Supreme Court allows appeal against arbitration award but dismisses supplementary claim as inadmissible.

Απόφαση 192 / 2021 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 192/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χριστοδούλου, Βασίλειο Μαχαίρα, Ευδοξία Κιουπτσίδου - Στρατουδάκη - Εισηγήτρια και Ιωάννα Κλάπα - Χριστοδουλέα, Αρεοπαγίτες. ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 5 Οκτωβρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Α. Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ENVITEC ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ" και τον διακριτικό τίτλο "ENVITEC Α.Ε.", ως οιονεί καθολικού διαδόχου της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ENVITEC ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ" και τον διακριτικό τίτλο "ENVITEC Α.Ε." που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Κωνσταντίνο Κυριακάκη και Ιωάννη - Διονύσιο Σπηλιώτη και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Εταιρείας με την επωνυμία "ΗΛΕΚΤΩΡ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΝΕΡΓΕΙΑΚΩΝ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΟΝΤΙΚΩΝ ΕΦΑΡΜΟΓΩΝ" και τον διακριτικό τίτλο "ΗΛΕΚΤΩΡ Α.Ε.", που εδρεύει στην Κηφισιά Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Ομόρρυθμης Εταιρείας με την επωνυμία "Θ.Γ. Λ. - Χ. Τ.Ο.Ε." και τον διακριτικό τίτλο "…." που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) Εταιρείας με την επωνυμία "ΑΡΣΗ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και τον διακριτικό τίτλο "ΑΡΣΗ Α.E." που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 4) Θ. Λ. του Α., κατοίκου ..., 5) Μ. Ζ. του Ν., χήρας Γ. Λ., ως νόμιμης εξ αδιαθέτου κληρονόμου του αποβιώσαντος αρχικού διαδίκου Γ. Λ. του Α., 6) Α. Λ. του Γ., ως νόμιμου εξ αδιαθέτου κληρονόμου του αποβιώσαντος αρχικού διαδίκου Γ. Λ. του Α., 7) Ν. Λ. του Γ., ως νόμιμης εξ αδιαθέτου κληρονόμου του αποβιώσαντος αρχικού διαδίκου Γ. Λ. του Α., κατοίκων ..., 8) Χ. Τ. του Π., κατοίκου Ν. Ι. Α., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Κωνσταντίνο Καλαβρό και κατέθεσαν προτάσεις.

Β. Των αναιρεσειόντων: 1) Εταιρείας με την επωνυμία "ΗΛΕΚΤΩΡ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΝΕΡΓΕΙΑΚΩΝ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΟΝΤΙΚΩΝ ΕΦΑΡΜΟΓΩΝ" και τον διακριτικό τίτλο "ΗΛΕΚΤΩΡ Α.Ε.", που εδρεύει στην Κηφισιά Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Ομόρρυθμης Εταιρείας με την επωνυμία "Θ.Γ. Λ. - Χ. Τ. Ο.Ε." και τον διακριτικό τίτλο "..." που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) Εταιρείας με την επωνυμία "ΑΡΣΗ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και τον διακριτικό τίτλο "ΑΡΣΗ Α.E." που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 4) Θ. Λ. του Α., κατοίκου ..., 5) Μ. Ζ. του Ν., χήρας Γ. Λ., ως νόμιμης εξ αδιαθέτου κληρονόμου του αποβιώσαντος αρχικού διαδίκου Γ. Λ. του Α., 6) Α. Λ. του Γ., ως νόμιμου εξ αδιαθέτου κληρονόμου του αποβιώσαντος αρχικού διαδίκου Γ. Λ. του Α., 7) Ν. Λ. του Γ., ως νόμιμης εξ αδιαθέτου κληρονόμου του αποβιώσαντος αρχικού διαδίκου Γ. Λ. του Α., κατοίκων ..., 8) Χ. Τ. του Π., κατοίκου Ν. Ι. Α., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Κωνσταντίνο Καλαβρό και κατέθεσαν προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ENVITEC ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ" και τον διακριτικό τίτλο "ENVITEC Α.Ε.", ως οιονεί καθολικού διαδόχου της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ENVITEC ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ" και τον διακριτικό τίτλο "ENVITEC Α.Ε." που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Κωνσταντίνο Κυριακάκη και Ιωάννη - Διονύσιο Σπηλιώτη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 18/7/2017 και 10/8/2017 αγωγές και τις από 18/7/2017 και από 21/2/2018 αιτήσεις των υπό στοιχείο Α ήδη αναιρεσιβλήτων και υπό στοιχείο Β ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκαν στο Εφετείο Αθηνών και συνεκδικάστηκαν.

Εκδόθηκε η 4657/2018 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η υπό στοιχείο Α αναιρεσείουσα με την από 10/6/2019 αίτησή της και οι υπό στοιχείο Β αναιρεσείοντες με την από 8/7/2020 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι της υπό στοιχείο Α αναιρεσείουσας και υπό στοιχείο Β αναιρεσιβλήτου ζήτησαν την παραδοχή της από 10/6/2019 αιτήσεως και την απόρριψη της από 8/7/2020 αιτήσεως, ο πληρεξούσιος των υπό στοιχείο Α αναιρεσιβλήτων και υπό στοιχείο Β αναιρεσειόντων την παραδοχή της από 8/7/2020 αιτήσεως και την απόρριψη της από 10/6/2019 αιτήσεως και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας απόφασης δικάσιμο συζητήθηκαν οι εξής αιτήσεις αναιρέσεως: α) η από 10-6-2019 αίτηση της "Envitek Ανώνυμη Εταιρία Τεχνικών και Περιβαλλοντικών Έργων" κατά των 1)"Ηλέκτωρ Ανώνυμη Εταιρία Ενεργειακών και Περιβαλλοντικών Εφαρμογών" 2)"Θ.Γ.Λ.- Χ.Τ. Ο.Ε.", 3)"Άρση Επενδυτική Ανώνυμη Εταιρία", 4)Θ.

Λ., 5) Μ. Ζ., 6)Α. Λ., 7)Ν. Λ. και 8)Χ. Τ. για αναίρεση της 4657/2018 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών (αριθμ. πινακίου 2) και β) η από 8-7-2020 αίτηση των στην ανωτέρω πρώτη αίτηση αναίρεσης αναιρεσιβλήτων κατά της στην ίδια αίτηση αναιρεσείουσας (αριθμ. πινακίου 40). Οι αιτήσεις αναιρέσεως, στρεφόμενες κατά της ίδιας προσβαλλόμενης αποφάσεως, είναι συναφείς, και πρέπει, κατ' άρθρο 246 ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην αναιρετική διαδικασία (άρθ. 573 παρ. 1 ΚΠολΔ), να διαταχθεί η συνεκδίκασή τους, διότι έτσι διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης.

Κατά τις διατάξεις των άρθρων 556 παρ. 2 και 578 ΚΠολΔ, αναίρεση δικαιούται να ασκήσει και ο διάδικος που νίκησε, εφόσον έχει έννομο συμφέρον, η ύπαρξη του οποίου κρίνεται από την προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 68 ΚΠολΔ. Ο νικήσας διάδικος έχει έννομο συμφέρον να ασκήσει επικουρική αίτηση αναίρεσης και για την περίπτωση ευδοκιμήσεως αντίθετης αίτησης του αντιδίκου του (ΑΠ 553/2017, 612/2009).

Στην προκειμένη περίπτωση επί της από 7.5.2015 αίτησης- δήλωσης της αναιρεσείουσας στην πρώτη αναίρεση "ENVITEC A.E." για υπαγωγή της διαφοράς της με τις τρεις πρώτες αναιρεσίβλητες στη συμφωνηθείσα μεταξύ τους με το από 21.5.2010 ιδιωτικό συμφωνητικό διαιτησία και την από 29.9.2015 ανταίτηση των αντιδίκων της εκδόθηκε, κατά πλειοψηφία, η 22/2017 απόφαση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, που απέρριψε την ανταίτηση και δέχθηκε εν μέρει τα αιτήματα της αιτούσας, επιδικάζοντας σ' αυτήν ως ποινική ρήτρα 8.500.000 ευρώ, καταβλητέα εις ολόκληρον από εκείνες τις αντιδίκους της, λόγω παραβίασης των υποχρεώσεών τους, που απέρρεαν από το παραπάνω συμφωνητικό.

Κατά της απόφασης αυτής άσκησαν οι ανωτέρω εταιρίες, ο 4ος και 8ος των αναιρεσιβλήτων της πρώτης αίτησης και ο δικαιοπάροχος των 5ου, 6ου και 7ης των αναιρεσιβλήτων Γ. Λ. την από 18.7.2017 αγωγή και την από 10.8.2017 συμπληρωματική αυτής αγωγή, ζητώντας την ακύρωση της διαιτητικής απόφασης κατά το κεφάλαιό της, με το οποίο έγινε δεκτή εν μέρει η αίτηση της αντιδίκου τους.

Επί αυτής εκδόθηκε η 4957/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, που απέρριψε την κύρια και δέχθηκε την συμπληρωματική αγωγή, προχώρησε δε στην ακύρωση της διαιτητικής απόφασης για τον λόγο, στον οποίο αναφερόταν η τελευταία ανωτέρω (συμπληρωματική) αγωγή. Με τις ανωτέρω αιτήσεις αναιρέσεως προσβάλλεται η αμέσως προαναφερόμενη απόφαση του Εφετείου, η δε δεύτερη αίτηση αναίρεσης ασκείται από τους αναιρεσείοντες αυτής, που υπήρξαν οι νικήσαντες διάδικοι κατά τη δίκη ενώπιον του Εφετείου, επικουρικώς, όπως ρητώς αναφέρεται στο δικόγραφό της, για την περίπτωση ευδοκίμησης της αναίρεσης της αντιδίκου τους.

Ειδικότερα οι αναιρεσείοντες της δεύτερης αίτησης αναίρεσης βάλλουν κατά του κεφαλαίου της εφετειακής απόφασης, με το οποίο απορρίφθηκε η κύρια αγωγή τους προς ακύρωση της από 22/12-5-2017 διαιτητικής απόφασης. Με εκείνη την αγωγή τους προέβαλαν έτερο, διαφορετικό από αυτόν της συμπληρωματικής αγωγής, απορριφθέντα με την απόφαση του Εφετείου λόγο ακύρωσης της προσβληθείσας διαιτητικής απόφασης.

Επομένως υφίσταται έννομο συμφέρον των αναιρεσειόντων της δεύτερης αιτήσεως αναιρέσεως προς (επικουρική) άσκησή της. Αμφότερες οι αιτήσεις ασκήθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 1, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ), ενώ κατά την άσκησή τους καταβλήθηκαν και τα προσήκοντα παράβολα του Δημοσίου. Επομένως οι αιτήσεις αναίρεσης είναι παραδεκτές και πρέπει η μεν πρώτη να ερευνηθεί κατ'αρχήν ως προς τους λόγους της, δε δεύτερη να ερευνηθεί ως προς αυτούς μόνον σε περίπτωση ευδοκίμησης της πρώτης (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Ι. Επί της από 10-6-2019 αίτησης

Οι λόγοι ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης που καθιερώνονται περιοριστικά με τη διάταξη του άρθρου 897 ΚΠολΔ ανήκουν στο ουσιαστικό δίκαιο και γι` αυτό η εφαρμογή τους ελέγχεται αναιρετικά με τους αριθμούς 1 ή 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Η διαιτησία, ως συμβατικά επιλεγμένος δεσμευτικός τρόπος εκδίκασης ορισμένης διαφοράς από διαιτητές, αντί των κρατικών δικαστηρίων, είναι ιδιαίτερη μορφή οργάνωσης, ακολουθητέας διαδικασίας και απαιτούμενων δικονομικών προϋποθέσεων για την παροχή δικαστικής προστασίας, με την έννοια ότι η προστασία αυτή δεν παρέχεται από κρατικά δικαστήρια, αλλά κατά την ελεύθερη επιλογή των διαδίκων από όργανα ή πρόσωπα της εκλογής τους.

Η σχέση της διαιτησίας προς την τακτική δικαιοσύνη, υπό την ισχύ του ΚΠολΔ, διαμορφώθηκε ως σχέση δύο παράλληλων δικαιοδοτικών τάξεων, που αποκλείονται αμοιβαία. Ως γνήσια δικαιοδοτική πράξη, η διαιτητική απόφαση, από την έκδοση της, παράγει δεδικασμένο υπό τις διαγραφόμενες στο άρθρο 896 ΚΠολΔ, προϋποθέσεις, (εφαρμοζόμενων προς τούτο των διατάξεων των άρθρων 322, 324 έως 330, 332 έως 334 ΚΠολΔ) και εξοπλίζεται με εκτελεστότητα κατ` άρθρο 904 παρ. 2 εδαφ.

β` ΚΠολΔ Για την τήρηση όμως των στοιχειωδών δικαιοδοτικών εγγυήσεων εκ μέρους των διαιτητών και τη συμμόρφωσή τους προς τη βασική αυτή επιταγή, θεματοφύλακας παραμένει το κράτος μέσω των πολιτειακών (τακτικών) δικαστηρίων. Η ενεργός ανάμειξη των τελευταίων εκδηλώνεται με τον έλεγχο της διαιτητικής αποφάσεως, μέσω κυρίως της αγωγής ακυρώσεως κατ` άρθρο 897 επ.

ΚΠολΔ. Έτσι, κατά την περίπτωση 6 του άρθρου 897 ΚΠολΔ: " Η διαιτητική απόφαση μπορεί να ακυρωθεί, ολικά ή εν μέρει, μόνο με δικαστική απόφαση...αν είναι αντίθετη προς διατάξεις δημόσιας τάξης ή προς τα χρηστά ήθη". Κατά την έννοια του εδαφίου αυτού, ως διατάξεις δημόσιας τάξης, η παραβίαση των οποίων δικαιολογεί τη δικαστική ακύρωση της διαιτητικής αποφάσεως (και) επί εσωτερικής διαιτησίας, νοούνται οι κανόνες αναγκαστικού δικαίου που έχουν θεσπισθεί πρωτίστως για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος και συνθέτουν τα πολιτειακά, πολιτιστικά, κοινωνικά ή οικονομικά θεμέλια της ημεδαπής έννομης τάξης, συγκροτούν δηλαδή τη δημόσια τάξη, υπό έννοια προσομοιάζουσα προς εκείνη του άρθρου 33 ΑΚ (πρβλ.

και ΟλΑΠ 4/2012, 20/2011,15/2000). Η παραβίαση, άρα, κανόνων αναγκαστικού δικαίου τεθέντων πρωτίστως προς εξυπηρέτηση ιδιωτικών συμφερόντων, εκφεύγει του ουσιαστικού δικαστικού ελέγχου. Εξάλλου, δεν προσβάλλεται η δημόσια τάξη κατά την παραπάνω έννοια και δεν θεμελιώνεται συνεπώς ο αντίστοιχος λόγος ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης, όταν αυτή εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τον νόμο ή έχει απλώς ανεπαρκή αιτιολογία, εκτός αν από την υλοποίηση (εκτέλεση) της απόφασης θα εδημιουργείτο κατάσταση αντίθετη προς τις ως άνω θεμελιώδεις αντιλήψεις της ελληνικής έννομης τάξης.

Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 34 παρ. 1, 2 εδαφ. β`, ββ` του Ν. 2735/1999 "Διεθνής Εμπορική Διαιτησία", με τον οποίο εισήχθη στην ελληνική έννομη τάξη ο πρότυπος Νόμος UNCITRAL, το δικαστήριο που επιλαμβάνεται ύστερα από αγωγή ακύρωσης διαιτητικής απόφασης, προκειμένου για διεθνείς διαιτησίες (που διεξάγονται στην Ελλάδα), "κρίνει αυτεπαγγέλτως αν η διαιτητική απόφαση είναι αντίθετη προς τη διεθνή δημόσια τάξη, όπως αυτή νοείται στο άρθρο 33 του Αστικού Κώδικα".

