Supreme Court dismisses appeal against custody order in Hague Convention abduction case, ruling appeal inadmissible.

Απόφαση 2098 / 2022 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 2098/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κυριάκο Μπαμπαλίδη, Παναγιώτη Βενιζελέα - Εισηγητή, Βρυσηίδα Θωμάτου και Κλεόβουλο - Δημήτριο Κοκκορό, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Οκτωβρίου 2022, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. Σ. του Ι., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σταύρο Καραμπάσογλου. Του αναιρεσιβλήτου: Α. Δ. του Π., κατοίκου ..., προσωρινά διαμένοντος στη .... Παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Χατζηιωάννου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10-7-2020 αίτηση του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Χαλκιδικής. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 292/2020 του ίδιου Δικαστηρίου και 17/2022 του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 27-1-2022 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, υπ' αριθμ. 17/2022 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, το οποίο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας και επικύρωσε την υπ' αριθ. 292/2020 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χαλκιδικής, που είχε κάνει κατ' ουσίαν δεκτή την από 10/7/2020 αίτηση του αναιρεσιβλήτου.

Η αίτηση αναίρεσης, ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495, 552, 553, 556, 558, 564 και 566 παρ. 1 ΚΠολΔ), είναι δε παραδεκτή, αφού ναι μεν κατά τη διάταξη του άρθρου 699 ΚΠολΔ δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα οι αποφάσεις, που δέχονται ή απορρίπτουν αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά, όμως η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται και επιτρέπονται ένδικα μέσα κατά των αποφάσεων σε υποθέσεις, που για λόγους ταχύτερης και μόνον απονομής της δικαιοσύνης παραπέμφθηκαν προς οριστική επίλυση στη διαδικασία των άρθρων 686 επ.

ΚΠολΔ, χωρίς να πρόκειται κατά τα λοιπά για λήψη ασφαλιστικών μέτρων (ΟλΑΠ 754/1986, ΑΠ 434/2020), όπως είναι και η παρούσα υπόθεση, κατά την οποία τέμνεται οριστικά διαφορά από απαγωγή παιδιού κατά τους όρους της από 25.10.1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης "για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών", που κυρώθηκε και από την Ελλάδα με το Ν. 2102/1992, όπως αυτή συμπληρώνεται με το άρθρο 11 του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003 "για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας" (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 434/2020,ΑΠ 317/2016, ΑΠ 598/2015).

Η από 25-10-1980 Διεθνής Σύμβαση της Χάγης "για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών", η οποία κυρώθηκε και από την Ελλάδα με τον νόμο 2102/1992 και έχει υπερνομοθετική ισχύ (άρθρ.28 παρ.1 του Συντάγματος), εφαρμόζεται δε, κατά το άρθρο 4 αυτής, για κάθε παιδί, νεότερο των δέκα έξι ετών, το οποίο είχε τη συνήθη διαμονή του σε συμβαλλόμενο κράτος αμέσως πριν από την προσβολή των δικαιωμάτων επιμέλειας ή επικοινωνίας, έχει σκοπό, σύμφωνα με το άρθρο 1, την εξασφάλιση του συμφέροντος του παιδιού, προληπτικά με την αποθάρρυνση των γονέων που σχεδιάζουν απαγωγές και κατασταλτικά με την άμεση επαναφορά του παιδιού, που μετακινήθηκε ή κατακρατείται παράνομα σε ένα από τα συμβαλλόμενα κράτη, στην προηγούμενη κατάσταση.

Προβλέπει, όμως, και εξαιρέσεις στην επαναφορά, όταν το συμφέρον του παιδιού επιβάλλει άλλη αντιμετώπιση, διασφαλίζοντας ότι τα δικαιώματα επιμέλειας και επικοινωνίας, που υφίστανται κατά το δίκαιο ενός από τα συμβαλλόμενα κράτη, θα είναι σεβαστά και στα άλλα συμβαλλόμενα κράτη. Στη διάταξη του άρθρου 3 της Σύμβασης ορίζονται τα ακόλουθα: "η μετακίνηση ή η κατακράτηση παιδιού θεωρούνται παράνομες, εφόσον:

α) έγιναν κατά παραβίαση δικαιώματος επιμέλειας, αναγνωρισμένου σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή άλλη οργάνωση, είτε αποκλειστικά, είτε από κοινού με άλλους, από το δίκαιο του Κράτους, στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την μετακίνηση ή την κατακράτησή του και β) το δικαίωμα αυτό ασκείτο πραγματικά, αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά τον χρόνο της μετακίνησης ή της κατακράτησης, ή θα είχε ασκηθεί κατ' αυτόν τον τρόπο, εάν δεν είχαν επισυμβεί τα γεγονότα αυτά.

Το δικαίωμα επιμέλειας του παιδιού που αναφέρεται στην περίπτωση α` μπορεί να απορρέει ιδίως είτε απευθείας από τον νόμο, είτε από δικαστική ή διοικητική απόφαση, είτε από συμφωνία που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο αυτού του Κράτους". Η συγκεκριμένη διάταξη συνιστά τη θεμελιώδη αρχή της Σύμβασης, σύμφωνα με την οποία, όταν συντρέχουν σωρευτικά οι οριζόμενες προϋποθέσεις εφαρμογής της, δηλαδή μετακίνηση ανηλίκου παιδιού κατά παραβίαση υφιστάμενου δικαιώματος επιμέλειας, το οποίο και πράγματι ασκούνταν από το πρόσωπο που επικαλείται την εφαρμογή της Σύμβασης κατά τον χρόνο της μετακίνησης και θίγεται από αυτή, τότε τίθεται σε λειτουργία ο μηχανισμός της Σύμβασης, που οδηγεί στη λήψη του προβλεπόμενου απ` αυτή μέτρου προστασίας.

Το μέτρο αυτό συνίσταται στην υποχρέωση επιστροφής του παιδιού στον τόπο της συνήθους διαμονής και στο πρόσωπο που ασκούσε την επιμέλειά του, από το οποίο το ανήλικο παιδί έχει παράνομα αφαιρεθεί. Η υποχρέωση επιστροφής υπάρχει μόνον αν η αφαίρεση ή κατακράτησή του είναι παράνομη. Το δικαίωμα επιμέλειας (που διακρίνεται και διαχωρίζεται από το ευρύτερο δικαίωμα της γονικής μέριμνας, χωρίς το τελευταίο να αποτελεί αντικείμενο προστασίας της Σύμβασης) μπορεί να απορρέει είτε απευθείας από τον νόμο, είτε από τη δικαστική απόφαση (ή απόφαση διοικητικής αρχής), που ρύθμισε το σχετικό θέμα και ανέθεσε την άσκηση της επιμέλειας σε κάποιο πρόσωπο, είτε και από ιδιωτικές συμφωνίες περί της επιμελείας, που αναπτύσσουν έννομες συνέπειες στη χώρα της συνήθους διαμονής του παιδιού.

Εξάλλου, η Διεθνής Σύμβαση, στο άρθρο 5 εδάφιο α` αυτής, καθορίζει την έννοια που η ίδια, για την εφαρμογή των διατάξεών της, προσδίδει στον όρο "δικαίωμα επιμέλειας" και ειδικότερα ορίζει ότι "Κατά την έννοια της παρούσας Σύμβασης: α) το "δικαίωμα επιμέλειας περιλαμβάνει το δικαίωμα που αφορά στη μέριμνα για το πρόσωπο του παιδιού και ιδίως το δικαίωμα καθορισμού του τόπου διαμονής του".

