu que les propos de la mère, tendant à dire qu'elle s'est pour l'essentiel occupée seule de Kylian depuis sa naissance, ne sont pas véritablement contredits par Monsieur Z..., pas plus que ses qualités maternelles et son attachement envers l'enfant ;

Que l'intimé a, depuis la décision du 15 avril 2010, fait preuve de sa capacité à le prendre en charge au quotidien, sollicitant lui-même des conseils auprès de Madame X..., selon ses propres dires ; qu'il communique plusieurs attestations récentes de personnes soulignant sa complicité avec Kylian, ainsi que le respect de son rythme de vie et de ses besoins ;

Attendu que le choix fait par Madame X... de mettre une grande distance entre le père et son fils n'apparait pas justifié par des motifs rationnels (une simple déclaration de main courante ne faisant pas preuve du comportement harcelant de Monsieur Z...) ;

Que pour autant, sa situation, qui paraissait très incertaine lorsque l'enquête sociale a été ordonnée, est désormais stabilisée ; que dès les mois de mai 2010, elle a obtenu un contrat de travail à durée déterminée ainsi qu'un logement personnel dans la commune où résident ses parents, dans le Vaucluse ;

Qu'elle expose qu'elle fera appel à une nourrice qui viendra à son domicile pour garder Kylian durant ses heures de travail, entre 5 heures et 10 heures du matin ;

Attendu que Monsieur Z...travaille lui-même en alternance, trois jours consécutifs, de 5 heures à 13 heures ou de 13 heures à 21 heures, et bénéficie de deux jours de repos ;

Attendu qu'Amélie Z..., soeur de Monsieur Z..., atteste garder Kylian au domicile de son père, depuis le mois d'octobre 2010, pendant son travail ; que cependant, l'intimé avait expliqué lors de l'enquête sociale qu'il n'avait plus de relation avec elle et qu'il confiait son fils à sa soeur Virginie, ainsi qu'à une amie ;

Attendu que si les horaires de travail de chacun des parents sont complexes à articuler avec le rythme de vie d'un enfant de deux ans, il apparaît que le planning de travail du père rend l'organisation de sa prise en charge particulièrement difficile et peu favorable au besoin de stabilité de Kylian ;

Attendu que si cet éloignement géographique n'est évidemment pas positif pour Kylian, qui ne profitera de l'affection et des apports éducatifs de l'autre parent que trop peu souvent, pour autant, il n'y a pas lieu de fixer sa résidence habituelle chez son père à titre de sanction ; que cette décision ne prendrait pas en considération l'intérêt de Kylian, qui n'a que deux ans et dont sa mère s'occupe principalement depuis sa naissance ;

Attendu qu'il doit en effet être relevé que Monsieur Z..., dès le début de la procédure, s'est dit favorable à ce que Kylian réside habituellement avec sa mère, dès lors que cette dernière reviendra dans le Nord ; qu'il s'est déclaré lui-même étonné, autant que la mère, de la décision du 15 avril 2010 lui confiant son fils ; qu'il admet ainsi de façon implicite que la place de cet enfant est bien auprès de sa mère, tout en exprimant une demande plus proche d'un désir de revanche que d'un choix mûrement réfléchi en faveur de son fils ;

Attendu qu'il importe enfin de relever que l'intention de Madame X... n'était pas de couper Kylian de son père, même s'il apparaît qu'elle a mésestimé l'importance de leurs liens pour son évolution ;

Qu'elle justifie avoir respecté les décisions de justice successives-tout comme le père-, et n'a jamais tenu au cours de l'enquête sociale des propos dénigrants à son égard ; qu'il n'existe aucun élément permettant de penser que le retour de Kylian au domicile maternel se traduira par une rupture des liens avec son père ;

Attendu que dans ces circonstances, l'intérêt de Kylian commande d'entériner les conclusions de l'enquête sociale, et de fixer au domicile de sa mère sa résidence habituelle ; qu'il convient d'infirmer le jugement entrepris ;

Sur le droit de visite et d'hébergement

Attendu que le droit de visite et d'hébergement réclamé à titre subsidiaire par Monsieur Z...est conforme à l'intérêt de l'enfant ; que l'appelante ne s'y oppose d'ailleurs pas ; qu'il convient de dire qu'il exercera son droit pendant la moitié des vacances de Noël et d'été, en alternance, et l'intégralité de toutes les autres vacances scolaires ;