Υπό την αντίθετη εκδοχή, κατά την οποία, ως τέτοιες διατάξεις (δημόσιας τάξης), νοούνται όλες ανεξαιρέτως οι διατάξεις αναγκαστικού δικαίου (jus cogens), θα προέκυπτε το άτοπο να ελέγχεται η διαιτητική απόφαση για παραβίαση οποιασδήποτε διάταξης αναγκαστικού δικαίου (από τις οποίες υπάρχει πληθώρα στο δίκαιο των συναλλαγών), ουσιαστικώς δηλαδή να επανεκδικάζεται η υπόθεση και να περιάγεται η διαιτητική διαδικασία σε απλό διαδικαστικό προστάδιο της πολιτικής δίκης, πράγμα που θα αντιστρατευόταν ευθέως στη σχετική προς τη φύση της αρχή της μη αναθεωρήσεως της ουσίας της διαιτητικής αποφάσεως.

Επί πλέον θα οδηγούσε σε ανεπίτρεπτη διαφορετική μεταχείριση των διαιτητικών αποφάσεων, ανάλογα με το αν πρόκειται για ημεδαπή διαιτητική απόφαση (άρθρ. 897 αρ. 6 ΚΠολΔ), ή αλλοδαπή - διεθνή (άρθρ. 903, 905, 906 ΚΠολΔ), ακόμη και στα πλαίσια όμοιας διαφοράς. Και τούτο διότι, ενόψει των προεκτεθέντων, οι αποφάσεις που αφορούν εσωτερικές διαιτησίες θα κρίνονταν, επί της ουσίας, για παράβαση οποιουδήποτε κανόνα αναγκαστικού δικαίου, ενώ, οι αντίστοιχες διεθνείς μόνο αν παραβίαζαν τους κανόνες αναγκαστικού δικαίου που έχουν θεσπισθεί πρωτίστως για την προστασία του δημόσιου συμφέροντος και συνθέτουν τα πολιτειακά, πολιτιστικά, κοινωνικά ή οικονομικά θεμέλια της ημεδαπής έννομης τάξης.

Τούτο προδήλως δεν θα ήταν ορθό, καθόσον θα συνιστούσε διαφορετική μεταχείριση (αυστηρότερο έλεγχο) των ημεδαπών διαιτητικών αποφάσεων έναντι των διεθνών, ενώ ο θεσμός της διαιτησίας, όπως και η εξουσία των διαιτητών είναι ίδια, είτε πρόκειται για ημεδαπή διαιτητική απόφαση, είτε για διεθνή - αλλοδαπή (ΟλΑΠ 14/2015).

Οι λόγοι δε ακυρώσεως, μεταξύ των οποίων και η αντίθεση της διαιτητικής απόφασης προς τη δημόσια τάξη (αριθ. 6 περ. α` του άρθρου 897) ή προς τα χρηστά ήθη (αριθ. 6 περ. β` του ίδιου άρθρου), επί εσωτερικής διαιτησίας πρέπει να προτείνονται με την αγωγή περί ακυρώσεως της διαιτητικής αποφάσεως και δεν εξετάζονται αυτεπαγγέλτως (ΑΠ 1009/2002), ενώ αντιθέτως επί διεθνούς διαιτησίας ορισμένοι λόγοι (οι από το άρθρο 34 παρ. 2 εδ. 2 στ.

αα και ββ ν. 2735/1995) εξετάζονται αυτεπαγγέλτως ακόμη κι αν δεν προτείνονται με την αγωγή, εφόσον η άσκησή της είναι παραδεκτή. Περαιτέρω τα άρθρα 39 παρ. 1 και 2 εδ. α', αναφερόμενο στην εκχώρηση έργων σε τρίτους, και 70 παρ. 1 και 4 του π.δ. 28/1980 "Περί εκτελέσεως έργων και προμηθειών Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως" (το οποίο καταργείται από 1-1-2021 κατ' άρθρ. 377 παρ.1 περ. 68, 379 παρ. 12 ν. 4412/2016), ορίζουν: "39.

Ι. Απαγορεύεται η υπό του αναδόχου εκχώρησις εις τρίτον μέρους ή του όλου του αντικειμένου της συμβάσεως άνευ αποφάσεως του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, εγκρινομένης υπό του Νομάρχου, εφ` όσον ο προς ον η εκχώρησις κέκτηται πτυχίον εργολήπτου εν ενεργεία της κατηγορίας και βαθμού τουλάχιστον του απαιτουμένου δια την εκτέλεσιν του εκχωρουμένου αντικειμένου της συμβάσεως και παρέχει, κατά την κρίσιν του, τα προς τούτο εχέγγυα.

Εν πάση περιπτώσει ο ανάδοχος παραμένει πάντοτε υπεύθυνος εις ολόκληρον μετά του υποκαταστάτου έναντι του εργοδότου δήμου ή κοινότητος των εργασιών και τρίτων.

ΙΙ. Εάν ο ανάδοχος εκχωρήση μέρος ή το όλον του αντικειμένου της συμβάσεως άνευ της, κατά τα ως άνω εγκρίσεως, κηρύσσεται έκπτωτος δι` αποφάσεως του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, εγκρινομένης δι` αποφάσεως του Νομάρχου.... 70. Γενικαί διατάξεις. Ι. Αι διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται γενικώς και κατ' αναλογίαν και επί της εκτελέσεως προμηθειών, εργασιών και μεταφορών των δήμων και κοινοτήτων ως και επί εργασιών συγκεντρώσεως αποκομιδής και διαθέσεως απορριμμάτων.

ΙV. Αι διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται επί των έργων, προμηθειών, εργασιών και μεταφορών των συνδέσμων δήμων και κοινοτήτων και δημοτικών και κοινοτικών αγαθοεργών ιδρυμάτων και των παρά τοις δήμοις ή κοινότησι νομικών προσώπων." Συναφώς, επί κατασκευής δημοσίων έργων, με το άρθρο 65 παρ. 1 και 2 του ν. 3669/2008, που ίσχυε κατά τον κρίσιμο στην προκειμένη περίπτωση χρόνο, ορίζεται: "Ι. Η υποκατάσταση του αναδόχου από τρίτο στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου (εκχώρηση του έργου) απαγορεύεται χωρίς έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου. Η έγκριση της υποκατάστασης γίνεται από την προϊσταμένη αρχή, μετά από πρόταση της διευθύνουσας υπηρεσίας, εφόσον η εργοληπτική επιχείρηση, που θα υποκαταστήσει τον ανάδοχο, έχει τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου από τον ανάδοχο και παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου, κατά την κρίση της προϊσταμένης αρχής που λαμβάνει υπόψη της και τα σχετικά στοιχεία του Μ.Ε.ΕΠ. Αν διαπιστωθεί καθ` οιονδήποτε τρόπο ότι έχει γίνει άμεση ή έμμεση υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση, ο κύριος του έργου ή ο φορέας κατασκευής κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου.

ΙΙ. Σε κάθε περίπτωση υποκατάστασης ο ανάδοχος ευθύνεται μαζί με τον υποκατάστατο εις ολόκληρον προς τον κύριο του έργου, το προσωπικό του έργου και οποιονδήποτε τρίτο. Κατ` εξαίρεση μπορεί να εγκριθεί η υποκατάσταση με απαλλαγή του αναδόχου από την ευθύνη του προς τον κύριο του έργου, αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου και ο ανάδοχος βρίσκεται σε προφανή αδυναμία να περατώσει το έργο", ενώ στο άρθρο 66 του ίδιου νόμου προβλέπεται και η δυνατότητα σύστασης κατασκευαστικής κοινοπραξίας μεταξύ εργοληπτικών επιχειρήσεων για την κατασκευή έργου, το οποίο έχει αναλάβει μία ή περισσότερες από τις επιχειρήσεις αυτές υπό τους ειδικότερα προβλεπόμενους στο άρθρο αυτό και στο άρθρο 67 όρους και προϋποθέσεις, μεταξύ των οποίων και η έγκριση της σύστασης της κοινοπραξίας αυτής από τον φορέα του έργου.

Το άρθρο δε 149 παρ. 1 του ισχύοντος επίσης κατά τον κρίσιμο χρόνο νόμου 3463/2006 ορίζει: "Οι αποφάσεις των δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων, της δημαρχιακής επιτροπής και των οργάνων διοίκησης των ιδρυμάτων, των δημοτικών και κοινοτικών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και των συνδέσμων, οι οποίες αφορούν:

α) ρυθμίσεις κανονιστικού περιεχομένου, β) ανάθεση έργων, υπηρεσιών, μελετών και προμηθειών......αποστέλλονται στον Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας, μαζί με αντίγραφο του αποδεικτικού δημοσίευσης και με τα έγγραφα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη νόμιμη έκδοσή τους, μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από τη συνεδρίαση.

Ο Γενικός Γραμματέας της Περιφέρειας ελέγχει τη νομιμότητά τους, εντός αποκλειστικής προθεσμίας είκοσι (20) ημερών από την περιέλευσή τους και εκδίδει σχετική πράξη. Σε περίπτωση που διαπιστώσει ότι η απόφαση είναι παράνομη την ακυρώνει." Η υποκατάσταση αυτή όμως, επί δημοσίων κατασκευαστικών έργων, που χωρεί πάντοτε ύστερα από έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου, προβλέπεται μόνον κατά το στάδιο της εκτελέσεως του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου, όχι δε και κατά το στάδιο, που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού (ΟλΣτΕ 971/1998, ΑΠ 2146/2014).

Στο πλαίσιο δε του ενωσιακού δικαίου έχουν γίνει δεκτά από τη νομολογία του Δ.Ε.Κ., όπως αυτή είχε διαμορφωθεί κατά τον κρίσιμο στην προκειμένη περίπτωση χρόνο, τα ακόλουθα: Κύριος σκοπός των κοινοτικών κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων είναι η διασφάλιση της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών και ο ελεύθερος και ανόθευτος ανταγωνισμός εντός όλων των κρατών μελών.

Προς επίτευξη του διπλού αυτού σκοπού, το κοινοτικό δίκαιο εφαρμόζει, μεταξύ άλλων, την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των υποβαλόντων προσφορές και τη συνακόλουθη υποχρέωση διαφάνειας (βλ. υπό αυτήν την έννοια, αποφάσεις της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-275/98, Unitron Scandinavia και 3-S, Συλλογή 1999, σ.

I-8291, σκέψη 31• της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C-324/98, Telaustria και Telefonadress, Συλλογή 2000, σ. I-10745, σκέψεις 60 και 61). Ως προς τις συμβάσεις, στις οποίες αναφέρεται η οδηγία 92/50, αντικείμενο των οποίων είναι η παροχή, αποκλειστικώς ή κυρίως, υπηρεσιών εκ των αναφερομένων στο παράρτημα I A της οδηγίας, με τις διατάξεις της τίθενται σε εφαρμογή αυτές οι αρχές και αυτή η υποχρέωση διαφάνειας επιβάλλοντας, μεταξύ άλλων, την τήρηση ορισμένων διαδικασιών για τη σύναψη των συμβάσεων.

Ως προς τις συμβάσεις, στις οποίες αναφέρεται η οδηγία αυτή και οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την παροχή, αποκλειστικώς ή κυρίως, υπηρεσιών εκ των αναφερομένων στο παράρτημα I B της οδηγίας, οι διατάξεις της δεν θέτουν μεν τους ίδιους κανόνες σχετικά με τις διαδικασίες συνάψεως των συμβάσεων, η κατηγορία αυτή, όμως, δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών εμπίπτει στους θεμελιώδεις κανόνες του κοινοτικού δικαίου και στην εξ αυτών απορρέουσα υποχρέωση διαφάνειας.

Σ' αυτό το πλαίσιο και προς διασφάλιση της διαφάνειας των διαδικασιών και της ίσης μεταχειρίσεως των υποβαλόντων προσφορές, οι τροποποιήσεις διατάξεων δημοσίας συμβάσεως παροχής υπηρεσιών κατά τη διάρκεια της ισχύος της συνιστούν σύναψη νέας συμβάσεως κατά την έννοια της ανωτέρω οδηγίας, όταν οι όροι, που προβλέπουν, διαφοροποιούνται ουσιαστικώς από εκείνους της αρχικής συμβάσεως, υποδηλώνοντας τη βούληση των συμβαλλομένων να αναδιαπραγματευθούν τους ουσιώδεις όρους της (βλ.

υπό αυτή την έννοια, απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2000, C-337/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2000, σ. I-8377, σκέψεις 44 και 46). Η τροποποίηση μιας δημόσιας συμβάσεως κατά τη διάρκεια της ισχύος της μπορεί να θεωρηθεί ως ουσιώδης, όταν προστίθενται όροι, οι οποίοι, αν είχαν γνωστοποιηθεί στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της αρχικής συμβάσεως, θα είχαν ίσως ως αποτέλεσμα να επιτραπεί η συμμετοχή στη διαδικασία άλλων διαγωνιζομένων από εκείνους που έγιναν αρχικώς δεκτοί ή να επιλεγεί μια προσφορά διαφορετική από εκείνη που αρχικώς επελέγη.

Ομοίως, η τροποποίηση της αρχικής συμβάσεως μπορεί να θεωρηθεί ως ουσιαστική, όταν διευρύνει σημαντικώς το αντικείμενο της συμβάσεως, περιλαμβάνοντας υπηρεσίες, που δεν είχαν αρχικώς προβλεφθεί. Την ερμηνεία αυτή επιβεβαιώνει το άρθρο 11, παράγραφος 3, στοιχεία ε' και στ', της οδηγίας 92/50, που επιβάλλει, για τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την παροχή, αποκλειστικώς ή κυρίως, υπηρεσιών εκ των περιλαμβανομένων στο παράρτημα I A της οδηγίας αυτής, περιορισμούς στη δυνατότητα των αναθετουσών αρχών να προσφύγουν στη διαδικασία των διαπραγματεύσεων για τη σύναψη συμβάσεων, που αφορούν υπηρεσίες συμπληρωματικές εκείνων που αποτελούν το αντικείμενο της αρχικής συμβάσεως.

Μια τροποποίηση μπορεί, επίσης, να θεωρηθεί ως ουσιώδης όταν μεταβάλλει την οικονομική ισορροπία της συμβάσεως υπέρ του επιλεγέντος μειοδότη κατά τρόπο μη προβλεπόμενο στην αρχική σύμβαση. Η αντικατάσταση με νέο του αντισυμβαλλόμενου, με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή είχε αρχικώς συνάψει τη σύμβαση, πρέπει να θεωρείται ως αλλαγή ενός από τους ουσιώδεις όρους της οικείας δημοσίας συμβάσεως, εκτός αν η αντικατάσταση αυτή προβλεπόταν από την αρχική σύμβαση, π.χ.

υπό μορφή υπεργολαβίας.

Συνεπώς, ναι μεν η αντικατάσταση με νέο του αντισυμβαλλόμενου, με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή είχε αρχικώς συνάψει τη σύμβαση, πρέπει να θεωρείται ως αλλαγή ενός από τους ουσιώδεις όρους της οικείας δημοσίας συμβάσεως, εκτός αν η αντικατάσταση αυτή προβλεπόταν από την αρχική σύμβαση, πλην όμως μια εσωτερική αναδιοργάνωση του αντισυμβαλλομένου δεν τροποποιεί ουσιωδώς το περιεχόμενο της αρχικής συμβάσεως.