Είναι πρόδηλο ότι μόνο το πρόσωπο που έχει την επιμέλεια του ανηλίκου μπορεί να προσδιορίζει και τον τόπο της συνήθους διαμονής του τέκνου. Αν την επιμέλεια έχουν, κατά τα ανωτέρω, οι δύο γονείς από κοινού, θα πρέπει να επιλέγουν τον τόπο (χώρα, πόλη, περιοχή, σπίτι) της συνήθους διαμονής του. Το δικαίωμα επιμέλειας του γονέα κατά τη Διεθνή Σύμβαση, επιδέχεται προσβολής, όχι μόνο από κάποιον τρίτο, αλλά, στην περίπτωση που το ασκούν και οι δύο γονείς, με βάση το δίκαιο του τόπου της συνήθους διαμονής του παιδιού, και από τον ένα γονέα σε βάρος του άλλου, όπως συνιστά η μονομερής ενέργεια του ενός γονέα, που θα πάρει μόνος του το παιδί και θα το μετακινήσει σε άλλη χώρα.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 του Κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003 του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2003, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας, ο οποίος κατάργησε τον Κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1347/2000, έχει δε δεσμευτική ισχύ σε όλα τα κράτη μέλη, σύμφωνα με τη συνθήκη για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (άρθρο 72 ), και αποσκοπεί, κατά το προοίμιο αυτού, να διασφαλίσει την άμεση επιστροφή των παιδιών που μετακινήθηκαν ή κατακρατήθηκαν παράνομα σε ένα από τα κράτη-μέλη της Ε.Ε., ορίζονται, μεταξύ των άλλων, τα εξής: "Για τους σκοπούς του παρόντος κανονισμού ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί...9.

Ο όρος "δικαίωμα επιμέλειας" περιλαμβάνει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις, που αφορούν τη φροντίδα για το πρόσωπο του παιδιού, και ειδικότερα το δικαίωμα απόφασης καθορισμού του τόπου διαμονής του... 11. Ο όρος "παράνομη μετακίνηση" ή "κατακράτηση" παιδιού σημαίνει τη μετακίνηση ή κατακράτηση παιδιού:

α) εφόσον γίνονται κατά παραβίαση δικαιώματος επιμέλειας, το οποίο προκύπτει από δικαστική απόφαση ή από τον νόμο ή από συμφωνία, που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του και β) με την επιφύλαξη ότι το δικαίωμα αυτό ασκείτο πραγματικά, αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά τον χρόνο της μετακίνησης ή κατακράτησης ή θα είχε ασκηθεί κατ' αυτόν τον τρόπο, εάν δεν είχαν επισυμβεί τα γεγονότα αυτά.

Η επιμέλεια θεωρείται ότι ασκείται από κοινού όταν ο ένας από τους δικαιούχους της γονικής μέριμνας δεν μπορεί, σύμφωνα με απόφαση ή απευθείας από τον νόμο, να αποφασίζει για τον τόπο διαμονής του παιδιού χωρίς τη συγκατάθεση άλλου δικαιούχου της γονικής μέριμνας". Κατά δε το άρθρο 11 του ίδιου Κανονισμού: "Επιστροφή του παιδιού 1.

Όταν ένα φυσικό πρόσωπο, ίδρυμα ή οργάνωση, που έχει δικαίωμα επιμέλειας προσφεύγει στις αρμόδιες αρχές κράτους μέλους προκειμένου να εκδοθεί, βάσει της σύμβασης της Χάγης της 25ης Οκτωβρίου 1980 για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών (εφεξής "σύμβαση της Χάγης του 1980"), απόφαση για την επιστροφή του παιδιού το οποίο μετακινήθηκε ή κατακρατείται παρανόμως σε κράτος μέλος διάφορο του κράτους μέλους όπου το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, ισχύουν οι παράγραφοι 2 έως 8".

Έτσι, συμπληρωματικά εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 12 και 13 της ως άνω Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης. Εφόσον συντρέχει, κατά τα ανωτέρω, το παράνομο της μετακίνησης ή αφαίρεσης του ανήλικου παιδιού, όταν δηλαδή με αυτές θίγεται το δικαίωμα επιμέλειας, που έχει φυσικό ή νομικό πρόσωπο, σύμφωνα με το δίκαιο του Κράτους στο οποίο βρισκόταν η συνήθης διαμονή του παιδιού αμέσως πριν από την μετακίνηση ή την κατακράτησή του, το οποίο (δικαίωμα) ασκούνταν ουσιαστικά, πριν μεσολαβήσουν τα περιστατικά, που συνιστούν την απαγωγή, τότε σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 12 εδάφιο α` της Σύμβασης, αν από τη μετακίνησή του μέχρι τον χρόνο κατάθεσης της αίτησης εφαρμογής της Σύμβασης ενώπιον της δικαστικής ή διοικητικής αρχής του συμβαλλόμενου κράτους, όπου βρίσκεται το παιδί, διέρρευσε χρονικό διάστημα μικρότερο του ενός έτους, η επιληφθείσα αρχή διατάσσει την άμεση επιστροφή του.

Εάν, παρά την κατάθεση της, κατά το άρθρο 8 της Σύμβασης, αίτησης ενώπιον της δικαστικής ή διοικητικής αρχής του συμβαλλόμενου Κράτους εντός του έτους από την απαγωγή, η διοικητική αρχή επιλήφθηκε αφού είχε παρέλθει αυτό το χρονικό διάστημα, πάλι οφείλει, κατά το β` εδάφιο του άνω άρθρου, να διατάξει την επιστροφή του παιδιού.

Στην τελευταία, όμως περίπτωση, προβλέπεται εξαίρεση από την υποχρέωση επιστροφής, αν αποδειχθεί, ύστερα από την προβολή σχετικής ένστασης από τον καθ` ου στρέφεται η αίτηση, ότι το παιδί έχει ήδη προσαρμοστεί στο νέο του περιβάλλον. Η εξαίρεση αυτή δεν εφαρμόζεται εάν η δικαστική ή διοικητική αρχή του συμβαλλόμενου Κράτους επιλήφθηκε της αίτησης πριν παρέλθει έτος από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 434/2020, ΑΠ 1030/2017).

Εξαιρέσεις στην υποχρέωση επιστροφής του παιδιού εισάγει και η διάταξη του άρθρου 13 της Σύμβασης, οι οποίες έχουν εφαρμογή σε κάθε περίπτωση παράνομης μετακίνησης του παιδιού, δηλαδή είτε η εξέταση της αίτησης που κατατέθηκε μέσα στην προαναφερόμενη προθεσμία γίνεται εντός έτους από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, είτε μετά την πάροδο αυτού του χρονικού διαστήματος.

Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, η δικαστική ή διοικητική αρχή του συμβαλλόμενου Κράτους, προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, δεν υποχρεώνεται να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, παρά την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτησή του, εφόσον το φυσικό πρόσωπο, που αντιτίθεται στην επιστροφή του, αποδεικνύει, προβάλλοντας σχετική καταλυτική ένσταση:

α) ότι το φυσικό πρόσωπο, που είχε τη μέριμνα του προσώπου του παιδιού δεν ασκούσε ουσιαστικά το δικαίωμα επιμέλειας κατά τον χρόνο της μετακίνησης ή είχε συναινέσει στη μετακίνηση ή την είχε εγκρίνει εκ των υστέρων ή β) ότι υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο να το περιαγάγει σε μια αφόρητη κατάσταση (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 434/2020).

Η δικαστική ή διοικητική αρχή μπορεί επίσης, ομοίως, κατόπιν προβολής σχετικής ένστασης, να αρνηθεί την επιστροφή του παιδιού, εάν διαπιστώσει ότι το παιδί αντιτίθεται στην επιστροφή του και έχει ήδη την ηλικία και την ωριμότητα, που υπαγορεύουν να ληφθεί υπόψη η γνώμη του. Κατά την εκτίμηση των περιστάσεων, που αναφέρονται στο άρθρο αυτό, οι δικαστικές ή διοικητικές αρχές οφείλουν να λάβουν υπόψη τις πληροφορίες για την κοινωνική κατάσταση του παιδιού, που παρέχονται από την Κεντρική Αρχή ή άλλη δημόσια υπηρεσία του κράτους της συνήθους διαμονής του (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 1857/2011).

Οι εξαιρέσεις επιχειρούν να αποτρέψουν το ενδεχόμενο να προκύψουν στη συγκεκριμένη περίπτωση, από αυτό καθεαυτό το γεγονός της επιστροφής πλέον του παιδιού, και όχι από έκτακτες ή άλλες εξαιρετικές συμπτώσεις, καταστάσεις μη συμβατές προς το συμφέρον του. Το παιδί πρέπει να αντιμετωπίζεται ως άτομο με τις δικές του ανάγκες και δικαιώματα, ώστε να διασφαλίζεται η πλήρης και ομαλή ψυχοσωματική του ανάπτυξη και να μην υπάρχει κίνδυνος αυτό καθ' εαυτό το γεγονός της άμεσης επιστροφή του, να έχει την τάση, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, μετά σφοδρής πιθανότητας και κατά την κρίση λογικού και επιμελούς ανθρώπου, να εκθέσει το παιδί σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή να το περιαγάγει σε μία αφόρητη κατάσταση, να επιφέρει, δηλαδή, τα αποδοκιμαζόμενα από τη Σύμβαση αποτελέσματα (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 54/2021, ΑΠ 1030/2017, ΑΠ 916/2010).