Attendu qu'aux termes des motifs de ses écritures, Madame X... sollicite que l'intimé prenne en charge les frais de transport liés à l'exercice de son droit ;

Attendu que si l'éloignement géographique est imputable à Madame X... seule, il convient, eu égard à ses revenus modestes qui seront exposés ci-dessous, que le père prenne en charge les frais de transport générés par ce droit, afin que son effectivité soit assurée ;

Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant

Attendu que conformément à l'article 371-2 du Code civil, les parents contribuent à l'entretien et à l'éducation de leurs enfants en fonction des besoins de ceux-ci et de leurs ressources respectives ;

Attendu que Madame X... a été embauchée en qualité de vendeuse en mai 2010, à temps partiel (123 heures par mois) ; qu'aux termes de ses bulletins de paie d'août et septembre 2010, son salaire mensuel net est d'environ 1. 000 Euros ;

Attendu que son loyer est de 529 Euros par mois, étant précisé qu'elle perçoit une allocation de logement de 152 Euros ;

Qu'elle doit s'acquitter de toutes les charges habituelles de la vie quotidienne (eau, électricité, assurances, téléphone...) ;

Attendu que Monsieur Z...a déclaré des rémunérations imposables de 20. 523 Euros en 2009 soit un revenu mensuel moyen de 1. 710 Euros ;

Attendu qu'il justifie s'acquitter d'un loyer mensuel de 401 Euros, de toutes les charges habituelles de la vie quotidienne (eau, électricité, assurances, téléphone...) et de deux prêts personnels, par mensualité globale de 190 Euros, dont le remboursement n'est cependant pas prioritaire au regard de son obligation alimentaire ;

Attendu qu'il verse également une pension alimentaire mensuelle de 150 Euros pour son fils aîné Matéo ;

Attendu qu'il convient d'observer que Monsieur Z...est tenu de prendre en charge les frais de transport liés à l'exercice de son droit de visite et d'hébergement ; que ces frais sont particulièrement lourds compte-tenu de la distance, dont Madame X... doit être tenue responsable ;

Qu'en conséquence, et au vu des besoins de l'enfant, il convient de limiter la contribution de Monsieur Z...à l'entretien et à l'éducation de Kylian à une somme mensuelle de 80 Euros, à compter du changement effectif de résidence ;

Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile

Attendu qu'eu égard à la nature du litige qui concerne un enfant commun, il convient de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens engagés en cause d'appel et de confirmer le jugement entrepris du chef des dépens de première instance ;

Attendu qu'il apparaît équitable de débouter Monsieur Z...de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris ;

Fixe la résidence habituelle de Kylian au domicile de sa mère, Madame Cécile X... ;

Dit que sauf accord des parties sur d'autres modalités, Monsieur David Z...exercera son droit de visite et d'hébergement à l'égard de Kylian selon les modalités suivantes :

* pendant la totalité des vacances scolaires de Toussaint, de février et de Pâques ;

* durant la première moitié des vacances scolaires de fin d'année et des vacances d'été les années impaires, et la seconde moitié des dites vacances les années paires ;

Dit que les frais de transport liés à l'exercice de ce droit seront pris en charge par Monsieur David Z...;

Dit que les dates de congés scolaires à prendre en considération sont celles de l'Académie dans le ressort de laquelle l'enfant d'âge scolaire est inscrit ;

A charge pour le bénéficiaire de ce droit de chercher l'enfant et le reconduire à sa résidence habituelle ou de le faire chercher et faire reconduire par une personne de confiance ;

Condamne Monsieur David Z...à verser à Madame Cécile X... une pension alimentaire mensuelle de 80 Euros, au titre de sa contribution à son entretien et à son éducation, à compter du changement effectif de résidence ;

Dit que cette pension alimentaire sera indexée sur l'indice national des prix à la consommation des ménages urbains, série France entière, publié par l'INSEE et révisée chaque année en fonction de la variation de cet indice à la date anniversaire du présent arrêt ;

Déboute les parties de toutes demandes distinctes, plus amples ou contraires ;

Déboute Monsieur David Z...de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens engagés en cause d'appel, le jugement entrepris étant confirmé du chef des dépens de première instance.

Le Greffier, Le Président,

C. COMMANS P. BIROLLEAU