Έτσι όταν ο νέος αντισυμβαλλόμενος είναι κατά 100 % θυγατρική του πρώην αντισυμβαλλομένου, ο οποίος έχει εξουσία διευθύνσεως, και οι δύο αυτές οντότητες έχουν συνάψει σύμβαση περί μεταφοράς των ζημιών και των κερδών, μια τέτοια διευθέτηση δεν συνιστά αλλαγή ουσιώδους όρου της συμβάσεως που θα μπορούσε να θεωρηθεί σύναψη νέας συμβάσεως κατά την έννοια της οδηγίας 92/50.

Επί του τεθέντος προς κρίση συγκεκριμένου ζητήματος έγινε ειδικότερα δεκτό ότι δεν αποτελεί σύναψη νέας συμβάσεως η περίπτωση, κατά την οποία οι προς την αναθέτουσα αρχή υπηρεσίες του αρχικού παρέχοντος φυσικού προσώπου μεταφέρονται σε άλλον παρέχοντα υπηρεσίες έχοντα τη μορφή κεφαλαιουχικής εταιρίας, μοναδικός μέτοχος της οποίας είναι ο αρχικός παρέχων τις υπηρεσίες, ο οποίος ελέγχει τον νέο παρέχοντα και τον κατευθύνει με τις οδηγίες του, εφόσον ο αρχικός παρέχων τις υπηρεσίες εξακολουθεί να φέρει την ευθύνη της τηρήσεως των συμβατικών υποχρεώσεων, ευθύνεται εις ολόκληρον με τον νέο πάροχο υπηρεσιών και η υφιστάμενη συνολική παροχή υπηρεσιών παραμένει αμετάβλητη.

Επομένως δεν πρόκειται για σύναψη νέας (μη επιτρεπτής χωρίς να προηγηθεί νέα διαγωνιστική κλπ διαδικασία) συμβάσεως, όταν η μεταφορά της επίμαχης δραστηριότητας παρουσιάζει ορισμένα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά, από τα οποία προκύπτει ότι τέτοιου είδους τροποποιήσεις δεν συνιστούν αλλαγή ουσιώδους ρήτρας της συμβάσεως.

Η προπαρατεθείσα περίπτωση θεωρήθηκε ότι συνιστά ουσιαστικά εσωτερική αναδιοργάνωση του αρχικού αντισυμβαλλομένου. Το Δ.Ε.Κ. απεφάνθη στη συνέχεια, στην ίδια απόφαση επίσης, ότι ακόμη όμως και εάν μεταβιβασθούν σε τρίτους εταιρικά μερίδια της ανωτέρω κεφαλαιουχικής εταιρίας, οπότε δεν θα πρόκειται πλέον για εσωτερική αναδιοργάνωση του αρχικού αντισυμβαλλομένου, αλλά για πραγματική αλλαγή αντισυμβαλλομένου, γεγονός που θα μπορούσε να θεωρηθεί, κατ' αρχήν, αλλαγή ουσιώδους όρου της συμβάσεως και σύναψη νέας συμβάσεως κατά την έννοια της οδηγίας 92/50, δεν μπορεί να τεθεί υπό αμφισβήτηση το κύρος της συναφθείσας με μια τέτοια εταιρία συμβάσεως και δεν θα συνεπάγεται ουσιώδη τροποποίησή της, εφόσον ο αρχικός παρέχων τις υπηρεσίες εξακολουθεί να φέρει την ευθύνη της τηρήσεως των συμβατικών υποχρεώσεων.

Το αντίθετο θα ίσχυε μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις, όπως στην περίπτωση μεθοδεύσεων, που θα απέβλεπαν στην παράκαμψη των κοινοτικών κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων (ΔΕΚ απόφαση της 19ης Ιουνίου 2008, C 454/2006, pressetext Nachrichtenagentur GmbH κατά Δημοκρατίας της Αυστρίας). Σύμφωνα δε με το άρθρο 132 παρ. 1, 4 και 5 του του μη ισχύοντος κατά το κρίσιμο στην υπό κρίση περίπτωση χρονικό διάστημα μεταγενέστερου νόμου 4412/2016 για τις "Δημόσιες συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών", που ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο την επίσης μεταγενέστερη Οδηγία 2014/24/ΕΕ (και δη το άρθρο 72 αυτής), αναφερόμενο στην τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους: "Ι.

Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσιο μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις: α)....δ) όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία: αα)..., ββ) ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου...

ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ.

4. IV. Η τροποποίηση σύμβασης ή συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια της περίπτωσης ε` της παρ. 1, εφόσον καθιστά τη σύμβαση ή τη συμφωνία- πλαίσιο ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Σε κάθε περίπτωση, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:

α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης, β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση ή συμφωνία- πλαίσιο, γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο, δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ` της παραγράφου 1.

V. Απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, για τροποποιήσεις των διατάξεων μίας δημόσιας σύμβασης ή μίας συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά τους, που είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2". Στο εσωτερικό δίκαιο η κοινοπραξία αποτελεί κατά κανόνα βραχύβια ένωση φυσικών ή και νομικών προσώπων προς επιδίωξη ενός σκοπού, υπό τη συνηθέστερη δε απαντώμενη στις συναλλαγές περίπτωση προς επιδίωξη ανάθεσης ή εκτέλεσης έργου, στην οποία και εξαντλείται ο σκοπός της.

Ειδικότερα δε από την άποψη του διοικητικού δικαίου, η κοινοπραξία, κατά την ελληνική έννομη τάξη (άρθ. 2 παρ. 2 Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, π.δ. 186/1992, άρθ. 34 παρ. 3 ν. 2238/1994) αποτελεί προσωρινή ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων, χωρίς νομική προσωπικότητα, για την επίτευξη συγκεκριμένου σκοπού, η οποία δεν απαιτείται να έχει κεφάλαιο και λύεται αυτοδικαίως με την ολοκλήρωση του σκοπού της, το δε συμφωνητικό συστάσεώς της πρέπει να κατατεθεί στην αρμόδια φορολογική αρχή (ΟλΣτΕ 606/2008).

Πρόκειται δηλαδή για μία αυτοτελή ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων, που καθίσταται κατά νόμο φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Κατά το αστικό και εμπορικό δίκαιο, όπως γινόταν δεκτό και πριν τον ν. 4072/2012, που προχώρησε σε συγκεκριμένη πλέον ρύθμισή της, ο χαρακτήρας της καθοριζόταν από τον σκοπό της.

Έτσι επρόκειτο για αστική εταιρία, διεπόμενη από τα άρθρα 741 ΑΚ, εάν ο σκοπός της δεν ήταν εμπορικός (π.χ. σύστασή της απλώς για την ανάληψη έργου, όχι όμως για την κατασκευή του). Εάν ο σκοπός της ήταν εμπορικός, δηλαδή η εκτέλεση αντικειμενικά εμπορικής πράξεως ή πράξεων, όπως η εκτέλεση έργου ή η παροχή υπηρεσιών τρίτων προσώπων (κατά το άρθ. 2 του β.δ.

της 2-14.5.1835 δια χειροτεχνίας ή προμηθείας, η τελευταία από τις οποίες περιλαμβάνει, εκτός από την παροχή αγαθών, και την παροχή υπηρεσιών τρίτων προσώπων ή ενδεχομένως και τη χρησιμοποίηση κινητών πραγμάτων του προμηθευτή, όπως μηχανημάτων κ.λπ.), αυτή υπαγόταν αναγκαίως σε ένα από τους τύπους του κλειστού αριθμού εταιριών του εμπορικού δικαίου.

Εφόσον το καταστατικό της είχε δημοσιευθεί, αυτή υπαγόταν σε ένα από αυτούς στους τύπους αναλόγως του περιεχομένου του, ενώ, εάν αυτό δεν είχε δημοσιευθεί, και εμφανιζόταν προς τους τρίτους με επωνυμία, που περιελάμβανε τα ονόματα ή επωνυμίες των μελών της, επρόκειτο περί ομόρρυθμης εταιρίας εν τοις πράγμασι, με συνέπεια να εφαρμόζεται επ'αυτής όλο το δίκαιο της ομόρρυθμης εταιρίας (ΑΠ 1608/2006), μεταξύ δε όλων των σχετικών διατάξεων και η εις ολόκληρον ευθύνη των αναφερόμενων στην επωνυμία της μελών.

Ήδη δε με το άρθ. 293 του ν. 4072/2012, που εφαρμόζεται κατά το άρθρο 294 αυτού και επί υφιστάμενων εταιριών που δεν τελούν σε εκκαθάριση ή πτώχευση, ο νομοθέτης προχώρησε σε αναλυτικότερη ρύθμιση των ζητημάτων, τα οποία προκύπτουν από την όλο και συχνότερη εμφάνιση των κοινοπραξιών στις συναλλαγές, ακολουθώντας ουσιαστικά την αντιμετώπιση που είχε υιοθετηθεί από τη νομολογία.

Σύμφωνα με το αμέσως προαναφερόμενο άρθρο η κοινοπραξία είναι εταιρία χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία όμως αποκτά, ως ένωση προσώπων, ικανότητα δικαίου και πτωχευτική ικανότητα εφόσον καταχωρηθεί στο Γ.Ε.ΜΗ. ή εμφανίζεται προς τα έξω. Εάν ο σκοπός της εξαντλείται απλώς στον συντονισμό της δραστηριότητας των μελών της εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις για την αστική εταιρία, ενώ, εάν ασκεί εμπορική δραστηριότητα, εφαρμόζονται ως προς αυτήν αναλόγως οι διατάξεις για την ομόρρυθμη εταιρία.

Περαιτέρω ως προς την αφανή εταιρία γινόταν δεκτό ότι αφανής ή μετοχική εταιρεία, η οποία ρυθμιζόταν ελλειπτικώς από τα άρθρα 47-50 ΕμπΝ, είναι η προσωπική, χωρίς νομική προσωπικότητα και εταιρική επωνυμία και περιουσία εταιρία του εμπορικού δικαίου, με απουσία ανάπτυξης του εταιρικού δεσμού προς τα έξω, στην οποία ο μεταξύ των εταίρων εταιρικός δεσμός καταλαμβάνει μόνον τις προς τα έσω σχέσεις των εταίρων.

Οι αφανείς εταίροι μετέχουν μόνον ενοχικά στα αποτελέσματα της δραστηριότητας του εμφανούς και όχι ως κοινωνοί των δικαιωμάτων και συνοφειλέτες των υποχρεώσεων, που δημιουργεί η δράση του εμφανούς, συμμετέχοντας ειδικότερα μόνο στην κατανομή των κερδοζημιών, που προκύπτουν από τη δράση του εμφανούς, ενώ προς τα έξω εμφανίζεται ένας εταίρος (ή περισσότεροι), που ονομάζεται εμφανής, προς διάκριση από τους αφανείς, ο οποίος αναπτύσσει δραστηριότητα έναντι των τρίτων ενεργώντας πάντοτε με το δικό του όνομα και για δικό του λογαριασμό, χωρίς να εκπροσωπεί τον αφανή εταίρο, ως προς τις σχέσεις δε μεταξύ των μελών, εφαρμόζονται, εφόσον δεν αντιτίθενται στον ιδιάζοντα χαρακτήρα της, οι διατάξεις περί εταιρειών του Αστικού Κώδικα, δηλαδή τα άρθρα 741 επ.

αυτού (ΑΠ 1038/2010, 1202/2004, 779/2004). Γίνεται δε δεκτό ότι ακόμη δε και αν για την εμπορική δραστηριότητα του εμφανούς εταίρου απαιτείται κρατική άδεια εκμετάλλευσης ή το δικαίωμα εκμετάλλευσης καθορίζεται από τον νόμο ή από σύμβαση ως αυστηρά προσωπικό και αμεταβίβαστο, απαγορευομένης της με οποιονδήποτε τρόπο παραχωρήσεώς του, η σύσταση αφανούς εταιρίας με σκοπό την εκμετάλλευσης της εν λόγω επιχείρησης δεν συνεπάγεται την παραχώρησή της ή υπενοικίασή της προς την εταιρία ή τη μερική παραχώρησή της προς τον αφανή εταίρο, καθόσον αυτή συνεπάγεται απλή συμμετοχή του στις κερδοζημίες της, με συνέπεια η σύμβαση σύστασης αυτής της εταιρίας να μην ενέχει παραχώρηση αντικείμενη σε απαγορευτική διάταξη αναγκαστικού δικαίου, αλλά να αποτελεί επιτρεπόμενη συμφωνία (ΑΠ 1202/2004, 1609/2002, 1420/1999).

Στην ίδια κατεύθυνση με την διαμορφωθείσα προηγούμενη θέση της νομολογίας ως προς τη φύση της αφανούς εταιρίας, ο νόμος 4072/2012 στο άρθρο 285 αποσαφήνισε πλήρως ότι με τη σύμβαση αφανούς εταιρίας, η οποία δεν έχει νομική προσωπικότητα, ο ένας από τους εταίρους (εμφανής εταίρος) παραχωρεί σε άλλον ή άλλους εταίρους (αφανείς) απλώς δικαίωμα συμμετοχής στα αποτελέσματα μίας ή περισσότερων εμπορικών πράξεων ή εμπορικής επιχείρησης, που διενεργεί στο όνομά του, αλλά προς το κοινό συμφέρον των εταίρων.

Επομένως και υπό την ισχύ του ν. 4072/2012 εξακολουθεί να αποτελεί επιτρεπόμενη κατά νόμο συμφωνία η σύμβαση σύστασης της αφανούς εταιρίας, ακόμη κι αν για την εμπορική δραστηριότητα του εμφανούς εταίρου απαιτείται κρατική άδεια εκμετάλλευσης ή το δικαίωμα εκμετάλλευσης καθορίζεται από τον νόμο ή από σύμβαση ως αυστηρά προσωπικό και αμεταβίβαστο και απαγορεύεται η με οποιονδήποτε τρόπο παραχώρησή του.

Στην προκειμένη περίπτωση στην 22/2017 διαιτητική απόφαση ιστορούνται τα ακόλουθα: Ο Ενιαίος Σύνδεσμος Δήμων και Κοινοτήτων Νομού Αττικής (Ε.Σ.Δ.Κ.Ν.Α.) προκήρυξε τον Μάιο του 2009 ανοικτό διαγωνισμό για την ανάθεση της δημόσιας σύμβασης "Υπηρεσίες Υποστήριξης, Λειτουργίας, Συντήρησης και επισκευής του Ε.Μ.Α." για περίοδο τριών ετών, με δυνατότητα παράτασης για τρία επιπλέον έτη.

Η πρώτη φάση του διαγωνισμού διεξήχθη στις 27.8.2009. Στον διαγωνισμό έλαβαν μέρος με ανταγωνιστικές προσφορές α) η αναιρεσείουσα της πρώτης αίτησης αναίρεσης, β) η κοινοπραξία η αποτελούμενη από τις τρεις πρώτες αναιρεσίβλητες της ίδιας αίτησης και γ)έτερη κοινοπραξία με την επωνυμία "URBASER S.A.- ΜΕΣΟΓΕΙΟΣ ΑΕ".

Η τελευταία αποβλήθηκε από το διαγωνισμό με το πρακτικό 1 της σχετικής επιτροπής και τις 319/2009 και 288/2009 αποφάσεις της Εκτελεστικής Επιτροπής του Ε.Σ.Δ.Κ.Ν.Α., με συνέπεια να εναπομείνουν μόνον οι δύο πρώτες ανωτέρω διαγωνιζόμενες. Με το από 21-5-2010 ιδιωτικό συμφωνητικό, που καταρτίσθηκε μεταξύ της αναιρεσείουσας στην πρώτη αίτηση αναίρεσης "ENVITEC A.E." και τις τρεις πρώτες αναιρεσίβλητες σ'αυτήν, συμφωνήθηκε η σύσταση, υπό τους όρους και συμφωνίες του μεταξύ τους υπογραφέντος Καταστατικού, το οποίο αποτέλεσε αναπόσπαστο μέρος του ιδιωτικού συμφωνητικού, κοινοπραξίας.