Πρέπει επομένως ο κίνδυνος να είναι ιδιαίτερα σοβαρός και όχι απλός, κρινόμενος με βάση συγκεκριμένες εξωτερικές καταστάσεις, που θα αντιμετωπίσει το παιδί μετά από επιστροφή του στον τόπο της συνήθους διαμονής του (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 598/2015), ενώ ως αφόρητη κατάσταση νοούνται ιδίως οι καταστάσεις εκείνες που συνδέονται με πράξεις βίας σε βάρος του παιδιού ή κακοποίησης του σωματικής ή ψυχικής και όχι απλώς λιγότερο καλές συνθήκες διαβιώσεως αυτού (ΑΠ 598/2015).

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ. 2 του ανωτέρω Κανονισμού 2201/2003 της Ευρωπαϊκής Ένωσης, κατά την εφαρμογή των άρθρων 12 και 13 της σύμβασης της Χάγης του 1980, εξασφαλίζεται ότι παρέχεται στο παιδί η δυνατότητα ακρόασης κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, εκτός αν αυτή αντενδείκνυται λόγω της ηλικίας του ή του βαθμού ωριμότητάς του.

Εξάλλου, στο άρθρο 3 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την άσκηση των δικαιωμάτων του παιδιού, η οποία κυρώθηκε με τον ν. 2502/1997, ορίζεται ότι σε ένα παιδί, που θεωρείται από το εσωτερικό δίκαιο ότι έχει επαρκή κρίση, στις διαδικασίες που το αφορούν ενώπιον μιας δικαστικής αρχής, παρέχονται τα ακόλουθα δικαιώματα, την απόλαυση των οποίων μπορεί να ζητήσει και το ίδιο:

α... β. να ερωτάται και να εκφράζει τη γνώμη του..." ενώ κατά το άρθρο 6 της ιδίας σύμβασης "Στις διαδικασίες που αφορούν ένα παιδί, η δικαστική αρχή, πριν να λάβει οποιαδήποτε απόφαση, οφείλει: α. να εξετάσει αν διαθέτει επαρκείς πληροφορίες για να λάβει μία απόφαση προς το ύψιστο συμφέρον του και, ενδεχομένως, να λάβει συμπληρωματικές πληροφορίες, ειδικότερα από την πλευρά των κατόχων γονικών ευθυνών, β.

όταν το παιδί θεωρείται από το εσωτερικό δίκαιο ότι έχει μία επαρκή κρίση: -να εξασφαλίσει ότι το παιδί έχει λάβει οποιαδήποτε χρήσιμη πληροφορία,- να ρωτήσει στις κατάλληλες περιπτώσεις το παιδί προσωπικά, εν ανάγκη κατ' ιδίαν, η ίδια ή μέσω άλλων προσώπων ή οργάνων, με μία μορφή κατάλληλη προς την κρίση του, εκτός αν αυτή είναι εμφανώς αντίθετη προς τα ύψιστα συμφέροντα του παιδιού, - να επιτρέψει στο παιδί να εκφράσει τη γνώμη του, γ.

να λάβει νόμιμα υπόψη τη γνώμη που εκφράστηκε". Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι ως κυρίαρχη αρχή για την προστασία των δικαιωμάτων του παιδιού καθιερώνεται "το ύψιστο συμφέρον αυτού", για την εξυπηρέτηση του οποίου τα εκάστοτε αρμόδια όργανα, και εν προκειμένω η δικαστική αρχή, είναι αναγκαίο να λαμβάνει υπόψη τη γνώμη του, υπό την προϋπόθεση ότι έχει διαπιστώσει νόμιμα προηγουμένως ότι αυτό έχει την προς τούτο επαρκή κρίση, κατά το εσωτερικό δίκαιο της χώρας που εφαρμόζεται.

Συνεπώς και στην περίπτωση της εξέτασης αίτησης επιστροφής παιδιού κατά την προαναφερόμενη Διεθνή Σύμβαση της Χάγης, το δικαστήριο πρέπει να ζητεί και να συνεκτιμά τη γνώμη του τέκνου σχετικά με την αιτούμενη επιστροφή του στον τόπο της συνήθους, πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, διαμονής του.

Αυτή η υποχρέωση του δικαστηρίου υπάρχει μόνο εφόσον κρίνει ότι το παιδί έχει την απαιτούμενη ωριμότητα, ότι δηλαδή έχει την ικανότητα να αντιληφθεί το συμφέρον του, σχετικά με το ζήτημα του τόπου διαμονής του, ήτοι εάν το συμφέρον του επιβάλλει να επιστρέψει στον τόπο της συνήθους διαμονής του ή να παραμείνει στον τόπο στο οποίο μετακινήθηκε.

Η σχετική κρίση του δικαστηρίου σχηματίζεται από την ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων, με βάση την ηλικία του ανηλίκου, η οποία, όμως, μόνη δεν αποδεικνύει και την ωριμότητα ή ανωριμότητά του (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 1316/2009), αλλά και τις λοιπές περιστάσεις και την πνευματική και ψυχική του κατάσταση. Για την κρίση περί της ύπαρξης ή μη της απαιτούμενης ωριμότητας, που σχηματίζεται από την ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων, δεν απαιτείται ειδική αιτιολογία (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 283/1986), ώστε αρκεί προς βεβαίωση της συναγωγής της η μη εξέταση του τέκνου από το δικαστήριο, ούτε αυτή ελέγχεται αναιρετικά, αφού αποτελεί πόρισμα εκτιμήσεως πραγματικών γεγονότων κατ' άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 952/2007).

Εφόσον το δικαστήριο δέχεται την μη ύπαρξη τέτοιας ωριμότητας του παιδιού, δεν υπάρχει παραβίαση των σχετικών ως άνω διατάξεων και δεν ιδρύεται λόγος αναίρεσης από τη μη εξέταση τούτου (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 434/2020, ΑΠ 1111/2002). Τέλος, στις υποθέσεις που αφορούν ασφαλιστικά μέτρα αρκεί, κατά τη διάταξη του άρθρου 690 παρ. 1 ΚΠολΔ, η πιθανολόγηση των ισχυρισμών των διαδίκων, δηλαδή μικρότερος βαθμός δικανικής πεποίθησης ως προς τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά και το ίδιο ισχύει και στις υποθέσεις οριστικής δικαστικής προστασίας, που για λόγους ταχύτητας, μολονότι δεν αφορούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, δικάζονται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αφού με διαφορετική άποψη φαλκιδεύεται ο σκοπός της παραπομπής τους στη διαδικασία αυτή (ΑΠ 136/2022).

Ειδικά, όμως, στις υποθέσεις απαγωγής παιδιού απαιτείται πλήρης δικανική πεποίθηση για την παραδοχή ή την απόρριψη της αίτησης επιστροφής του, όπως αυτό σαφώς συνάγεται από περισσότερες της μιας διατάξεις της από 25-10-1980 Σύμβασης της Χάγης και συγκεκριμένα: α) από το άρθρο 12 αυτής, που επιτρέπει στο δικαστήριο να μην διατάξει την επιστροφή του απαχθέντος παιδιού, αν αποδειχθεί (και όχι απλώς πιθανολογηθεί) ότι το παιδί έχει ήδη προσαρμοστεί στο νέο του περιβάλλον, β) από το άρθρο 13 αυτής, κατά το οποίο η δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση δεν δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του απαχθέντος παιδιού, εφόσον το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή οργάνωση που αντιτίθεται στην επιστροφή του αποδεικνύει (και άρα όχι απλώς πιθανολογεί) κάποια από μνημονευόμενα στο ίδιο άρθρο γεγονότα και γ) από το άρθρο 14 της ίδιας Σύμβασης, στο οποίο γίνεται λόγος για διαπίστωση (και όχι απλώς για πιθανολόγηση) παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης παιδιού (ΑΠ 136/2022, ΑΠ 48/2021, ΑΠ 434/2020).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου...η δε παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναίρεσης μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σε αυτούς. Παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου συμβαίνει αν, για την εφαρμογή του, το δικαστήριο απαίτησε περισσότερα στοιχεία ή αρκέστηκε σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που αυτός απαιτεί, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός, όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Για να είναι ορισμένος ο λόγος αυτός πρέπει να καθορίζονται η συγκεκριμένη διάταξη του ουσιαστικού δικαίου, που παραβιάσθηκε και το αποδιδόμενο στο δικαστήριο νομικό σφάλμα περί την ερμηνεία και εφαρμογή της (Ολ.ΑΠ 20/2005, Ολ.ΑΠ 32/1996), αλλιώς ο λόγος αυτός είναι αόριστος και γι' αυτό απορριπτέος ως απαράδεκτος.