Η κοινοπραξία αυτή αποτελούσε, κατά τους όρους της, στην ουσία διεύρυνση της τότε ήδη υπάρχουσας κοινοπραξίας μεταξύ της "ENVITEC A.E." και της "ΗΛΕΚΤΩΡ Α.Ε.", που είχε συσταθεί προηγουμένως (στις 8-3-2010) και είχε αναλάβει βάσει της 2119/8.3.2010, λειτουργούσας κατά τον χρόνο υπογραφής του παραπάνω συμφωνητικού, σύμβασης μεταξύ αυτής και του Ε.Σ.Δ.Κ.Ν.Α.

την παροχή επειγουσών υπηρεσιών υποστήριξης, λειτουργίας, συντήρησης και επισκευής του Ε.Μ.Α. Ως ημερομηνία σύστασης της ως άνω νέας διευρυμένης κοινοπραξίας όρισαν την ημερομηνία υπογραφής της σχετικής σύμβασης μεταξύ του Ε.Σ.Δ.Κ.Ν.Α. και εκείνης, που θα αναδεικνυόταν οριστική ανάδοχος της εν εξελίξει ανοικτής διαγωνιστικής διαδικασίας, η οποία δεν μπορεί παρά να ήταν μία από τα δύο παραμένοντα στο διαγωνισμό νομικά σχήματα.

Προέβλεψαν επίσης υποχρέωση της αναδειχθησόμενης αναδόχου να καταθέσει το υπογραφέν καταστατικό στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. και να το υποβάλει στα αρμόδια όργανα του Ε.Σ.Δ.Κ.Ν.Α. με ειδική αίτηση έγκρισης- υποκατάστασης της αρχικής συμβασιούχου αναδόχου από τη διευρυμένη κοινοπραξία κατά τις προβλέψεις του άρθρου 65 ν. 3669/2008.

Στον όρο δε 6 του ιδιωτικού συμφωνητικού προέβλεψαν ότι: "... στην αδόκητη περίπτωση που η προαναφερθείσα προσηκόντως υποβληθείσα Αίτηση έγκρισης- υποκαταστάσεως δεν τύχει της κατά νόμο αναγκαίας εγκρίσεως ή συνακόλουθα ούτε η εκτελεστική της σύμβασης κοινοπραξίας καταστεί δυνατή (για λόγους μη αναγόμενους στη σφαίρα ευθύνης - βούλησης των συμβαλλομένων μερών), θα εμμείνουν στην υλοποίηση της ήδη ληφθείσας απόφασής τους περί της από κοινού παροχής των εν λόγω δημοσίων υπηρεσιών είτε μέσω ενός κοινού σχήματος (που δύναται να λάβει οιαδήποτε μορφή) είτε μέσω των κατάλληλων συμβάσεων (λ.χ.

υπεργολαβίας, παροχής υπηρεσιών), οπότε και θα τηρείται σε κάθε περίπτωση η αναφερόμενη στο ιστορικό της παρούσας αρχή της ισότιμης συμμετοχής των συμβαλλομένων Α και Β1 μερών (50%- 50%) στα οικονομικά αποτελέσματα της σύμβασης ... καθώς και την αντίστοιχη συμμετοχή τους στη διοίκηση και εκτέλεση της σύμβασης, κατ'ανάλογη εφαρμογή των όρων του συνημμένου στο παρόν καταστατικού συσταθησόμενης διευρυμένης κοινοπραξίας...".

Τέλος στον όρο 7 του συμφωνητικού όρισαν ότι για οποιαδήποτε, έστω και από ελαφρά αμέλεια, παραβίαση οποιουδήποτε όρου του ιδιωτικού συμφωνητικού από οποιοδήποτε συμβαλλόμενο μέρος θα καταπίπτει εις βάρος αυτού και υπέρ του ετέρου των συμβαλλομένων μερών ποινική ρήτρα ποσού 15.000.000 ευρώ. Ανάδοχος του έργου αναδείχθηκε η κοινοπραξία των τριών πρώτων αναιρεσιβλήτων στην πρώτη αίτηση αναίρεσης εταιριών, η οποία υπέγραψε την …/….12.2010 σχετική δημόσια σύμβαση με τον Ε.Σ.Δ.Κ.Ν.Α.

και η οποία υπέβαλε στις 20.1.2011 στη Διεύθυνση Επεξεργασίας Στερεών Αποβλήτων και Διαχείρισης Ειδικών Αποβλήτων του Ε.Σ.Δ.Κ.Ν.Α., ως διευθύνουσα υπηρεσία του έργου, την …/….1.2011 αίτηση έγκρισης υποκατάστασής της από τη διευρυμένη κοινοπραξία και στις 31.12.2010 το καταστατικό αυτής στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. Στις 9.2.2011 η αναιρεσείουσα "ENVITEC A.E." υπέβαλε επίσης στον Ε.Σ.Δ.Κ.Ν.Α.

δήλωση- αίτηση, αποδεχόμενη τη συμμετοχή της στη διευρυμένη κοινοπραξία, ζήτησε έγκριση της υποκατάστασης και υπέβαλε φάκελο δικαιολογητικών. Με την …/2011 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής (Ε.Ε.) του Ε.Σ.Δ.Κ.Ν.Α. εγκρίθηκε η υποκατάσταση της αναδόχου κοινοπραξίας με την προσθήκη σ'αυτήν της "ENVITEC A.E." με απαλλαγή της αρχικής αναδόχου και κλήθηκε η διευρυμένη κοινοπραξία, ως νέα ανάδοχος, να υποβάλει ορισμένα επιπλέον στοιχεία, που πράγματι υποβλήθηκαν.

Με το …/….4.2011 της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του Ε.Σ.Δ.Κ.Ν.Α. διαπιστώθηκε η ικανοποίηση των ως άνω προύποθέσεων που είχε θέσει η Ε.Ε. και τέθηκε σε ισχύ η απόφαση της τελευταίας, ξεκίνησε δε από τη διευρυμένη κοινοπραξία η εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης. Στις 10.5.2011 ο Γενικός Γραμματέας Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής με την υπ' αρ.

πρωτ. …/… απόφασή του, αναφέροντας ότι ο ανοικτός διαγωνισμός που προηγήθηκε της Δημόσιας Σύμβασης αφορά σε ανάθεση παροχής υπηρεσιών και ως εκ τούτου διέπεται από τις διατάξεις του π.δ. 60/2007, του ν. 3463/2006 και του π.δ. 28/1980, καθώς και ότι στις διατάξεις αυτές δεν προβλέπεται δυνατότητα υποκατάστασης του αναδόχου σχήματος παροχής υπηρεσιών και κατά συνέπεια δεν προβλέπονται και οι όροι και η διαδικασία εφαρμογής της (της υποκατάστασης), έκρινε ότι η ως άνω …/2011 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής είναι μη νόμιμη και αποφάσισε την ακύρωσή της.

Ακολούθως, στις 14.07.2011, η Εκτελεστική Επιτροπή του ΕΣΔΚΝΑ έλαβε την …/2011 απόφαση. Με την απόφασή της αυτή η Ε.Ε. ενέκρινε κατ' αρχήν ως επιτρεπτή τη διεύρυνση του αρχικού κοινοπρακτικού σχήματος με τη συμμετοχή σε αυτό της ENVITEC Α.Ε. Σε περίπτωση δε που θεωρείτο επιτρεπτή η διεύρυνση του αρχικού αναδόχου δέχθηκε και ενέκρινε την υποκατάσταση του κοινοπρακτικού σχήματος του αρχικού αναδόχου με νέο κοινοπρακτικό σχήμα στο οποίο θα συμμετείχε και η ENVITEC Α.Ε., ορίζοντας ταυτόχρονα ότι μετά την υποκατάσταση τα ποσοστά των εταιρειών στη νέα κοινοπραξία θα διαμορφώνονταν ως εξής:

ΗΛΕΚΤΩΡ 49,85%, Λ. 0,2%, ΑΡΣΗ 0,1% και ENVITEC 49,85%. Με την ίδια απόφαση η Ε.Ε. του ΕΣΔΚΝΑ όρισε επίσης, μεταξύ άλλων, ότι "...Για τη διεύρυνση- υποκατάσταση- εκχώρηση εξουσιοδοτείται ο Πρόεδρος ΕΣΔΚΝΑ να συντάξει νέο ή νέα σχέδιο/α σύμβασης πανομοιότυπο/α με το αρχικώς ελεγχθέν ως νόμιμο από το Ελεγκτικό Συνέδριο (πλην φυσικά της επωνυμίας του αναδόχου) και να στείλει τον φάκελο της υπόθεσης με το σχέδιο σύμβασης εκ νέου για έγκριση στο Ελεγκτικό Συνέδριο.

Επίσης κατ' εφαρμογή των διατάξεων του ΠΔ 28/80 να αποστείλει την παρούσα απόφαση κατά το μέρος που περιέχει, εναλλακτικά, εκχώρηση για έγκριση στο Γενικό Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης. 9. Μέχρι εγκρίσεως από το Ελεγκτικό Συνέδριο της αλλαγής στο πρόσωπο του αναδόχου είτε με τη μορφή της διεύρυνσης του αρχικού αναδόχου, είτε με εκείνη της οποκατάστασης - εκχώρησης, η λειτουργία των υπηρεσιών του ΕΜΑ θα συνεχιστεί από την αρχική ανάδοχο στα πλαίσια της αρχικής σύμβασης, όπως συμβαίνει μέχρι σήμερα και σύμφωνα με τις οικείες αποφάσεις του ΕΣΔΚΝΑ".

Στις 21.7.2011 η ανάδοχος κοινοπραξία υπέβαλε στον ΕΣΔΚΝΑ την υπ' αρ. … επιστολή παροχής διευκρινίσεων. Με την επιστολή της αυτή η ανάδοχος κοινοπραξία διευκρίνισε ότι η αναφορά σε υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου από τη διευρυμένη κοινοπραξία είχε ως μόνη αληθή έννοια όχι την αντικατάσταση του αρχικού αναδόχου από τρίτο φορέα και, μάλιστα, λόγω αδυναμίας εκτέλεσης της σύμβασης, αλλά απλώς τη διεύρυνση του αρχικού αναδόχου, με την προσθήκη τρίτου φορέα, και, μάλιστα, κατά τρόπο που δεν αφαιρούσε από τον αρχικό ανάδοχο τον έλεγχο της εκτέλεσης του έργου.

Στις 02.09.2011 υποβλήθηκε στο Ελεγκτικό Συνέδριο, με το υπ' αρ. πρωτ. …/….09.2011 έγγραφο του Προέδρου του ΕΣΔΚΝΑ, σχέδιο τροποποίησης της Δημόσιας Σύμβασης σύμφωνα με τα οριζόμενα στην …/2011 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής (το οποίο συμπληρώθηκε τηλεομοιοτυπικώς στις 21.09.2011). Στις 04.10.2011 κοινοποιήθηκε στον ΕΣΔΚΝΑ η 289/2011 Πράξη του Ζ' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Με την πράξη του αυτή το Ελεγκτικό Συνέδριο, αποφαινόμενο επί του σχεδίου της δημόσιας σύμβασης που του υποβλήθηκε, δυνάμει της …/2011 απόφασης της Ε.Ε. του ΕΣΔΚΝΑ (στο διατακτικό της οποίας verbatim αναφέρεται η απόφαση του Ζ' Τμήματος), ανέφερε ότι δεν καταλείπεται πεδίο άσκησης προσυμβατικού ελέγχου επί του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου τροποποίησης σύμβασης, δεδομένου ότι το σχέδιο αυτό αφορά σε τροποποίηση όρου, με την οποία δεν προκαλείται επαύξηση του οικονομικού αντικειμένου της δημόσιας σύμβασης.

Έτσι, έκρινε ότι η ως άνω τροποποιητική σύμβαση δεν υπάγεται στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου και για τον λόγο αυτό απείχε του ελέγχου της. Μετά την έκδοση της ανωτέρω απόφασης του Ζ' Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η ανάδοχος κοινοπραξία απέστειλε την συνταχθείσα τον Οκτώβριο 2011 εξώδική επιστολή της προς τον ΕΣΔΚΝΑ.

Με την επιστολή αυτή η ανάδοχος αιτιάται (μεταξύ άλλων) ότι το αποσταλέν για προσυμβατικό έλεγχο στο Ελεγκτικό Συνέδριο σχέδιο σύμβασης (το οποίο η ίδια δεν γνώριζε) ανάγει την υποκατάσταση της αναδόχου κοινοπραξίας ως τη βασική και μόνη μορφή μεταβολής της της συμβατικής σχέσης μεταξύ αναδόχου και ΕΣΔΚΝΑ, καλεί δε τον ΕΣΔΚΝΑ να υποβάλει προς έγκριση στο Ελεγκτικό Συνέδριο σχέδιο σύμβασης που να αποτυπώνει το αληθές περιεχόμενο του σχετικού αιτήματος περί διεύρυνσης.

Στις 9.9.2011 ο Γενικός Γραμματέας Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής -με το υπ' αρ. πρωτ. …/… έγγραφό του προς τον ΕΣΔΚΝΑ με θέμα: "Έλεγχος νομιμότητας της αριθ. …/11 απόφασης της Εκτελεστικής Επιτροπής", εκδοθέν σε συνέχεια της υποβολής με το υπ' αρ. …/...7.2011 έγγραφο του ΕΣΔΚΝΑ της …/2011 απόφασης της Εκτελεστικής Επιτροπής του ΕΣΔΚΝΑ προς άσκηση ελέγχου νομιμότητας από τον Γενικό Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης - αποφαίνεται ότι απέχει του αιτηθέντος ελέγχου νομιμότητας, διότι έλεγχος νομιμότητας χωρεί επί πράξεων που έχουν εκτελεστό χαρακτήρα και ότι "από την εξέταση του εισηγητικού και αποφασιστικού μέρους της αριθ.

…/11 απόφασης της Ε.Ε. φαίνεται ότι αυτή στερείται εκτελεστού χαρακτήρα, διότι αφενός δεν έχει καταλήξει σε ακριβείς διατάξεις νόμου βάσει των οποίων θα υλοποιηθεί η διεύρυνση ή άλλως υποκατάσταση ή άλλως εκχώρηση σε νέο κοινοπρακτικό σχήμα της εκτέλεσης των υπηρεσιών υποστήριξης, λειτουργίας συντήρησης και επισκευής του ΕΜΑ και αφετέρου η εν λόγω απόφαση τίθεται υπό την αίρεση της επικυρώσεώς της από το Ελεγκτικό Συνέδριο".

Ύστερα από τα παραπάνω, ο Πρόεδρος του ΕΣΔΚΝΑ απέστειλε στις 31.10.2011 στην ανάδοχο κοινοπραξία και στην ENVITEC Α.Ε. την υπ' αρ. πρωτ. … επιστολή του, η οποία έχει ως εξής: "Κύριοι, μετά την έκδοση της υπ. αριθμ. 289/2011 αποφάσεως του Ζ' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που απείχε του ελέγχου σχεδίου συμβάσεως διεύρυνσης- υποκατάστασης της πρώτης εξ υμών δια συμμετοχής στο Κοινοπρακτικό σχήμα της Αναδόχου (πρώτης εξ υμών) της δευτέρας εξ υμών στις υπηρεσίες λειτουργίας κλπ του ΕΜΑΚ με δεδομένο ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε ότι η διεύρυνση υποκατάσταση, που εσείς ζητήσατε αμφότερες από τον ΕΣΔΚΝΑ δεν συνιστά ουσιώδη μεταβολή της αρχικής συμβάσεως, παρατηρήθηκε διαφοροποίηση των μεταξύ σας απόψεων, σε τρόπο, ώστε να παρίσταται ανάγκη διευκρινίσεως των προθέσεών σας.