Με το λόγο αυτόν, δεν επιτρέπεται να πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ (Ολ ΑΠ 7/2006, Ολ ΑΠ 4/2005, ΑΠ 1137/2019, ΑΠ 185/2019, ΑΠ 326/2018). Τα διδάγματα της κοινής πείρας, είναι γενικές αρχές που επαγωγικά συνάγονται από την καθημερινή παρατήρηση της εμπειρικής πραγματικότητας, της συμμετοχής στις συναλλαγές και από τις γενικές τεχνικές ή επιστημονικές γνώσεις, οι οποίες έχουν γίνει πλέον κοινό κτήμα.

Κατά την έννοια αυτή, χρησιμοποιούνται από το δικαστήριο της ουσίας για την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών και για την έμμεση απόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή για την εκτίμηση της αξίας και των αποδεικτικών μέσων, που με επίκληση νόμιμα προσκομίστηκαν. Η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας ιδρύει το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 εδ.

β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, μόνον, όμως, αν αφορά την ερμηνεία των κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή σ' αυτούς των πραγματικών γεγονότων της υπόθεσης, ενώ αντίθετα ανέλεγκτη αναιρετικά είναι η παράβαση των διδαγμάτων αυτών κατά την ερμηνεία των δικαιοπραξιών ή την εκτίμηση των αποδείξεων και τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, αφού στην περίπτωση αυτή πρόκειται για εκτίμηση πραγμάτων, που εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Για το ορισμένο του λόγου αυτού αναίρεσης, πρέπει να αναφέρονται στο αναιρετήριο, εκτός των άλλων, ο κανόνας δικαίου για την αληθινή έννοια του οποίου χρησιμοποιήθηκαν ή όχι τα διδάγματα της κοινής πείρας, η έννοια που προσδόθηκε σ` αυτόν από την προσβαλλόμενη απόφαση, την οποία ο αναιρεσείων, χαρακτηρίζει ως εσφαλμένη, η ορθή, κατά τη γνώμη του αναιρεσείοντος, έννοια που προκύπτει από τα επικαλούμενα διδάγματα της κοινής πείρας, τα οποία ο δικαστής είτε χρησιμοποίησε λανθασμένα είτε παρέλειψε να χρησιμοποιήσει, ο προσδιορισμός των διδαγμάτων της κοινής πείρας και ο τρόπος κατά τον οποίο παραβιάσθηκαν (ΑΠ 1215/2021, ΑΠ 1011/2018).

Τέλος κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ. 19 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα, που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζητήματα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που εφαρμόσθηκε ή δεν εφαρμόσθηκε.

Ειδικότερα, ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά, που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ,είτε αποκλείουν την εφαρμογή της. Αντίφαση δε στις αιτιολογίες υπάρχει, όταν τα πραγματικά περιστατικά ,που αναγράφονται σε αυτήν και στηρίζουν το αποδεικτικό της πόρισμα για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων ,που τείνει στη θεμελίωση ή κατάλυση του επιδίκου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι τη κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της συγκεκριμένης ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Ελλείψεις όμως αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (ΑΠ 695/2020). Για το ορισμένο του λόγου αυτού πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο σε τι συνίσταται η ανεπάρκεια ή η αντίφαση των αιτιολογιών, δηλαδή ποιες επιπλέον αιτιολογίες έπρεπε να περιλαμβάνει η απόφαση ή πού εντοπίζονται οι αντιφάσεις (Ολ.ΑΠ 20/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Ο αιτών και ήδη εφεσίβλητος (ήδη αναιρεσίβλητος) γεννήθηκε στις ...1970 στην Ελλάδα και από τη βρεφική του ηλικία ακόμη βρέθηκε με τους γονείς του στην Αυστραλία, όπου κατοικεί μόνιμα μέχρι σήμερα, έχει δε Αυστραλιανή ιθαγένεια.

Οι διάδικοι γνωρίστηκαν στην Ελλάδα τον Οκτώβριο του έτους 2010, στα πλαίσια διακοπών του αιτούντος. Ακολούθως, ο αιτών επέστρεψε στην Αυστραλία τον Δεκέμβριο του ίδιου έτους, ενώ η καθής (ήδη αναιρεσείουσα) τον ακολούθησε τον Ιανουάριο του έτους 2011, οπότε και άρχισαν να συζούν στη ... της Αυστραλίας. Στις ...2011, τελέστηκε ο πολιτικός γάμος τους, στην Αυστραλία, και εκεί δημιούργησαν την οικογενειακή τους στέγη.

Από την έγγαμη συμβίωσή τους απέκτησαν δύο τέκνα την Ό. Δ., που γεννήθηκε στις ...2011 στην Αυστραλία και την Ε.-Ρ. Δ., που γεννήθηκε στις ...2016 στην Αυστραλία, ηλικίας σήμερα 9 και 4 ετών αντίστοιχα. Τα τέκνα τους έχουν την Αυστραλιανή ιθαγένεια. Από το έτος 2014 η έγγαμη συμβίωσή τους άρχισε να παρουσιάζει προβλήματα και, μετά από κάποιες προσπάθειες επανασύνδεσης, κατά τις οποίες γεννήθηκε το δεύτερο τέκνο τους, διαπίστωσαν ότι οι σχέσεις τους διερράγησαν ανεπανόρθωτα και αποφάσισαν από κοινού τη διάσπαση της έγγαμης συμβίωσής τους.

Έκτοτε τελούν σε διάσταση. Όμως, παρά τη διάστασή τους, εξακολουθούν να διατηρούν, μέχρι και το καλοκαίρι του έτους 2019, πολύ καλές διαπροσωπικές σχέσεις και καλή συνεννόηση μεταξύ τους, πάντοτε με γνώμονα το συμφέρον των τέκνων τους, και μάλιστα διέμεναν μέχρι το έτος 2016 κάτω από την ίδια στέγη. Από το έτος 2016 ο αιτών μετακόμισε στην πατρική του οικία, που βρίσκεται σε απόσταση 200-300 μέτρων από την οικογενειακή στέγη, πλην όμως παρέμενε σε διαρκή επαφή με τα τέκνα του, καθώς είχε καθημερινή επαφή μαζί τους, φρόντιζε για τις ανάγκες τους, εμφανιζόταν στο σχολείο της μεγαλύτερης κόρης του για να μαθαίνει για την πρόοδό της, τα μετέφερε σε όλες τις δραστηριότητες και στις τακτικές επισκέψεις τους στους γιατρούς, οργάνωνε τα οικογενειακά τους ταξίδια και εν γένει απολάμβανε να περνάει χρόνο μαζί τους, ενώ συμμετείχε και στα έξοδα διαβίωσης τόσο των τέκνων του, όσο και της καθής μητέρας τους, λαμβανομένου υπόψη του ότι αυτή δεν εργαζόταν [ειδικότερα η καθής απασχολείτο με τα οικιακά και ελάμβανε επιδόματα από το αυστραλιανό κράτος, ο δε αιτών εργαζόταν ως φροντιστής].

Ενδεικτικό των καλών σχέσεων των διαδίκων κατά τη διάσταση είναι το γεγονός ότι αμφότεροι απολάμβαναν με τα τέκνα τους τα οικογενειακά ταξίδια, που οργάνωνε ο αιτών σε διάφορους προορισμούς [όπως ενδεικτικά στη Μαλαισία και στο Μπαλί, που επισκέφθηκαν τον Απρίλιο του έτους 2018] ... Τα τέκνα των διαδίκων, με τα οποία αμφότεροι οι διάδικοι διατηρούν σχέσεις στοργής και αγάπης, από τη γέννησή τους μέχρι το καλοκαίρι του έτους 2019, είχαν ως τόσο συνήθους διαμονής τη ...

της Αυστραλίας. Εκεί είχε οργανωθεί η καθημερινότητα των ανηλίκων και η οικογενειακή και κοινωνική ζωή τους. Ειδικότερα, η μεγάλη κόρη των διαδίκων, Ό. Δ., φοιτούσε στο Σχολείο "..." στη β' τάξη του δημοτικού, μέχρι τον Ιούνιο του έτους 2019, ενώ θα παρέμενε στο ίδιο σχολείο και για το επόμενο σχολικό έτος, αλλά και μέχρι την ολοκλήρωση της βασικής εκπαίδευσης ...Επιπλέον, συμμετείχε ενεργά στην τοπική αθλητική κοινότητα, καθώς ήταν εγγεγραμμένη στο ταεκβοντό [Tae Kwo Do] επί τέσσερα έτη, συμμετείχε σε αθλητικά τουρνουά, ενώ τα τελευταία δύο έτη ήταν εγγεγραμμένη και σε ομάδα ποδοσφαίρου ...Η μικρή κόρη των διαδίκων, Ε.-Ρ.

Δ., μέχρι τον Ιούνιο του έτους 2019 [που ήταν μόλις 3 ετών] φοιτούσε στον παιδικό σταθμό "..." που βρίσκεται πλησίον της οικογενειακής στέγης, μόνο μία φορά την εβδομάδα, με σκοπό το επόμενο έτος να αυξηθούν οι φορές που θα φοιτούσε στον παιδικό... Κατά τα λοιπά τα τέκνα απολάμβαναν το κοινωνικό κράτος πρόνοιας της Αυστραλίας, με πλήρη ασφαλιστική και ιατροφαρμακευτική κάλυψη.

Επιπλέον, εκεί διέμενε και διαμένει η γιαγιά των ανηλίκων, από την πατρική γραμμή, με την οποία τα ανήλικα περνούσαν πολλές ώρες, καθώς και ο θείος τους, Δ. Δ. [αδελφός του αιτούντος] με την οικογένεια του, που τυγχάνει και νονός της ανήλικης Ε.-Ρ., καθώς και άλλοι συγγενείς του αιτούντος. Όλα αυτά τα χρόνια της διάστασης, οι διάδικοι δεν προχώρησαν σε διαδικασία έκδοσης διαζυγίου, ούτε σε ρύθμιση και ανάθεση της επιμέλειας των τέκνων τους αποκλειστικά σε έναν εξ αυτών.

Επομένως, σύμφωνα με το Αυστραλιανό Δίκαιο, και συγκεκριμένα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 111 Β[4][α] και 61Γ του νόμου περί Οικογενειακού Δικαίου 1975 της Αυστραλίας, αμφότεροι οι διάδικοι εξακολουθούν να έχουν από κοινού τη γονική ευθύνη για τα τέκνα τους [είναι δε η γονική ευθύνη ο αντίστοιχος κατά περιεχόμενο προς την κατ' άρθρο 1510 ΑΚ γονική μέριμνα όρος], στο δικαίωμα δε αυτό [της γονικής ευθύνης] περιλαμβάνεται η επιμέλεια των τέκνων καθώς και το δικαίωμα των γονέων να αποφασίζουν για τον τόπο διαμονής των τέκνων τους.

Δηλαδή, το δικαίωμα του αιτούντος στη γονική μέριμνα και επιμέλεια των τέκνων τους, και κατ' επέκταση στην απόφαση για τον τόπο διαμονής τους, απορρέει, εν προκειμένω, απευθείας από το νόμο [άρθρα 111Β[4][α] και 61Γ του Νόμου περί Οικογενειακού Δικαίου της Αυστραλίας] δεδομένου ότι ο αιτών τελεί σε διάσταση με την καθής σύζυγό του και δεν υπάρχει κάποια δικαστική απόφαση της αυστραλιανής δικαιοσύνης ή κάποια έγγραφη συμφωνία των εν διαστάσει συζύγων, που να ρυθμίζει διαφορετικά το ζήτημα της γονικής μέριμνας και επιμέλειας για τα τέκνα τους.

Είναι δε αδιάφορο νομικά το ότι ο αιτών δεν ζούσε κάτω από την ίδια στέγη με τα τέκνα του, αφού, όπως προαναφέρθηκε, εξακολουθούσε να έχει απευθείας εκ του νόμου από κοινού με την εν διαστάσει σύζυγό του, το δικαίωμα της πραγματικής άσκησης της γονικής μέριμνας και επιμέλειας των τέκνων του. Το δικαίωμα αυτό ασκούσε πραγματικά ο αιτών μέχρι το καλοκαίρι του έτους 2019.

Συγκεκριμένα στις ...2019 οι εν διαστάσει σύζυγοι μαζί με τα τέκνα τους ξεκίνησαν το ταξίδι τους για τις θερινές τους διακοπές στην Ελλάδα, έχοντας προγραμματίσει να επιστρέψουν στην Αυστραλία στις ...2019. Είχαν δε συναποφασίσει να κάνουν και ξεχωριστές διακοπές έκαστος με τα τέκνα τους. Έτσι, αρχικά, μετέβησαν όλοι μαζί στην ... (τόπο καταγωγής του αιτούντος], όπου διέμειναν δώδεκα ημέρες, και στη συνέχεια η καθής μετέβη μόνη της με τα τέκνα τους στα ..., όπου βρίσκεται η πατρική της οικία.

Εν συνεχεία τον Αύγουστο του έτους 2019 ο καθού μετέβη στα ... και πήρε μόνος του τα τέκνα τους για ολιγοήμερες διακοπές στο νησί της ..., όπως είχαν συμφωνήσει. Τα επέστρεψε κατά τα συμφωνηθέντα. Είχαν δε συμφωνήσει να συναντηθούν όλοι μαζί στο αεροδρόμιο της Αθήνας στις ...2019 ώστε να πάρουν την πτήση επιστροφής τους [ώρα 14.15] για τη ...

μέσω Πεκίνου. Ωστόσο, ο αιτών, δύο ημέρες πριν την αναχώρηση στις ...2019, παρά τα συμφωνηθέντα, ταξίδεψε ως τα ..., προκειμένου να συναντήσει τα τέκνα του, αλλά και για να διευκολύνει τη μετάβαση της καθής προς την Αθήνα. Μετέβη στην πατρική οικία της καθής, περί ώρα 23.00, έχοντας έντονη διάθεση λόγω της κατανάλωσης αλκοόλ, και ζήτησε να δει τα τέκνα του.

Η καθής αρνήθηκε να τον δεχθεί και να του επιτρέψει να δει τα τέκνα [επικαλούμενη το περασμένο της ώρας καθώς και το γεγονός ότι εκείνο το βράδι φιλοξενούσε τα τρία ανήλικα παιδιά της αδελφής της] και έτσι, ακολούθησε έντονο φραστικό επεισόδιο μεταξύ τους, που πάντως έληξε με την αποχώρηση του αιτούντος, χωρίς να χρειαστεί να κληθεί η αστυνομία.

Κατά την ημερομηνία της προγραμματισμένης αναχώρησής τους για την Αυστραλία [...2019] ο αιτών ανέμενε την καθής με τα τέκνα τους στο αεροδρόμιο της Αθήνας, πλην όμως αυτή δεν εμφανίστηκε στο προκαθορισμένο ραντεβού τους. Ο αιτών άρχισε να ανησυχεί και μετά από τις συνεχείς κλήσεις του η καθής του απάντησε ότι δεν θα ταξίδευε εκείνη την ημέρα επειδή η κόρη τους Ό.

είχε ανεβάσει πυρετό. Έτσι, ο αιτών ταξίδεψε μόνος για την Αυστραλία, πιστεύοντας ωστόσο ότι τις επόμενες ημέρες θα ταξίδευε και η καθής με τα τέκνα τους για την Αυστραλία, δεδομένου ότι αμφότεροι γνώριζαν ότι η ταξιδιωτική βίζα των τέκνων τους και η άδεια παραμονής τους στην Ελλάδα έληγε στις 8-9-2019 [καθώς τα τέκνα είναι υπήκοοι Αυστραλίας] και ότι θα παρέμεναν χωρίς ασφαλιστική κάλυψη από τις 26-8-2019.