Συγκεκριμένα η μεν δευτέρα εξ υμών με έγγραφό της καλεί τον ΕΣΔΚΝΑ να σας προσκαλέσει, για να υπογράφει το αποσταλέν στο Ελεγκτικό Συνέδριο σχέδιο σύμβασης διεύρυνσης- υποκατάστασης, που συνέταξε και ενέκρινε ο ΕΣΔΚΝΑ, η δε πρώτη εξ υμών με εξώδικό έγγραφό της φαίνεται ότι δεν συμφωνεί με το ως άνω σχέδιο σύμβασης, εμμένοντας στην άποψη ότι ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός της συμβάσεως είναι σύμβαση διεύρυνσης και όχι υποκατάστασης.

Επιθυμώντας να σας διευκολύνουμε και θεωρώντας ότι καμία ουσιαστική σημασία για τον ΕΣΔΚΝΑ δεν έχει ο νομικός χαρακτηρισμός, αφού σε κάθε περίπτωση η νέα σύμβαση δεν τροποποιεί ουσιωδώς την αρχική, σας στέλνουμε σχέδιο παραρτήματος της αρχικής συμβάσεως, που συνιστά διεύρυνση και σας καλούμε να μας αποστείλετε έγγραφο με το οποίο συμφωνείτε μέχρι και την 2/11/2011, ούτως ώστε να εισαχθεί στη συνέχεια το σχέδιο αυτό προς έγκριση στην αρμόδια Ε.Ε.

του ΕΣΔΚΝΑ και ακολουθήσει η υπογραφή του. Σας γνωρίζουμε ότι σε περίπτωση εμπλοκής για οποιοδήποτε λόγο περαιτέρω της υπόθεσης διεύρυνσης, ο ΕΣΔΚΝΑ, μη επιθυμών περαιτέρω ταλαιπωρίες, θα ανακαλέσει την …/2011 απόφαση της Ε.Ε. αυτού, απορρίπτοντας το αίτημα διεύρυνσης- υποκατάστασης, εμμένοντας στην θέση του, να εκτελείται η σύμβαση από την αρχική ανάδοχο, πρώτη εξ υμών." Στις 2.11.2011 η ENVITEC Α.Ε.

υπέβαλε έγγραφο στον ΕΣΔΚΝΑ, με το οποίο του γνωστοποίησε ότι εμμένει στην υλοποίηση της υπ' αρ. …/2011 απόφασης και των αντίστοιχων αιτημάτων διεύρυνσης-υποκατάστασης και ότι αποδέχεται το προταθέν σχέδιο παραρτήματος στη δημόσια σύμβαση, που κοινοποιήθηκε με το ως άνω από 31.10.2011 έγγραφο του Προέδρου του ΕΣΔΚΝΑ.

Εξάλλου, στις 2.11.2011, η ανάδοχος κοινοπραξία απέστειλε στον ΕΣΔΚΝΑ επιστολή, στην οποία ανέφερε ότι η λήψη και η υλοποίηση αποφάσεων σε τόσο μικρό χρονικό διάστημα από τους φορείς που απαρτίζουν την ανάδοχο κοινοπραξία είναι ανέφικτη πέραν των ούτως ή άλλως διαφορετικών απόψεων που υφίστανται μεταξύ της αυτής και της ENVITEC Α.Ε.

και οι οποίες πρέπει να συγκεραστούν. Ζήτησε δε να της δοθεί εύλογος χρόνος εντός του οποίου τόσο η ίδια όσο και και η ENVITEC Α.Ε. να είναι έτοιμες για την υπογραφή του ως άνω παραρτήματος. Στις 11.11.2011 η ανάδοχος κοινοπραξία απέστειλε στον ΕΣΔΚΝΑ νέα επιστολή στην οποία, αφού επαναλάμβανε τα όσα είχε αναφέρει στην ως άνω επιστολή της, ανέφερε επίσης ότι "λαμβάνοντας επιπλέον υπόψη τη σχετική 289/2011 πράξη του Ζ' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και τα διαλαμβανόμενα στην …/2011 απόφαση της Ε.Ε.

του ΕΣΔΚΝΑ, προκειμένου να είναι απολύτως σύννομη η διεύρυνση και να μην δύναται να προσβληθεί από οποιοδήποτε τρίτο κρίνεται σκοπούμενη η λήψη νέας αποφάσεως της Ε.Ε. του ΕΣΔΚΝΑ (τροποποιητικής- διευκρινιστικής της αμέσως προαναφερθείσας), στην οποία θα ελλείπει η προϋπόθεση εγκρίσεως αυτής από το Ελεγκτικό Συνέδριο.

Στις 5.12.2011 η ανάδοχος κοινοπραξία απέστειλε στην ENVITEC Α.Ε. την από 2.12.2011 επιστολή, στην οποία ανέφερε ότι, εφόσον το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν ενέκρινε ρητά την τροποποίηση της από 31.12.2010 σύμβασης μέσω της συμμετοχής της ENVITEC Α.Ε. στην ανάδοχο κοινοπραξία, αλλά απείχε του ελέγχου, δεν ικανοποιήθηκε ο σχετικός όρος της …/2011 απόφασης της Εκτελεστικής Επιτροπής του ΕΣΔΚΝΑ περί έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο.

Επομένως, ο μόνος νομικά ορθός και ασφαλής τρόπος από κοινού εκτέλεσης της δημόσιας σύμβασης ήταν αυτός της έκδοσης από τον ΕΣΔΚΝΑ νέας τροποποιητικής- διευκρινιστικής απόφασης, στην οποία θα εξέλειπε η προϋπόθεση της προηγούμενης έγκρισης του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Επίσης, της απέστειλε την από 21.12.2011 επιστολή της με την οποία την κάλεσε να προσέλθει στα γραφεία της "προς συζήτηση και υπογραφή συμβάσεων υπεργολαβίας, δια των οποίων θα υλοποιείται έστω και πρόσκαιρα, ήτοι μέχρι της εκδόσεως αποφάσεως του ΕΣΔΚΝΑ, η επιχειρηματική μας απόφαση περί από κοινού εκτελέσεως της εν θέματι συμβάσεως".

Στις 21.12.2011 η ENVITEC Α.Ε. απέστειλε στην ανάδοχο κοινοπραξία επιστολή με την οποία αντέκρουσε τον ισχυρισμό της τελευταίας περί μη ικανοποίησης του όρου της …/2011 απόφασης της Ε.Ε. του ΕΣΔΚΝΑ λόγω μη ρητής έγκρισης της τροποποιητικής σύμβασης από το Ελεγκτικό Συνέδριο. Ακόμη την κάλεσε εκ νέου να συμμορφωθεί με την ως άνω …./2011 απόφαση, τις έκτοτε επιστολές του ΕΣΔΚΝΑ και τις εν γένει υποχρεώσεις της, να μην εισπράττει και διαχειρίζεται μονομερώς το προϊόν των λογαριασμών της δημόσιας σύμβασης κατά το ποσοστό που της ανήκει (49,85%), να μην εκδίδει κατά το μέρος αυτό σχετικά τιμολόγια και πιστοποιήσεις προς τον ΕΣΔΚΝΑ και να απέχει από κάθε ενέργεια βλαπτική των εννόμων συμφερόντων της.

Στις 21.3.2012 η ανάδοχος κοινοπραξία απέστειλε επιστολή προς τον Πρόεδρο του ΕΔΣΝΑ, με την οποία τον καλούσε να προβεί στις απαραίτητες ενέργειες, ώστε να συντελεστεί με το νόμιμο τρόπο η διεύρυνση του ανάδοχου κοινοπρακτικού σχήματος της δημόσιας σύμβασης, αναφέροντας ταυτόχρονα πως από την πλευρά της θεωρεί πάντοτε ότι, τουλάχιστον για λόγους ασφάλειας δικαίου, επιβάλλεται η λήψη απόφασης σε αντικατάσταση της …/2011 απόφασης της Ε.Ε.

του ΕΣΔΚΝΑ, αλλά και ότι είναι στη διάθεσή του για οποιαδήποτε λύση αυτός προκρίνει. Ακολούθησαν η από 26.3.2012 επιστολή της αναδόχου κοινοπραξίας προς την ENVITEC Α.Ε., καθώς και η από 11.4.2012 επιστολή της τελευταίας προς την ανάδοχο κοινοπραξία. Στη συνέχεια, με την από 06.06.2012 εξώδικη κλήση της προς την ENVITEC Α.Ε.

η ανάδοχος κοινοπραξία την κάλεσε να προσέλθει, εντός 5 εργάσιμων ημερών, σε συνεννόηση μαζί της, προκειμένου να συνάψουν σύμβαση υπεργολαβίας, όπως επίσης και να προβεί σε κάθε αναγκαία ενέργεια, προκειμένου να αποδεσμευθούν οι λογαριασμοί του ΕΔΣΝΑ ως προς το μέρος κατά το οποίο αφορούν την εξυπηρέτηση των οικονομικών αναγκών της δημόσιας σύμβασης.

Στις 6.8.2012 ο Πρόεδρος του ΕΔΣΝΑ απήντησε, με το υπ' αρ. πρωτ. … έγγραφό του, στην από 21.3.2012 επιστολή της αναδόχου. Στο έγγραφό του αυτό ο Πρόεδρος του ΕΔΣΝΑ (πρώην ΕΣΔΚΝΑ) αναφέρει τα εξής: "Σε απάντηση σχετικής αίτησης/επιστολής σας, πρέπει να παρατηρηθεί ότι, ενόψει της με αρ. …/2011 απόφασης της Εκτελεστικής Επιτροπής του ΕΣΔΚΝΑ και της με αρ. 289/2011 πράξης του Ζ' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, δεν έχει αρθεί ακόμα κάθε ασάφεια και αμφιβολία αναφορικά με τη νομιμότητα της διεύρυνσης του προσώπου της Κοινοπραξίας που είναι ανάδοχος της εν θέματι σύμβασης με την προσθήκη στην εν λόγω Κοινοπραξία της εταιρείας Envitec ΑΕ.

Η αποχή του Ελεγκτικού Συνεδρίου από την εξέταση της νομιμότητας του σχεδίου σύμβασης το οποίο του διαβιβάστηκε, δημιουργεί αμφιβολίες ως προς την εφαρμογή των όρων της ως άνω απόφασης της Εκτελεστική Επιτροπή. Σε κάθε περίπτωση, η Εκτελεστική Επιτροπή του ΕΔΣΝΑ όπως αυτή διαδέχθηκε την Εκτελεστική Επιτροπή του Συνδέσμου (ΕΣΔΚΝΑ), ήταν και είναι το μόνο διοικητικό όργανο με αρμοδιότητα να εξετάσει και να αποφασίσει αναφορικά με τη νομιμότητα της υπ' αριθ.

…/2011 απόφασης της Εκτελεστική Επιτροπή και να προβεί στην άρση της οποιασδήποτε αμφιβολίας. Επομένως, μέχρι να επιληφθεί του σχετικού ζητήματος η Εκτελεστική Επιτροπή, η υπογραφή του συμβατικού κειμένου κωλύεται. Υπό το φως των ανωτέρω παρατηρήσεων, ο Σύνδεσμός μας, δια των αρμοδίων οργάνων του, θα προβεί σε κάθε νόμιμη ενέργεια προκειμένου να εξετάσει το σχετικό αίτημά σας, χωρίς, όμως, αυτό να προδικάζει και την ικανοποίησή του." Κατόπιν, με την από 24.09.2012 Εξώδικη Κλήση της προς την ENVITΕC Α.Ε.

η Ανάδοχος Κοινοπραξία κοινοποίησε σε αυτή το ως άνω υπ' αρ. πρωτ. …/….08.2012 έγγραφό του Προέδρου ΕΔΣΝΑ και την κάλεσε σε συνάντηση για οριστική διευθέτηση των ζητημάτων που είχαν ανακύψει. Την πρόκληση αυτή για συνάντηση η ENVITEC Α.Ε. την αποδέχθηκε με την από 27.09.2012 εξώδικη δήλωσή της προς την ανάδοχο κοινοπραξία.

Στις συναντήσεις που ακολούθησαν μεταξύ της αναδόχου και της ENVITΕC Α.Ε., κατά τους μήνες Οκτώβριο έως και Δεκέμβριο του 2012, δεν επιτεύχθηκε συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς. Σημειώνεται επίσης ότι με την …/2015 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής του ΕΔΣΝΑ εγκρίθηκε η συνέχιση της λειτουργίας τον ΕΜΑ βάσει του ήδη ασκηθέντος μονομερούς δικαιώματος προαίρεσης του ΕΔΣΝΑ, η ενεργοποίηση του οποίου αποφασίστηκε με την υπ' αριθ.

…/2013 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής του ΕΔΣΝΑ. Περαιτέρω το Διαιτητικό Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη του τα νομίμως προσκομισθέντα έγγραφα και τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία σχημάτισε επί των καθοριστικών για την κρίση της διαφοράς θεμάτων την ακόλουθη κρίση, την οποία στήριξε στις εξής αιτιολογίες: "1.

Οι κρίσιμες συμβατικές διατάξεις. Το κρίσιμο συμβατικό κείμενο που διέπει την εξεταζόμενη διαφορά είναι το Ιδιωτικό Συμφωνητικό της 21.05.2010. Σημασία έχουν, εκτός από το γενικότερο πνεύμα του Ιδιωτικού Συμφωνητικού, τρεις κυρίως από τους όρους του, οι υπό I ΣΤ § 1, υπό II 6 και υπό II 7 § 1 όροι. 1. Ο υπό I ΣΤ § 1 όρος του Ιδιωτικού Συμφωνητικού έχει ως εξής: "Ενόψει όλων των ανωτέρω οι άνω ανταγωνίστριες επιχειρήσεις έκριναν και αποφάσισαν ότι, ανεξάρτητα από το ποια από τις δύο ανακηρυχθεί ως οριστικός μειοδότης και ανάδοχος του αντικειμένου του άνω Διαγωνισμού, τόσο τα ατομικά αυτών έννομα συμφέροντα, όσο και το δημόσιο συμφέρον στο οποίο αποσκοπεί ο άνω προκηρυχθείς Ανοιχτός Διαγωνισμός, εξυπηρετούνται κατά τον καλύτερο και τον μέγιστο δυνατό τρόπο, εάν οι άνω "Υπηρεσίες Υποστήριξης Λειτουργίας, Συντήρησης και Επισκευής του Ε.Μ.Α." αναληφθούν και παρασχεθούν στο σύνολό τους και από τα δύο ως άνω παραμένοντα ως υποψήφια συμβατικά σχήματα υπό την ιδιότητά τους ως μελών μιας συσταθησόμενης μεταξύ των Κοινοπραξίας, η οποία στην ουσία θα αποτελέσει συνέχιση και διεύρυνση της Κοινοπραξίας "ΗΛΕΚΤΩΡ Α.Ε. - ENVΙTEC Α.Ε. ", (η οποία, ως συμβασιούχος Ανάδοχος παρέχει ήδη τις αυτές Υπηρεσίες στον ΕΣΔΚΝΑ, κάτω από το καθεστώς της άνω επείγουσας διαδικασίας ανάθεσης) και η οποία όμως θα διέπεται από την αρχή της ισότιμης συμμετοχής, ήτοι αυτής "50%-50%" των "Α μέρος" και "Β Μέρος" συμβαλλομένων μερών".

Κατά τον συμβατικό αυτόν όρο (σε συνδυασμό με τον όρο II 3 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού), τα μέρη ανέλαβαν την υποχρέωση, το μέρος που θα ανακηρυχθεί Ανάδοχος κατά τον Διαγωνισμό να πράξει ό,τι απαιτείται, ώστε το έργο τελικά να αναληφθεί και παρασχεθεί και από τα δύο μέρη μέσω συσταθησόμενης Κοινοπραξίας τους, που θα αποτελέσει συνέχιση και διεύρυνση της Κοινοπραξίας "ΗΛΕΚΤΩΡ- ENVITEC", η οποία παρείχε ήδη τις υπηρεσίες της στην επείγουσα διαδικασία ανάθεσης, με τήρηση της αρχής της ισότιμης συμμετοχής τους κατά 50% έκαστο.