Όμως, η καθής ουδέποτε επέστρεψε στην Αυστραλία και σήμερα διαμένει με τα ανήλικα τέκνα τους σε ιδιόκτητο διαμέρισμα εμβαδού 75 τ.μ. στα ... επί της οδού ... και εργάζεται ως ιδιωτική υπάλληλος. Μόνη της ενέγραψε την κόρη της Ό. Δ. στο ..., όπου κατά το σχολικό έτος 2019-2020 φοίτησε στη γ' τάξη δημοτικού, ενώ κατά το τρέχον σχολικό έτος [2020-2021] φοιτά στη δ' τάξη του δημοτικού.

Επίσης την ενέγραψε σε φροντιστήριο αγγλικής γλώσσας στα .... Τη μικρότερη κόρη της, Ε.-Ρ. Δ., την ενέγραψε κατά το τρέχον σχολικό έτος 2020- 2021 στο ..., στα προνήπια. Ο αιτών μόλις επέστρεψε στη ... κίνησε, επικαλούμενος παράνομη κατακράτηση των τέκνων του στην Ελλάδα, την προβλεπόμενη από τη σύμβαση της Χάγης "Για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών" διαδικασία επιστροφής αυτών στην Αυστραλία και ακολούθως άσκησε την 21-7-2020, ήτοι εντός έτους από την ως άνω κατακράτηση, την ένδικη αίτησή του, ζητώντας την άμεση επιστροφή τους.

Η καθής προς απόκρουση της αίτησης ισχυρίστηκε πρωτοδίκως και επαναλαμβάνει με την έφεσή της, επικαλούμενη τα άρθρα 3 και 13 περ.α της προαναφερθείσας σύμβασης, ότι ο αιτών δεν ασκούσε ουσιαστικά το δικαίωμα της επιμέλειας των τέκνων τους, η οποία μετά τη διάσπαση της έγγαμης συμβίωσής τους ασκούνταν αποκλειστικά από αυτή.

Προς επίρρωση δε του ισχυρισμού της ότι ο αιτών δεν ασκούσε από κοινού με την ίδια την επιμέλεια των τέκνων τους, αλλά μόνο περιστασιακά το δικαίωμα επικοινωνίας του με αυτά, επικαλείται το από 1-9-2020 ηλεκτρονικό μήνυμα, που της απέστειλε ο αιτών, με το οποίο της ζητούσε να του επιτρέψει να συναντηθεί με τα τέκνα του, προκειμένου να περάσει λίγο χρόνο μαζί τους, υποσχόμενος ότι θα τα επιστρέφει πάλι.

Ο ισχυρισμός αυτός της καθής κρίνεται απορριπτέος στην ουσία του και ορθώς απερρίφθη πρωτοδίκως, καθόσον αποδείχθηκε ότι ο αιτών και μετά τη διάσπαση της έγγαμης συμβίωσής του με την καθής συμμετείχε ενεργά στην καθημερινότητα των τέκνων τους και στις αποφάσεις που λάμβαναν για την εκπαίδευση και την ανατροφή τους, ενώ δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να εξαχθεί διαφορετικό συμπέρασμα από το προαναφερθέν μήνυμα, που εστάλη από τον αιτούντα ένα έτος μετά την κατακράτηση των ανηλίκων και ενόσω αυτός βρισκόταν στην Ελλάδα για την εκδίκαση της αίτησής του, το οποίο δεν αποδεικνύει τίποτε άλλο παρεκτός την αγωνία και τη λαχτάρα του να συναντήσει τα τέκνα του και να μην αποκοπεί από αυτά.

Η εκκαλούσα ισχυρίστηκε περαιτέρω πρωτοδίκως και επαναλαμβάνει με την έφεσή της, ότι η επιστροφή των παιδιών στην Αυστραλία θα τα υποβάλει σε τεράστια φυσική και ψυχική δοκιμασία, διότι έχουν ήδη ενταχθεί και προσαρμοστεί στο περιβάλλον της κοινωνίας των .... Το στοιχείο, ωστόσο, αυτό της προσαρμογής στη νέα κατάσταση δεν εμπίπτει στην έννοια του σοβαρού κινδύνου, που απαιτεί το άρθρο 13 περ.

β' της Σύμβασης της Χάγης, καθόσον ο κίνδυνος να εκτεθούν τα τέκνα σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία και να περιέλθουν σε αφόρητη κατάσταση, θα πρέπει να συνδέεται αιτιωδώς με αυτό καθ' εαυτό το γεγονός της επιστροφής στη χώρα της συνήθους διαμονής τους, η δε καθής και ήδη εκκαλούσα δεν επικαλείται, για τη θεμελίωση της συγκεκριμένης ένστασης, καταστάσεις που αφορούν τα τέκνα και είναι ικανές να επιφέρουν τα αποδοκιμαζόμενα από τη Σύμβαση ως άνω αποτελέσματα.

Η εκκαλούσα επικαλείται περαιτέρω διηγηματικά στην έφεσή της δύο περιστατικά επιθετικής συμπεριφοράς σε βάρος της κατά τα έτη 2012 και 2015. Ωστόσο από κανένα στοιχείο δεν αποδείχθηκε ότι κατά τη διάρκεια της κοινής παραμονής τους στην Αυστραλία λάμβαναν χώρα περιστατικά βίας ικανά να επιδράσουν καταλυτικά στην εν γένει ψυχοσωματική υγεία των τέκνων ή ότι τα τέκνα βίωναν κάποια φυσική ή ψυχική δοκιμασία, τα όσα δε αναφέρουν οι μάρτυρες Ό..

Σ. και Β. Κ. στις ένορκες βεβαιώσεις τους για τη συμπεριφορά του αιτούντος, αποτελούν γνώσεις που η καθής τους ανέφερε και δεν ενισχύονται από κανένα άλλο στοιχείο. Εξάλλου η καθής ουδέποτε κατήγγειλε το σύζυγό της στα αρμόδια αστυνομικά όργανα, ούτε μετέβη σε κάποιο νοσηλευτικό ίδρυμα για τη διερεύνηση και διαπίστωση τυχόν σωματικής βλάβης της ίδιας ή της ανήλικης Ό., σε βάρος της οποίας όλως αορίστως εκθέτει ότι χειροδίκησε ο αιτών μία φορά το έτος 2017 για ασήμαντη αιτία, χωρίς άλλη αναφορά. ..Ενόψει όλων των παραπάνω, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που έκρινε ότι η κατακράτηση των τέκνων των διαδίκων από τη μητέρα τους στην Ελλάδα, εκτός του τόπου της συνήθους διαμονής τους, χωρίς τη σύμφωνη γνώμη του πατέρα, ο οποίος ασκούσε από κοινού τη γονική μέριμνα [και την επιμέλεια] αυτών, είναι παράνομη κατά την έννοια των διατάξεων της σύμβασης της Χάγης και ότι περαιτέρω δεν αποδείχθηκε κίνδυνος από την επιστροφή τους, κάνοντας ακολούθως δεκτή την αίτηση, ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε.

Όσον αφορά δε τον ισχυρισμό περί εσφαλμένης μη λήψης υπόψη της γνώμης των τέκνων, το Δικαστήριο κρίνει ότι τα τέκνα, λόγω της ηλικίας τους, δεν έχουν την ωριμότητα να εκφέρουν γνώμη χωρίς επηρεασμό από εξωγενείς παράγοντες σχετικά με τον τόπο παραμονής τους". Ακολούθως, με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας και επικύρωσε την εκκαλουμένη απόφαση, που είχε κάνει κατ' ουσίαν δεκτή την από 10/7/2020 αίτηση του αναιρεσιβλήτου και είχε υποχρεώσει την αναιρεσείουσα να επιστρέψει άμεσα στον τόπο της κύριας και συνήθους διαμονής τους, στην πόλη ...

της Αυστραλίας, τα δύο ανήλικα τέκνα των διαδίκων, τα οποία η τελευταία έχει μεταφέρει και κρατεί στην Ελλάδα.

Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τις προδιαληφθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 13 παρ. α'και β' της από 25-10-1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης "για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών", η οποία κυρώθηκε και από την Ελλάδα με τον νόμο 2102/1992, τι οποίες ορθά δεν εφάρμοσε, χωρίς να απαιτήσει περισσότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος για την εφαρμογή τους, καθόσον, με βάση τα ανελέγκτως δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, με συνέπεια να καταφάσκεται η ουσιαστική αβασιμότητα των ενστάσεων της αναιρεσείουσας, α) ότι ο αναιρεσίβλητος δεν ασκούσε ουσιαστικά το δικαίωμα επιμέλειας των τέκνων τους κατά τον χρόνο της μετακίνησής τους στην Ελλάδα, καθώς το δικαίωμα αυτό το ασκούσε αποκλειστικά η ίδια και β) ότι η υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή των τέκνων στην Αυστραλία να τα εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία και να τα περιαγάγει σε μία αφόρητη κατάσταση, δεδομένου ότι σύμφωνα με τις ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, αφενός μεν ο αναιρεσίβλητος ασκούσε πραγματικά στην ...

της Αυστραλίας, μέχρι την απομάκρυνση των τέκνων τους από την αναιρεσείουσα, το δικαίωμα της επιμέλειας αυτών και ότι το δικαίωμά του αυτό απορρέει απευθείας από συγκεκριμένη διάταξη νόμου της Αυστραλίας, αφετέρου δε δεν υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή των τέκνων των διαδίκων στη ... να τα εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο να το περιαγάγει σε μια αφόρητη κατάσταση.

Επομένως, οι πρώτος και τρίτος, από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγοι της αίτησης αναίρεσης, με τους οποίους η αναιρεσείουσα μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση ότι εσφαλμένως απέρριψε τις πιο πάνω ενστάσεις της, είναι αβάσιμοι. Περαιτέρω, με τους ίδιους ως άνω λόγους αναίρεσης η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση και τις παρακάτω, επίσης, από τον αρ. 1 αιτιάσεις, και συγκεκριμένα, με τον τρίτο λόγο, ότι "από όλα όσα νομίμως ισχυρίστηκα και απέδειξα στο δεύτερο βαθμό, προκύπτει αβίαστα ότι την πραγματική ενάσκηση της επιμέλειας και φροντίδας των ανήλικων τέκνων μου...την είχα μόνη εγώ και όχι και ο πατέρας τους, ο οποίος από το έτος 2016 ελάχιστα έχει ασχοληθεί και προσφέρει στα τέκνα μας. ..ποτέ δεν ανέλαβε την ευθύνη της φροντίδας των παιδιών και το μόνο που ουσιαστικά έκανε ήταν να έρχεται, όποτε αισθανόταν ο ίδιος την ανάγκη, να τα δει ή να τα πάρει για κάποια βόλτα και να τα επιστρέφει ή εάν εγώ κάποια φορά είχα πρόβλημα, να εξυπηρετήσει μεταφέροντάς τα σε κάποια δραστηριότητα...

αυτό όμως δεν συνιστά ούτε επιμέλεια, ούτε συνεπιμέλεια, αλλά απλά επικοινωνία γονέα - τέκνου", και με τον πρώτο λόγο ότι "(το Εφετείο) δεν υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά, που καταδεικνύουν την έντονη βιαιότητα του αντιδίκου προς εμένα και τα τέκνα μας, αλλά και την άψογη προσαρμογή τους στο περιβάλλον των ...

σε αντίθεση με το ξένο πλέον γι' αυτά περιβάλλον της Αυστραλίας, στην προαναφερόμενη διάταξη...άλλως, και επικουρικώς, δεν ερμήνευσε ορθά τα διδάγματα της κοινής πείρας, βάσει των οποίων, θα έπρεπε να κρίνει, πως έστω και στο βαθμό που κάνει δεκτή η βαλλόμενη απόφαση την βίαιη πλευρά του αντιδίκου, από το περιγραφόμενο εκ μέρους της ίδιας περιστατικό, που έλαβε χώρα από την αιφνίδια επίσκεψη του όντας σε κατάσταση μέθης στα ..., στην βάση ακριβώς αυτών των διδαγμάτων της κοινής πείρας, και στην βάση όλων των ανωτέρω αποδεικτικών μέσων, που προσήγαγα μετ' επικλήσεως με τις προτάσεις μου ενώπιον του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, αναφορικά με τα απειλητικά σε βάρος μου και σε βάρος τρίτων απειλητικά του μηνύματα και απειλές διά ζώσης, τις χαρακτηριστικές φωτογραφίες που δείχνουν τα σημάδια της σωματικής βίας του σε βάρος της μεγαλύτερης μας κόρης Ό.

αλλά και τις μετά λόγου γνώσεως ένορκες βεβαιώσεις, που επιβεβαιώνουν τέτοια γεγονότα βίαιης συμπεριφοράς του, ότι είναι φυσικό επόμενο την ίδια αυτή συμπεριφορά να επιδείξει και στα τέκνα του, εάν και εφόσον αυτά εγκατασταθούν μόνιμα στην Αυστραλία, και έτσι, να δεχόταν ότι πληρούνται οι όροι εφαρμογής της διάταξης του άρ. 13 περ.

β' της Σύμβασης της Χάγης, και να έκρινε ότι βάση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, συντρέχει ο σοβαρός κίνδυνος να εκτεθούν τα ανήλικα τέκνα μας, σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία και θα υποστούν μια αφόρητη κατάσταση, εάν τελικά επιστρέψουν στην Αυστραλία". Οι λόγοι αυτοί, ως προς τις παραπάνω αιτιάσεις, είναι προεχόντως απαράδεκτοι, καθόσον με αυτούς, στους οποίους παρατίθεται και το περιεχόμενο πληθώρας μέσων απόδειξης, που είτε είχαν προσκομισθεί στο Εφετείο, είτε προέκυψαν μεταγενέστερα, ουσιαστικά πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εκτίμηση που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, το δε επικουρικό σκέλος του πρώτου λόγου αναίρεσης είναι νομικά αβάσιμο, γιατί σε αυτό δεν γίνεται επίκληση παραβίασης των διδαγμάτων της κοινής πείρας κατά την ερμηνεία των κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή σ' αυτούς των πραγματικών γεγονότων της υπόθεσης, αλλά παραβίασή τους κατά την εκτίμηση των αποδείξεων.

Σε κάθε περίπτωση οι λόγοι αυτοί, ως προς τις παραπάνω αιτιάσεις, αν κατά την νοηματική τους εκτίμηση θεωρηθεί ότι προσάπτουν στη απόφαση την από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ πλημμέλεια, όπως και ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, που ρητά προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια αυτή, είναι και οι τρείς αυτοί λόγοι αβάσιμοι, γιατί το Εφετείο, υπό τις προεκτεθείσες παραδοχές του, δεν στέρησε την προσβαλλομένη απόφασή του από νόμιμη βάση, καθόσον διέλαβε σ' αυτήν την απαιτουμένη αιτιολογία, που ανταποκρίνεται στο πραγματικό των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 13 παρ.

α' και β' της από 25-10-1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης "για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών", και καθιστά εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο περί της ορθής εφαρμογής αυτών, τις οποίες έτσι δεν παραβίασε εκ πλαγίου, καθόσον αναφέρονται στην απόφαση, με σαφήνεια, επάρκεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, που θεμελιώνουν το σαφώς διατυπούμενο αποδεικτικό της πόρισμα ότι είναι ουσιαστικά αβάσιμες οι ανωτέρω ενστάσεις της αναιρεσίβλητης, με τις υποστηρίζουσες αυτό αναιρετικά ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές:

α) ότι ο αναιρεσίβλητος ασκούσε πραγματικά στην ... της Αυστραλίας, μέχρι την απομάκρυνση των τέκνων τους από την αναιρεσείουσα, το δικαίωμα της επιμέλειας αυτών και ότι το δικαίωμά του αυτό απορρέει απευθείας από συγκεκριμένη διάταξη νόμου της Αυστραλίας, αφού οι διάδικοι δεν έχουν συνάψει αντίθετη συμφωνία και δεν βρίσκεται σε ισχύ δικαστική απόφαση, που να ρυθμίζει την επιμέλεια των τέκνων, και β) ότι δεν αποδείχθηκε κίνδυνος από την επιστροφή τους στη ...