Αυτή είναι η κύρια υποχρέωση που ανέλαβαν τα μέρη με το Ιδιωτικό Συμφωνητικό. 2. Επικουρικά, για την περίπτωση που η κύρια υποχρέωση δεν μπορεί να εκπληρωθεί, διότι δεν χορηγείται η κατά τον νόμο αναγκαία έγκριση από την Αναθέτουσα Αρχή ή για άλλους λόγους μη αναγόμενους στη σφαίρα ευθύνης- βούλησης των μερών, προβλέφθηκε ο όρος II 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού, που έχει ως εξής: "Μολαταύτα τα συμβαλλόμενα μέρη, λαμβάνοντας σχετική πρόνοια, ήδη συμφωνούν πως, στην αδόκητη περίπτωση που η προαναφερθείσα προσηκόντως υποβληθείσα Αίτηση έγκρισης- υποκαταστάσεως δεν τύχει της κατά νόμο αναγκαίας εγκρίσεως ή συνακόλουθα ούτε η εκτελεστική της σύμβασης κοινοπραξία καταστεί δυνατή (για λόγους μη αναγόμενους στη σφαίρα ευθύνης- βούλησης των συμβαλλόμενων μερών), θα εμμείνουν στην υλοποίηση της ήδη ληφθείσας απόφασης τους περί της από κοινού παροχής των εν λόγω δημόσιων υπηρεσιών είτε μέσω ενός κοινού σχήματος (που δύναται να λάβει οιαδήποτε μορφή) είτε μέσω των κατάλληλων συμβάσεων (λ.χ.

υπεργολαβίας, παροχής υπηρεσιών), οπότε και θα τηρείται σε κάθε περίπτωση η αναφερόμενη στο Ιστορικό της παρούσας αρχή της ισότιμης συμμετοχής των συμβαλλόμενων Α και Β1 μερών ("50% - 50%") στα οικονομικά αποτελέσματα της σύμβασης (ακόμη και στην περίπτωση μειώσεως του ανταλλάγματος της κύριας δημόσιας συμβάσεως που ενδέχεται να επέλθει υποχρεωτικώς από την Αναθέτουσα Αρχή) καθώς και την αντίστοιχη συμμετοχή τους στη διοίκηση και εκτέλεση της σύμβασης κατ' ανάλογη εφαρμογή των όρων του συνημμένου στο παρόν καταστατικού συσταθησομένης διευρυμένης κοινοπραξίας, το οποίο αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του παρόντος". 3.Τέλος, ο όρος II 7 § 1 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού έχει ως εξής: "7, Για οποιαδήποτε έστω και από ελαφρά αμέλεια παραβίαση οποιοσδήποτε όρου του παρόντος ιδιωτικού συμφωνητικού από οποιοδήποτε συμβαλλόμενο μέρος θα καταπίπτει σε βάρος αυτού και υπέρ του ετέρου των συμβαλλομένων μερών ποινική ρήτρα, η οποία λαμβανομένου υπόψη του οικονομικού μεγέθους του αντικειμένου της σύμβασης και του προσδοκώμενου από την τήρηση της σύμβασης οφέλους προσδιορίζεται στο εύλογο ποσό των δέκα πέντε εκατομμυρίων ευρώ (15.000.000,00).

Κατά ρητή συμφωνία των συμβαλλομένων μερών για την καταβολή του ποσού της εν λόγω ποινικής ρήτρας ευθύνονται αλληλεγγύως, αδιαιρέτως και εις ολόκληρον έναντι του Α συμβαλλόμενου μέρους (ENVITEC Α.Ε.) κάθε ένας από τους μετέχοντες στην Κοινοπραξία του Β μέρους η οποία έχει λάβει μέρος στην ανοιχτή διαγωνιστική διαδικασία".

ΙΙ. Ερμηνεία του όρου για την κύρια υποχρέωση - Διεύρυνση του Αναδόχου - Οι δύο προϋποθέσεις της. 1. Η εκπλήρωση του όρου I ΣΤ του Ιδιωτικού Συμφωνητικού προκάλεσε την αβεβαιότητα ως προς το αν σήμαινε υποκατάσταση ή διεύρυνση της Αναδόχου Κοινοπραξίας (άλλως αρχικού Αναδόχου) ή εκχώρηση της θέσης της (εν όλω ή εν μέρει).

Κατά την αληθή βούληση των συμβληθέντων στο Ιδιωτικό Συμφωνητικό μερών, συναγόμενη ερμηνευτικά (ΑΚ 173 - και σύμφωνα με την καλή πίστη, ΑΚ 200), το νόημα του όρου ήταν, η εκπλήρωση να μη γίνει με εκχώρηση σε τρίτον του όλου μέρους του αντικειμένου της Δημόσιας Σύμβασης (εκχώρηση που κατ' αρχήν απαγορεύεται, χωρίς τις απαιτούμενες εγκρίσεις, σύμφωνα με τη νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων έργου, εφαρμοζόμενη κατά παραπομπή, άλλως κατ' αναλογία - βλ.

όρο 20.3 της Προκήρυξης- και στις συμβάσεις υπηρεσιών του ΕΣΔΚΝΑ όπως η υπό κρίση σύμβαση - βλ. άρθρο 39 του π.δ. 28/1980 και άρθρο 65 του ν. 3669/2008). Διότι η εκχώρηση θα σήμαινε αποχώρηση του εκχωρητή-αρχικού Αναδόχου (κατά το εκχωρούμενο μέρος, επί μερικής εκχώρησης) από το έργο. Τα μέρη δεν μπορεί να ήθελαν, ανεξάρτητα από χρησιμοποιηθείσα ορολογία, τέτοια αποχώρηση.

Αντίθετα, εννοούν ότι ο αρχικός Ανάδοχος θα συνεχίσει να έχει πλήρη την ευθύνη του απέναντι στην Αναθέτουσα Αρχή. Άρα το νόημα της εκπλήρωσης του όρου I ΣΤ είναι η διεύρυνση του αρχικού Αναδόχου (παραμένοντος στη θέση ευθύνης που αν έλαβε) με τη συμμετοχή και του ετέρου μέρους. Η συχνή παράλληλη χρησιμοποίηση στο Ιδιωτικό Συμφωνητικό και του όρου "υποκατάσταση" του αρχικού Αναδόχου σημαίνει όχι ότι ο "υποκαθιστών" παίρνει ως διάδοχος του αρχικού Αναδόχου τη θέση του (εν όλω ή εν μέρει), απαλλάσσοντάς τον από την ευθύνη, αλλά ότι ο υποκαθιστών είναι μεν νέος φορέας (πράγμα που εξηγεί ορολογικά την έννοια της υποκατάστασης), αλλά στον νέο αυτόν φορέα (την ιδρυόμενη με το Ιδιωτικό Συμφωνητικό Κοινοπραξία) προστίθεται και ο δεύτερος συμβαλλόμενος, χωρίς φυσικά να εκτοπίζει και απαλλάσσει της ευθύνης (ολικά ή μερικά) τον πρώτο, αφού αυτός μετέχει και στη νέα Κοινοπραξία.

Συνεπώς, στην ουσία πρόκειται για διεύρυνση του αρχικού Αναδόχου και τούτο δεν αλλάζει από τη χρησιμοποίηση σε άλλα κείμενα του σύνθετου όρου "διεύρυνση-υποκατάσταση" (π.χ. στην από 09.02.2011 αίτηση της ΕΝVITEC-προς τον ΕΣΔΚΝΑ ζητείται έγκριση της "υποκατάστασης" της Αναδόχου Κοινοπραξίας με τη "διευρυμένη" Κοινοπραξία, στην οποία μετέχει ο αρχικός Ανάδοχος και η ENVITEC).

Το συμπέρασμα είναι ότι η συμμετοχή νέων εταίρων (συνήθως σε σχήμα Κοινοπραξίας) στον αρχικό Ανάδοχο (όπως προβλέπει εδώ το Ιδιωτικό Συμφωνητικό), εφόσον αυτός δεν αποξενώνεται από τις εργασίες εκπλήρωσης της παροχής του έναντι της Αναθέτουσας Αρχής, δεν συνιστά εκχώρηση αλλά διεύρυνση με την προσθήκη νέων συμβαλλόμενων προσώπων στα ήδη υφιστάμενα, χωρίς να αποχωρεί ή αναπληρώνεται κανείς.

Η εν λόγω διεύρυνση, που τελεί υπό τον όρο της έγκρισης από την Αναθέτουσα Αρχή, είναι πάντως νόμιμη, αφού δεν προκαλείται, όπως σωστά έκρινε το Ζ' Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την Πράξη του 289/2011, επαύξηση του οικονομικού αντικειμένου της από 31.12.2010 σύμβασης, ούτε παραβιάζεται η αντικειμενικότητα της ανοιχτής-ανταγωνιστικής διαδικασίας, δεδομένου ότι ο αρχικός Ανάδοχος και η προστιθέμενη στην Κοινοπραξία εταιρεία ήταν οι μοναδικοί απομείναντες υποψήφιοι στον Διαγωνισμό, είχαν δε αξιολογηθεί, για αμφότερες, η φερεγγυότητά τους και το περιεχόμενο των προσφορών τους.

Εξάλλου, η Αναθέτουσα Αρχή, αν εγκρίνει, θα εγκρίνει υπό τον αυτονόητο όρο της εις ολόκληρον ευθύνης των μερών της Διευρυμένης Κοινοπραξίας (όπως άλλωστε προβλέπει τούτο το άρθρο 7.3 in fine του Καταστατικού Σύστασης της Διευρυμένης Κοινοπραξίας, σε όλες τις τροποποιήσεις του - βλ. και την αρ. …/….03.2011 συμβολαιογραφική Κοινή Δήλωση των δύο μερών της Κοινοπραξίας, όπου τα μέρη δηλώνουν "ρητώς και ανεπιφυλάκτως", μεταξύ άλλων, "την εις ολόκληρον ευθύνη τους έναντι του ΕΣΔΚΝΑ για το σύνολο της δημόσιας σύμβασης"• βλ.

και άρθρο 65 § 2 του ν. 3669/2008). 1. Τα παραπάνω επιβεβαιώνονται από τα εξής γεγονότα που ακολούθησαν: Ύστερα από την ακύρωση της αρ. …/2011 απόφασης της Εκτελεστικής Επιτροπής (ΕΕ) του ΕΣΔΚΝΑ (η οποία ήταν πράγματι ατελής) με απόφαση της 10.05.2011 του Γενικού Γραμματέα (ΓΓ) Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής (με την αιτιολογία ότι "δεν προβλέπεται δυνατότητα υποκατάστασης του Αναδόχου"), ελήφθη νέα, πληρέστερη απόφαση της ίδιας ΕΕ, η αρ.

…./2011. Η απόφαση αυτή έκρινε, μεταξύ άλλων ότι η προτεινόμενη τροποποίηση (και αυτό ήταν το κύριο περιεχόμενό της) δεν συνιστά κατά νομική ακριβολογία υποκατάσταση του προσώπου του Αναδόχου, αλλά διεύρυνσή του και ότι η διεύρυνση αυτή είναι κατ' αρχήν επιτρεπτή. Έθεσε όμως τον όρο της επικύρωσής της από το Ελεγκτικό Συνέδριο για να διακριβωθεί ότι δεν υφίσταται παράβαση του νόμου λόγω ουσιώδους τροποποίησης της Σύμβασης (σε βάρος της διαφάνειας κλπ.).

Στη συνέχεια ο ΓΓ με την από 09.09.2011 απόφασή του, ασκώντας έλεγχο νομιμότητας στην παραπάνω απόφαση της ΕΕ, προσέθεσε (εκτός από την προϋπόθεση της έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο) και δεύτερη προϋπόθεση, δηλαδή να προσδιορισθούν οι διατάξεις νόμου "βάσει των οποίων θα υλοποιηθεί η διεύρυνση ή άλλως υποκατάσταση ή άλλως εκχώρηση", άρα και να προσδιορισθεί ποια από τις τρεις αυτές νομικές μορφές θα εφαρμοσθεί.

Για το αν πληρώθηκαν οι εν λόγω προϋποθέσεις θα γίνει λόγος παρακάτω υπό IV.

ΙΙΙ. Ερμηνεία του όρου για την επικουρική ρύθμιση 1. Ο όρος II 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού, που προβλέπει την επικουρική λύση για την περίπτωση μη δυνατότητας εκπλήρωσης της κύριας υποχρέωσης (μη έγκρισης από την Αναθέτουσα Αρχή κλπ.), παρουσιάζει ορισμένες ασάφειες που απαιτούν ερμηνεία. Προβλέπει, πρώτον, την παροχή και από τα δύο μέρη από κοινού των υπηρεσιών εκτέλεσης του έργου και, δεύτερον, την ισότιμη συμμετοχή αμφοτέρων (50%-50%) στα οικονομικά αποτελέσματα της Δημόσιας Σύμβασης. (H ρύθμιση συμπληρώνεται και με πρόβλεψη αντίστοιχης συμμετοχής στη διοίκηση και εκτέλεση της Δημόσιας Σύμβασης).

Ως μέσα για την υλοποίηση του πρώτου στόχου (κοινή παροχή των Υπηρεσιών) προβλέπονται είτε ένα "κοινό σχήμα, που δύναται να λάβει οιαδήποτε μορφή", είτε "κατάλληλες συμβάσεις" και ως τέτοιες ο όρος μνημονεύει ενδεικτικά την "υπεργολαβία" ή την "παροχή υπηρεσιών". Η τελευταία (παροχή υπηρεσιών) έχει τέτοια γενικότητα, ώστε μπορεί και αυτή να λάβει οποιαδήποτε μορφή, να έχει οποιοδήποτε τύπο επώνυμης ή μη σύμβασης.

Στη γενικότητά της αποτελεί σχεδόν ταυτολογία (αφού έτσι κι αλλιώς για παροχή υπηρεσιών θα πρόκειται) και όχι εξειδίκευση μιας "κατάλληλης" σύμβασης. Για τον δεύτερο στόχο (ισότιμη συμμετοχή στα οφέλη) δεν προβλέπεται μέσο υλοποίησης και συνεπώς η οποιαδήποτε σχετική συμφωνία, συναπτόμενη δυνάμει της συμβατικής ελευθερίας, είναι αποδεκτή, εφόσον δεν προσκρούει σε διατάξεις αναγκαστικού δικαίου.

Οι συμβαλλόμενοι επομένως αποδέχονται τελικά οποιοδήποτε σχήμα ή σύμβαση που και χωρίς έγκριση της Αναθέτουσας Αρχής, άρα με μόνη τη συμφωνία των μερών, καλύπτει τους στόχους της κοινής συμμετοχής και του κοινού οφέλους, χωρίς παράβαση διατάξεων jus cogens. 2. Ως προς το ζήτημα αυτό (της συμφωνίας χωρίς έγκριση από την Αρχή), θα πρέπει να γίνει η διάκριση μεταξύ κάθετων και οριζόντιων σχέσεων.