και επίσης δεν αποδείχθηκαν τα επικαλούμενα από την αναιρεσείουσα περιστατικά επιθετικής και βίαιης συμπεριφοράς του αναιρεσιβλήτου προς την ίδια και προς την μεγαλύτερη θυγατέρα τους Ό., ούτε αποδείχθηκε ότι η επιστροφή των τέκνων στην Αυστραλία θα εκθέσει τα τέκνα σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή θα τα περιαγάγει σε αφόρητη κατάσταση, αφού, κατά τις παραδοχές της απόφασης, πριν την απομάκρυνσή τους τα τέκνα είχαν οργανωμένη ζωή με τις σχολικές και εξωσχολικές δραστηριότητες και εκδρομές, που αναφέρονται στην απόφαση και την υποστήριξη του συγγενικού περιβάλλοντος του αναιρεσιβλήτου και "απολάμβαναν" το κοινωνικό κράτος πρόνοιας της Αυστραλίας με πλήρη ιατρική και φαρμακευτική περίθαλψη, παραδοχές, που αρκούν για την απόρριψη των ενστάσεων, αφού σημειωθεί ότι:

α) δεν δημιουργείται αντίφαση από την παραδοχή της απόφασης ότι στις ...2019 ο αναιρεσίβλητος μετέβη στην πατρική οικία της αναιρεσείουσας στα ... σε "έντονη διάθεση", λόγω της κατανάλωσης αλκοόλ, ζητώντας να δει τα τέκνα των διαδίκων, με αποτέλεσμα, λόγω της άρνησης της αναιρεσείουσας να δεχθεί το αίτημά του, να προκληθεί φραστικό επεισόδιο, με τις άλλες παραδοχές της ότι δεν αποδείχθηκε επιθετική και βίαιη συμπεριφορά του αναιρεσιβλήτου κατά την διαμονή των διαδίκων και των τέκνων τους στην Αυστραλία, ενόψει και του ότι οι φερόμενες ως αντιφατικές παραδοχές διαδραματίζονται σε διαφορετικούς χρόνους, β) δεν απαιτείται για την απόρριψη της από το άρθρο 13 παρ.

β' της Σύμβασης της Χάγης ένστασης της αναιρεσείουσας και η αναφορά στην απόφαση περιστατικών, από τα οποία να προκύπτει και ωφέλεια των τέκνων από την επιστροφή τους στην Αυστραλία, αφού τέτοια προϋπόθεση δεν προβλέπεται από την διάταξη αυτή και γ) οι αιτιάσεις της αναιρεσείουσας ότι το Εφετείο δεν περιέλαβε παραδοχές για το γεγονός ότι τα τέκνα των διαδίκων έχουν πλέον προσαρμοσθεί στα ...

και στο νέο τους περιβάλλον στηρίζονται σε αναληθή προϋπόθεση, γιατί οι παραδοχές αυτές δεν είναι αναγκαίες κατά την εξέταση των ανωτέρω δύο ενστάσεων, που προβλήθηκαν από την αναιρεσείουσα και εξετάστηκαν από το Εφετείο, αλλά για την παραδοχή της από το άρθρο 12 παρ. β' της Σύμβασης της Χάγης ένστασης ότι τα τέκνα έχουν προσαρμοσθεί στο νέο τους περιβάλλον, την οποία αν και μπορούσε να ασκήσει η αναιρεσείουσα, αφού η κρινόμενη αίτηση του αναιρεσείοντος συζητήθηκε στο πρωτόδικο δικαστήριο στις 2/11/2020, δηλαδή μετά την πάροδο έτους από την απομάκρυνση των τέκνων, όμως ούτε επικαλείται στην αναίρεσή της ότι άσκησε τέτοια ένσταση, ούτε δε και προκύπτει αυτό από την παραδεκτή, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης.

Σύμφωνα με τον αρ. 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και εάν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής ως "πράγματα", των οποίων η λήψη υπόψη, καίτοι μη προταθέντων ή αντίθετα η μη λήψη υπόψη, καίτοι προταθέντων, ιδρύει τον ως άνω αναιρετικό λόγο, νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί και παραδεκτά προβαλλόμενοι ισχυρισμοί που συγκροτούν την ιστορική βάση και, επομένως, στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου (Ολ.ΑΠ 22/2005, Ολ.ΑΠ 25/2003, ΑΠ 757/2015).

Στοιχείο ενός αυτοτελούς ισχυρισμού είναι κάθε περιστατικό το οποίο, αφηρημένως λαμβανόμενο, οδηγεί κατά νόμο στη γέννηση ή στην κατάλυση του δικαιώματος που ασκείται με την αγωγή ή την ένσταση (AΠ 50/2020, ΑΠ 1795/2008). Επομένως, δεν αποτελούν "πράγματα" οι μη νόμιμοι, απαράδεκτοι, αόριστοι και αλυσιτελείς ισχυρισμοί, οι οποίοι δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης και το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει σ' αυτούς, ούτε και οι αρνητικοί ισχυρισμοί, που συνέχονται με την ιστορική βάση της αγωγής, ένστασης ή αντένστασης και αποτελούν αιτιολογημένη άρνηση καθεμιάς εξ αυτών, αφού αυτοί αποκρούονται με την παραδοχή ως βασίμων των θεμελιωτικών τους γεγονότων. (ΟλΑΠ 8/2013, Ολ ΑΠ 3/1997, ΑΠ 1142/2019, ΑΠ 630/2020).

Με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αρ. 8 πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι το Εφετείο παρά το νόμο απέρριψε και συνεπώς δεν έλαβε υπόψη του τον αυτοτελή ισχυρισμό, που προέβαλε παραδεκτά πρωτοδίκως και μετά την απόρριψή του επανέφερε με λόγο έφεσης, ότι, πριν την έκδοση απόφασης, το δικαστήριο υποχρεούται και πρέπει να εξετάσει και να ακούσει την μεγαλύτερη θυγατέρα των διαδίκων, προκειμένου να σχηματίσει ασφαλή εικόνα για το ανυπόφορο της κατάστασης, που θα αντιμετωπίσουν τα τέκνα στην περίπτωση επιστροφής τους στη Αυστραλία, ο οποίος ισχυρισμός ήταν ουσιώδης, γιατί η εξέταση αυτή θα οδηγούσε στην παραδοχή από το δικαστήριο της σχετικής από το άρθρο 13 παρ.

β' της Σύμβασης της Χάγης ένστασής της. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, γιατί το αίτημα εξέτασης του μεγαλύτερου τέκνου των διαδίκων, η παραδοχή του οποίου αιτήματος, δεν είναι υποχρεωτική για το Δικαστήριο, εφόσον αυτό κρίνει ότι το τέκνο δεν έχει την απαιτούμενη ωριμότητα, δεν αποτελεί πραγματικό ισχυρισμό, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, υπό την επίκληση δε της από το άρθρο αυτό πλημμέλειας, η αναιρεσείουσα πλήττει την ανέλεγκτη αναιρετικά, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, ουσιαστική κρίση του Εφετείου ότι "τα τέκνα, λόγω της ηλικίας τους, δεν έχουν την ωριμότητα να εκφέρουν γνώμη χωρίς επηρεασμό από εξωγενείς παράγοντες σχετικά με τον τόπο παραμονής τους", με την οποία απέρριψε το ανωτέρω αίτημα της αναιρεσείουσας και δεν εξέτασε τα τέκνα των διαδίκων.

Σε κάθε περίπτωση, αν το αίτημα αυτό θεωρηθεί ως αυτοτελής ισχυρισμός, τότε ο ανωτέρω λόγος είναι αβάσιμος, γιατί το Εφετείο έλαβε υπόψη τον αυτοτελή αυτόν ισχυρισμό και τον απέρριψε με την αιτιολογία, που προαναφέρθηκε.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου αυτής στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, που παραστάθηκε και κατέθεσε προτάσεις, κατά παραδοχή σχετικού αιτήματός του, πρέπει να επιβληθούν στην αναιρεσείουσα, λόγω της ήττας της (άρθρα 176, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ -

Απορρίπτει την από 27/1/2022 αίτηση της Μ. Σ. για αναίρεση της υπ' αριθμ. 17/2022 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

-Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο δημόσιο ταμείο. Και -

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 15 Νοεμβρίου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 20 Δεκεμβρίου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