Οι πρώτες (οι κάθετες) είναι οι σχέσεις των μερών (ή ενός από αυτά) με τον τρίτο (εδώ την Αναθέτουσα Αρχή) και οι δεύτερες (οι οριζόντιες) είναι οι μεταξύ των μερών εσωτερικές σχέσεις. Για τη διάκριση αυτή εύγλωττη είναι η απόφαση 430/2005 του Αρείου Πάγου, που έκρινε σε ένα ανάλογο ζήτημα και συγκεκριμένα σε φορολογικό ζήτημα (επιβολή εισφοράς σε βάρος πιστωτικών ιδρυμάτων, κατά τον ν. 128/1975) και αποφάνθηκε ότι η ρυθμιστική ισχύς του ν. 128/1975 "εξαντλείται στον καθορισμό του υποχρέου, έναντι του Δημοσίου, προσώπου στα πλαίσια της έννομης σχέσης που ιδρύεται με τη σχετική διάταξη και αφορά επομένως αποκλειστικά την κάθετη σχέση μεταξύ Κράτους και πιστωτικών ιδρυμάτων και όχι την οριζόντια σχέση μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων και δανειοληπτών".

Και η απόφαση κατέληξε στο συμπέρασμα ότι "η μετακύλιση της εισφοράς στους δανειολήπτες [δηλαδή με σύμβαση στις οριζόντιες σχέσεις Τράπεζας - δανειοληπτών] επιτρέπεται με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας και εφόσον δεν απαγορεύεται από άλλη διάταξη, ως τέτοιας νοούμενης της θέσπισης ανώτατου ορίου επιτοκίου το οποίο θα υπερέβαινε η εισφορά αυτή και μόνο αν δεν υπήρχε αντίθετη ρύθμιση".

Χαρακτηριστικό γνώρισμα της διάκρισης αυτής είναι ότι οι κάθετες σχέσεις διέπονται από κανόνες δημοσίου δικαίου ή γενικότερα κανόνες αναγκαστικού δικαίου (ius cogens) και δεν επιτρέπεται απόκλιση από αυτούς με ιδιωτική συμφωνία (πλην εξαιρέσεων όπου τούτο επιτρέπεται ειδικά). Τούτο όμως αφορά μόνο τις κάθετες σχέσεις και δεν εμποδίζει συμφωνία στις οριζόντιες, συναπτόμενη μεταξύ των υποκειμένων των σχέσεων αυτών (των οριζόντιων) και ισχύουσα, σύμφωνα με την αρχή της σχετικότητας των συμβάσεων, μόνο μεταξύ των συμβληθέντων μερών, χωρίς να μεταβάλλει την κατάσταση στις κάθετες σχέσεις.

Έναντι του τρίτου (που είναι υποκείμενο στις κάθετες σχέσεις) δεν ισχύει. Δικαιώματα και υποχρεώσεις ισχύουν μόνο στις εσωτερικές σχέσεις των υποκειμένων της οριζόντιας σχέσης. Το επιτρεπτό της εν λόγω συμφωνίας στις οριζόντιες σχέσεις στηρίζεται στην ελευθερία των συμβάσεων (ΑΚ 361), που κατά βάση έχει και συνταγματική κατοχύρωση.

Η διάκριση κάθετων και οριζόντιων σχέσεων είναι εφαρμοστέα και στην εξεταζόμενη περίπτωση, όπου η σχέση των διαδίκων προς την Αναθέτουσα Αρχή, δηλαδή την αρμόδια για την έγκριση της διεύρυνσης ή υποκατάστασης της Αναδόχου Κοινοπραξίας Αρχή, ανήκει στις κάθετες σχέσεις, ενώ τα κατά τον όρο II 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού σχήματα ή συμβάσεις οιασδήποτε μορφής επί μη εγκρίσεως από την αρμόδια Αρχή ανήκουν στις οριζόντιες σχέσεις και ισχύουν μόνο στις εσωτερικές σχέσεις των συμβαλλομένων.

Αν βέβαια και οι συμφωνίες αυτές κοινοποιηθούν στην αρμόδια Αρχή και εγκριθούν από αυτήν (όταν τούτο προβλέπεται, όπως π.χ. στην περίπτωση της υπεργολαβίας), δεσμεύεται πλέον και η Αρχή από τη συμφωνία αυτή. 3. Η συμφωνία των μερών που ισχύει μόνο στις εσωτερικές (οριζόντιες) σχέσεις θα πρέπει στην εξεταζόμενη περίπτωση, σύμφωνα με το πνεύμα του όρου II 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού, να περιλαμβάνει συνεργασία μεταξύ των μερών.

Επομένως, κατάλληλη σύμβαση είναι όχι η Κοινοπραξία κατά την έννοια του όρου I ΣΤ του Ιδιωτικού Συμφωνητικού (αφού δεν υπάρχει κατά τον όρο II 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού η σχετική έγκριση), αλλά η σύμβαση εταιρείας, ίσως ειδικότερα, λόγω της ανάγκης ισχύος της μόνο inter partes και όχι έναντι τρίτων, της αφανούς εταιρείας.

Στην εταιρεία αυτή ο εταιρικός δεσμός λειτουργεί μόνο στις εσωτερικές σχέσεις του εμφανούς με τον αφανή εταίρο. Αυτό όμως που έχει εδώ σημασία δεν είναι η διάκριση των εταίρων σε εμφανή και αφανή, αλλά το ότι θα πρόκειται για μια προσωπική εταιρεία. Έναντι της Αναθέτουσας Αρχής θα ενεργεί μόνο ο αρχικός Ανάδοχος, λόγω της μη έγκρισης της διεύρυνσης-υποκατάστασης.

Η εκτέλεση της Δημόσιας Σύμβασης μέσω της Διευρυμένης Κοινοπραξίας ως αφανούς εταιρίας δεν συνιστά απαγορευμένη υποκατάσταση, διότι δεν τροποποιείται η Δημόσια Σύμβαση με αντικατάσταση του αντισυμβαλλομένου της αναθέτουσας αρχής προσώπου. Ο αφανής εταίρος δεν θα συμμετείχε άμεσα στην υλική εκτέλεση της Δημόσιας Σύμβασης αλλά μόνο έμμεσα, μέσω του αναδόχου και των εισφορών που θα παρείχε σε αυτόν, κατά τον συγκεκριμένο τρόπο που ορίζεται στο Καταστατικό.

Η κατανομή των οικονομικών αποτελεσμάτων μεταξύ εμφανούς και αφανούς εταίρου δεν προϋποθέτει (και δεν αντιστοιχεί σε) από κοινού εκτέλεση της Δημόσιας Σύμβασης υπό την έννοια της κατανομής εκτέλεσης του υλικού αντικειμένου της, η δε Ανάδοχος Κοινοπραξία θα διατηρούσε τον έλεγχο και την ευθύνη για την εκτέλεση της Δημόσιας Σύμβασης, καθώς καμία απόφαση δεν θα μπορούσε να ληφθεί χωρίς την έγκρισή της.

Ακριβέστερος είναι ο χαρακτηρισμός της εταιρείας ως εσωτερικής εταιρείας, διότι η εταιρεία ενεργεί αποκλειστικά στις προς τα έσω σχέσεις, δηλαδή παράγει δικαιώματα και υποχρεώσεις μεταξύ των μερών και όχι στις προς τα έξω (προς τρίτους) σχέσεις των εταίρων. Τον πυρήνα δε του περιεχομένου της σύμβασης αποδίδει ο χαρακτηρισμός της ως σύμβασης συνεργασίας, που ενεργεί inter partes.

Τελικά κάθε χαρακτηρισμός μπορεί να αποδίδει μια ιδιότητα της σύμβασης, χωρίς αλληλοαποκλεισμούς. Οποιαδήποτε όμως ονομασία και αν δώσει κανείς στη σύμβαση αυτή, θα πρόκειται για μια καλυπτόμενη από την ελευθερία των συμβάσεων καθαρώς υποσχετική σύμβαση, που παράγει αποτελέσματα μόνο μεταξύ των μερών.

Η ελευθερία των συμβάσεων δεν απαιτεί χαρακτηρισμό της μορφής της σύμβασης για να την αποδεχθεί. Έτσι δεν είναι απαραίτητο να ενταχθεί η σύμβαση π.χ. στον τύπο (μορφή) της αφανούς εταιρίας. Το ζήτημα ποια είναι τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που απορρέουν από αυτή την υποσχετική συμφωνία είναι ζήτημα ερμηνείας του όρου II 6.

Επικουρικά μπορούν φυσικά να εφαρμοσθούν οι διατάξεις του Γενικού Ενοχικού του ΑΚ ή ενδεχομένως (αναλογικά) και διατάξεις επώνυμης σύμβασης του ΑΚ που θα κριθεί ως συγγενής με την εξεταζόμενη. Το τελευταίο τούτο δεν είναι απαραίτητο στην υπό κρίση περίπτωση. 4.Σημειωτέον ότι, αν θεωρηθεί ότι στην εξεταζόμενη περίπτωση και μόνη η παρουσία της ENVITEC στο εργοτάξιο κατ' εφαρμογήν της συμφωνίας συνεργασίας θα έπρεπε να δηλωθεί στην Αναθέτουσα Αρχή ή και να εγκριθεί απ' αυτήν και ότι τούτο υπερβαίνει την μόνο εσωτερική ενέργεια της σύμβασης, οι συμβαλλόμενοι είναι δυνατόν να διατηρήσουν τον εσωτερικό χαρακτήρα (αποκλειστικά στις οριζόντιες σχέσεις) της σύμβασής τους παραλείποντας την εν λόγω παρουσία, το τυχόν δε προκύπτον έτσι έλλειμμα στη συνεργασία και η τυχόν προκύπτουσα εξοικονόμηση δαπάνης της ENVITEC θα έπρεπε να συνυπολογισθεί στην κατά 50% συμμετοχή της στα οικονομικά αποτελέσματα της σύμβασης συνεργασίας.

Αλλά το κύρος της σύμβασης αυτής δεν θα θιγόταν. Περαιτέρω εξέταση του ζητήματος αυτού παρέλκει, διότι για λόγους που θα αξιολογηθούν παρακάτω η επικουρική ρύθμιση του όρου

ΙΙ 6 του ΙΣ ουδέποτε έφθασε σε εφαρμογή.

ΙV. Η παραβίαση των συμβατικών υποχρεώσεων. 1. Ούτε η υποχρέωση των μερών για διεύρυνση της Αναδόχου Κοινοπραξίας με σύσταση διευρυμένης Κοινοπραξίας κατά τον όρο I ΣΤ του Ιδιωτικού Συμφωνητικού ούτε η υποχρέωση για σύμβαση συνεργασίας που προβλέφθηκε στον όρο II 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού, ως επικουρική λύση για την περίπτωση μη έγκρισης της Κοινοπραξίας, εκπληρώθηκαν για τους εξής λόγους:

Το Ελεγκτικό Συνέδριο, καλούμενο να ελέγξει την τροποποίηση της Δημόσιας Συμβατής (με τη διεύρυνση της Αναδόχου Κοινοπραξίας) και να αποφανθεί για την έγκριση ή μη έγκρισή της, έκρινε με την Πράξη 289/2011 του Ζ' Κλιμακίου του, ότι "δεν κοταλείπεται πεδίο άσκησης προσυμβατικού ελέγχου επί του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου τροποποίησης σύμβασης, δεδομένου ότι το σχέδιο αυτό αφορά σε τροποποίηση όρου, με την οποία δεν προκαλείται επαύξηση του οικονομικού αντικειμένου της από 31.12.2010 και ήδη εκτελούμενης από 15.4.2011 σύμβασης.

Κατά την ειδικότερη δε γνώμη του Εισηγητή Ηλία Καμπίτση, η υποκατάσταση του αρχικού κοινοπρακτικού σχήματος από νέο με την προσθήκη σε αυτό της εταιρείας "ENVITEC Α.Ε. ", η οποία, στο πλαίσιο της ελεγχθείσας διαγωνιστικής διαδικασίας συμμετέσχε σε αυτήν και αναδείχθηκε δεύτερη μειοδότρια, δεν αποτελεί ουσιώδη τροποποίηση της σύμβασης, η οποία υποκρύπτει νέα σύμβαση και συνεπώς μετά την έναρξη εκτέλεσης της από 31.12.2010 σύμβασης, εφόσον δεν επαυξάνεται το οικονομικό αντικείμενο αυτής, δεν υπάγεται το σχέδιο τροποποίησης της σύμβασης στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου".

Είναι προφανές ότι με την απόφασή του αυτή το Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε στην ουσία ότι η τροποποίηση της Δημόσιας Σύμβασης (με τη μορφή ακόμη του σχεδίου Σύμβασης) δεν είχε πρόβλημα νομιμότητας, ότι η νομιμότητά της καλύπτεται από το θετικό πόρισμα του ελέγχου της αρχικής Δημόσιας Σύμβασης, της οποίας η (υποβληθείσα στο Ελεγκτικό Συνέδριο) τροποποίηση είναι μη ουσιώδης και μη υποκρύπτουσα νέα σύμβαση επαυξάνουσα το οικονομικό της αντικείμενο.

Αν η τροποποίηση της Δημόσιας Σύμβασης ήταν για οποιοδήποτε λόγο παράνομη, το Ελεγκτικό Συνέδριο θα επιλαμβανόταν του ελέγχου (και θα όφειλε να πράξει τούτο), διότι σ' αυτό συνίσταται το νόημα του ελέγχου. Το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν εξετάζει ορισμένες μόνο πτυχές της νομιμότητας των ελεγχόμενων συμβάσεων, αλλά την καθόλου νομιμότητά τους ως προς τις οικονομικές τους επιπτώσεις.

Στην υπό κρίση περίπτωση το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν ήλεγξε εκ νέου τη νομιμότητα της τροποποιημένης Δημόσιας Σύμβασης για τον απλούστατο λόγο ότι έκρινε την τροποποίηση μη ουσιώδη, άρα μη περιέχουσα νέους όρους που θα μπορούσαν να δημιουργούν προβλήματα νομιμότητας. Αν η τροποποίηση ήταν ουσιώδης, μπορεί πράγματι να δημιουργούσε τέτοια προβλήματα και θα έπρεπε να ελεγχθεί η νομιμότητά της.

Αλλά και αν τυχόν έκρινε κανείς ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο αποφάνθηκε πως δεν είχε καν δικαιοδοσία να ελέγξει τη νομιμότητα της τροποποιημένης Δημόσιας Σύμβασης (με τη μορφή του σχεδίου της), τούτο θα σήμαινε ότι ο τεθείς όρος της έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν μπορεί παρά να είχε το νόημα ότι η έγκριση αυτή ζητείται μόνο εφόσον το Ελεγκτικό Συνέδριο έχει τη σχετική δικαιοδοσία.

Από το Ελεγκτικό Συνέδριο οι διοικούμενοι δεν ζητούν (και πολύ λιγότερο οι δημόσιες αρχές, όπως εδώ) άσκηση καθηκόντων που βρίσκονται εκτός της δικαιοδοσίας του. Είτε υπό τη μία είτε υπό την άλλη εκδοχή η προϋπόθεση της έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν μπορεί να ισχύει μετά την ως άνω Πράξη του (την αρ. 289/2011).

Υπό την πρώτη εκδοχή υφίσταται η έγκριση, υπό τη δεύτερη δεν χρειάζεται. Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος του ΕΣΔΚΝΑ με το από 31.10.2011 έγγραφό του προς τα δύο Μέρη (Αιτούσα και Ανταιτούσες στην επίδικη υπόθεση) προφανώς πήρε την ορθή, κατά τα άνω, θέση ότι δεν υφίσταται πλέον θέμα έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο.

Επιπλέον έλυνε το ζήτημα του ακριβούς προσδιορισμού της νομικής μορφής της τροποποίησης της Δημόσιας Σύμβασης (διεύρυνση ή υποκατάσταση ή εκχώρηση) υπέρ της νομικής μορφής της διεύρυνσης, επίσης ορθά κατά τα λεχθέντα. Η διεύρυνση, όπως εξηγήθηκε, είναι επιτρεπτή, υπό τον όρο της έγκρισης από την Αναθέτουσα Αρχή.

Έτσι, οι δύο προϋποθέσεις που εκκρεμούσαν για τη διευθέτηση του ζητήματος της διεύρυνσης της Αναδόχου Κοινοπραξίας είχαν πληρωθεί. Με το έγγραφό του αυτό ο Πρόεδρος έστειλε στα μέρη Παράρτημα τροποποίησης της Δημόσιας Σύμβασης, που προβλέπει ακριβώς διεύρυνση του Αναδόχου. Δεν έμενε πλέον παρά η έγκριση της διεύρυνσης από την ΕΕ της Αναθέτουσας Αρχής.

Αρμόδιος να εισαγάγει το θέμα στην ΕΕ ήταν ο Πρόεδρός της, που καταρτίζει την ημερήσια διάταξη και προετοιμάζει τα προς συζήτηση θέματα. Όσο περισσότερο ώριμα είναι τα θέματα προς συζήτηση, τόσο ευκολότερη γίνεται η λήψη απόφασης. Επομένως, ορθώς ο Πρόεδρος θέλησε να έχει τη (θετική ή αρνητική) γνώμη των μερών πριν από την συζήτηση στην ΕΕ, ώστε τα μέλη της τελευταίας να είναι καλύτερα ενημερωμένα.

Δεν υφίσταται κανόνας ή αρχή του Διοικητικού Δικαίου που να απαγορεύει στον Πρόεδρο ενός συλλογικού διοικητικού οργάνου να προετοιμάζει με τον τρόπο που έπραξε εδώ ο Πρόεδρος του ΕΣΔΚΝΑ τις εργασίες του οργάνου αυτού. Ειδικότερα: Ο Πρόεδρος του ΕΣΔΚΝΑ είχε κάθε λόγο να λάβει τη συναίνεση των Μερών, προκειμένου να προχωρήσει η από κοινού εκτέλεση του έργου.

Τούτο καθιστά το έγγραφό του της 30.10.2011 αναμφισβήτητα δικαιολογημένο και νόμιμο. Η προετοιμασία από τον Πρόεδρο συλλογικού οργάνου θεμάτων που θα συζητηθούν στο όργανο αυτό καλύπτεται από την αρχή της νομιμότητας που διέπει το Δημόσιο Δίκαιο. Το συλλογικό όργανο είναι αυτό που τελικώς ήταν αποκλειστικά αρμόδιο να αποφασίσει επί του σχετικού θέματος και όχι ο συγκαλών αυτό Πρόεδρος.

Αυτό επιβεβαιώνει και το από 25.7.2012 έγγραφο του Προέδρου του ΕΔΣΝΑ (πρώην ΕΣΔΚΝΑ). Ο τελευταίος, νόμιμος διάδοχος του προηγούμενου Προέδρου του ΕΣΔΚΝΑ και συντάκτη του από 31.11.2011 εγγράφου, στον οποίο η Ανάδοχος Κοινοπραξία προσέφυγε με επιστολή της, - απορριπτομένου συνεπώς του ισχυρισμού της περί αναρμοδιότητας του Προέδρου και ως καταχρηστικού- επεσήμανε ότι είναι αποκλειστική αρμοδιότητα της ΕΕ του ΕΣΔΚΝΑ να αποφασίσει για την αποδοχή ή μη του σχετικού αιτήματος διεύρυνσης αλλά και να αποκαταστήσει οποιεσδήποτε πλημμέλειες της υπ.

αριθ. …/2011 Αποφάσεως. Έτσι, μολονότι κατά την κρίση του Διαιτητικού Δικαστηρίου οι δύο προϋποθέσεις (πλημμέλειες) που είχαν τεθεί για τη διεύρυνση είχαν, όπως εξηγήθηκε, ικανοποιηθεί, αν υπήρχαν ακόμη αμφιβολίες θα μπορούσαν να συζητηθούν στη συγκαλούμενη από τον Πρόεδρο του ΕΣΔΚΝΑ συνεδρίαση της ΕΕ.

Εκεί είναι που θα μπορούσαν να αποκατασταθούν πλήρως και οι (δικαιολογημένα ή αδικαιολόγητα) επισημαινόμενες τόσο από τις Ανταιτούσες όσο και από τον ΓΓ Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής και από τον Πρόεδρο του ΕΣΔΚΝΑ πλημμέλειες και αμφιβολίες ως προς την εφαρμογή των όρων της υπ. αριθμ. …/2011 Αποφάσεως είτε με διευκρίνιση είτε με τροποποίηση της τελευταίας.

Τούτο όμως δεν κατέστη δυνατό να γίνει ποτέ, λόγω της άρνησης των Ανταιτουσών να παράσχουν την κατ' αρχήν συμφωνία τους στην από κοινού εκτέλεση του έργου με την Αιτούσα. Το Διαιτητικό Δικαστήριο δεν δέχεται συνεπώς τη γνώμη των Ανταιιουσών για παρανομία του Προέδρου σχετικώς. Οι αποφάσεις του ΣτΕ (αρ. 1208/2011 και 3930/2015), τις οποίες οι Ανταιτούσες επικαλούνται, δεν στηρίζουν τις θέσεις τους.

Επιβεβαιώνουν απλώς την αρχή της νομιμότητας της Διοίκησης που διέπει το σύνολο της διοικητικής δράσης, αρχή την οποία ο Πρόεδρος του ΕΣΔΚΝΑ, όπως τονίσθηκε παραπάνω, κάθε άλλο παρά παραβίασε. 3. Γενικότερα, η αντίδραση των Ανταιτουσών στην πρόσκληση αυτή του Προέδρου της ΕΕ, αλλά και στην Πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου αρ. 289/2011 ήταν αρνητική.

Για την Πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου οι Ανταιτούσες είχαν κρίνει, τελείως εσφαλμένα όπως εξηγήθηκε παραπάνω, ήδη πριν από την πρόσκληση του Προέδρου ότι ο όρος της έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο εξακολουθεί να είναι ανεκπλήρωτος, άρα ότι χρειάζεται να επανέλθει το θέμα στο Ελεγκτικό Συνέδριο. Βλ.

επιστολή τους προς την ENVITEC της 21.10.2011. Στην επιστολή μάλιστα αυτή, ενώ οι Ανταιτούσες προβάλλουν το αίτημά τους για διεύρυνση της Αναδόχου Κοινοπραξίας, συνεχίζουν λέγοντας κατά τρόπο αντιφατικό ότι "ο μόνος τρόπος ασφαλούς εκτέλεσης της Σύμβασης είναι αυτός της αναθέσεως στην εταιρεία [την Αιτούσα] εκτελέσεως εργολαβικών εργασιών", λησμονώντας το νόμιμο αίτημά της για διεύρυνση.

Παραγνωρίζουν έτσι οι Ανταιτούσες τελείως τις υποχρεώσεις που είχαν αναλάβει με τους όρους I ΣΤ και II 6 του ΙΣ, τους οποίους φυσικά, έχοντάς τους υπογράψει, θα έπρεπε να θεωρούν (όπως πράγματι ήταν) νόμιμους. Ενώ η Αιτούσα με το από 03.11.2011 έγγραφό της δέχεται τη διεύρυνση και την πρόσκληση του Προέδρου, η εκτίμηση του Διαιτητικού Δικαστηρίου είναι ότι οι Ανταιτούσες δεν μπορεί να μην είχαν επίγνωση ότι η διαδικασία για τη διεύρυνση εξελισσόταν νόμιμα, ότι τα γνωστά σ' αυτές υφιστάμενα προβλήματα μπορούσαν και έπρεπε να αντιμετωπισθούν, ότι οι δύο προϋποθέσεις που είχε θέσει η ΕΕ είχαν πληρωθεί και ότι δεν υπήρχε κανένα άλλο εμπόδιο αποτρεπτικό της ολοκλήρωσης της διεύρυνσης (με ενδεχόμενη επίλυση από την ΕΕ τυχόν ακόμη υφιστάμενων ασαφειών) και εντούτοις εξακολουθούσαν να τηρούν αρνητική στάση.

Συγκεκριμένα, στο κρίσιμο αυτό χρονικό σημείο οι Ανταιτούσες επικαλέσθηκαν αρχικά (με το από 02.11.2011 έγγραφό τους) ότι τα χρονικά περιθώρια που είχαν για να πάρουν θέση ήταν πολύ στενά, αλλά συνέχισαν με το από 11.11.2011 έγγραφό τους να προβάλλουν, άσχετα με τα στενά χρονικά περιθώρια, προσκόμματα όπως ότι υπάρχουν διαφορετικές απόψεις μεταξύ αυτών και της Αιτούσας.

Δεν ανέφεραν όμως σε τι συγκεκριμένα συνίσταντο οι διαφορετικές απόψεις (δεδομένου ότι υποτίθεται πως και οι δύο συμφωνούσαν στη διεύρυνση της Αναδόχου Κοινοπραξίας με τη συμμετοχή της ENVITEC βάσει της αρχής της ισότιμης συμμετοχής, κατά τον όρο I ΣΤ του Ιδιωτικού Συμφωνητικού), ούτε αντιπρότειναν άλλες απόψεις για τη διεύρυνση.

Επιπλέον, με το ίδιο έγγραφο εξακολούθησαν να επικαλούνται ότι ελλείπει η προϋπόθεση έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο, επιμένοντας να δείχνουν ότι δεν αντιλαμβάνονται την αναμφισβήτητη έκλειψη, κατά τα λεχθέντα, της προϋπόθεσης αυτής. Όλα αυτά τα περιστατικά οδηγούν, κατά την κρίση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, στο συμπέρασμα ότι η στάση αυτή των Ανταιτουσών ήταν προσχηματική, ότι δηλαδή οι Ανταιτούσες στη ουσία δεν ήθελαν πλέον να συμμορφωθούν με την υποχρέωσή τους για διεύρυνση της Αναδόχου Κοινοπραξίας με ισότιμη συμμετοχή της Αιτούσας στο Έργο. 4.

Η συμπεριφορά αυτή των Ανταιτουσών συνιστά παραβίαση εκ μέρους τους των συμβατικών υποχρεώσεών τους που απέρρεαν από τον όρο I ΣΤ του Ιδιωτικού Συμφωνητικού και επιπλέον δικαιολογεί την πιθανολόγηση ότι η παραβίαση έγινε ενσυνειδήτως και με επίγνωση ότι το Ιδιωτικό Συμφωνητικό επέβαλλε διαφορετική συμπεριφορά, άρα έγινε εκ προθέσεως.

Η πιθανολόγηση αυτή ενισχύεται και από όσα δηλώνουν οι Ανταιτούσες στο από 02.12.2011 έγγραφό τους. Μολονότι είχαν άνετα πλέον χρονικά περιθώρια να εξηγήσουν, ενδεχομένως με συγκεκριμένες αντιπροτάσεις σύμφωνες με το Ιδιωτικό Συμφωνητικό (ισότιμη συμμετοχή κλπ.), πώς βλέπουν την υλοποίηση της σκοπούμενης πλέον από όλες τις πλευρές διεύρυνσης της Αναδόχου Κοινοπραξίας, οι Ανταιτούσες εμμένουν με το έγγραφό τους αυτό στο επιχείρημα της μη έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο (και θα ήταν, βέβαια, παράλογο να πιστεύει κανείς ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο θα μετέβαλλε τη θέση που εξέφρασε με την Πράξη του αρ. 289/2011) και επιπλέον εγκαταλείπουν, χωρίς καμιά λογική εξήγηση, το αίτημα της διεύρυνσης, προβάλλοντας πάλι τον προφανώς πραγματικό τους στόχο, δηλαδή τη συμμετοχή της ENVITEC στο έργο ως υπεργολάβου.

Τούτο σημαίνει ότι επιθυμούν πλέον να οικειοποιηθούν ως μόνες εργολάβοι- Ανάδοχοι το όλο Έργο κατά παράβαση των υποχρεώσεών τους από το Ιδιωτικό Συμφωνητικό. Αλλά και αν δεν γίνει δεκτή η (πάντως πιθανότερη) εκδοχή της πρόθεσης και θεωρηθεί ότι οι Ανταιτούσες κατά πλάνη νόμιζαν ότι δεν παραβιάζαν το Ιδιωτικό Συμφωνητικό, η πλάνη αυτή είναι οπωσδήποτε, κατά τη βέβαιη υπό την εκδοχή αυτή κρίση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, αδικαιολόγητη και μη συγγνωστή, ενόψει των παραπάνω λεχθέντων, ιδίως για τις υποχρεώσεις τις οποίες ανέλαβαν οι Ανταιτούσες με το Ιδιωτικό Συμφωνητικό και οι οποίες τους επέβαλλαν να συμπράξουν στη διεύρυνση της Αναδόχου Κοινοπραξίας, όπως άλλωστε οι ίδιες επανειλημμένα δήλωναν.

Η αδικαιολόγητη αυτή πλάνη (κατά την ολιγότερο πιθανή αυτή εκδοχή) συνιστά τουλάχιστον αμελή συμπεριφορά και μάλιστα, κατά την εκτίμηση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, ενέχει σημαντική απόκλιση από τη συμπεριφορά ενός μέσου επιμελούς ανθρώπου, άρα είναι βαριά αμέλεια. Έτσι κι αλλιώς και υπό τις δύο εκδοχές η παραβίαση ήταν υπαίτια.

Το Διαιτητικό Δικαστήριο κρίνει ότι αποκλείεται να μην υπήρχε πρόθεση ή, τουλάχιστον, βαριά αμέλεια. Θα μπορούσε κανείς να κατανοήσει τη θέση των Ανταιτουσών υπέρ της εργολαβίας αν, λαμβάνοντας υπόψη ότι οι συμβάσεις υπεργολαβίας δεν διασφάλιζαν την ισότιμη (κατά ποσοστό 50%) συμμετοχή της Αιτούσας στα οικονομικά αποτελέσματα της Σύμβασης, διαπίστωνε ότι η θέση αυτή συνοδευόταν με σαφή δήλωση των Ανταιτουσών ότι θα τηρήσουν την υποχρέωσή τους για ισότιμη συμμετοχή της Αιτούσας στα οικονομικά αποτελέσματα της Σύμβασης, καλύπτουσες την προκύπτουσα σε βάρος της Αιτούσας διαφορά από την εργολαβία, με οποιαδήποτε πρόσθετη συμφωνία (δυνατή κατά τα λεχθέντα) προς επίτευξη της ισοτιμίας.

Είναι ενδεικτικό της υπαίτιας μη τήρησης της υποχρέωσης για ισότιμη συμμετοχή της Αιτούσας το ότι τέτοια δήλωση στο τότε κρίσιμο χρονικό διάστημα δεν υπήρξε. Σε νεότερη επιστολή των Ανταιτουσών προς την Αιτούσα από 2.12.2011 καλείται η δεύτερη να υπογράψει συμβάσεις υπεργολαβίας χωρίς και πάλι να γίνεται η οποιαδήποτε νύξη για την ισότιμη συμμετοχή της Αιτούσας κατά 50% στα οικονομικά αποτελέσματα της Δημόσιας Σύμβασης, με οποιαδήποτε συμπληρωματική σύμβαση, κατά τον όρο II 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού, όρο τον οποίο συνεπώς επίσης δεν τήρησαν οι Ανταιτούσες.

Κοινός παρονομαστής των όρων I ΣΤ και II 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού είναι η ισότιμη συμμετοχή στο Έργο και ειδικότερα η (πρακτικά σημαντικότερη) ισότιμη συμμετοχή στα οικονομικά αποτελέσματα. Σημειωτέον ότι η επιστολή του Περιφερειάρχη Αττικής της 25.07.2012 και η ανάλογη επιστολή του Προέδρου του ΕΔΣΝΑ (πρώην ΕΣΔΚΝΑ) της 06.08.2012 προς τις Ανταιτούσες (σε απάντηση της από 21.03.2012 επιστολής των τελευταίων) λαμβάνουν εσφαλμένη θέση ως προς το θέμα της εκκρεμούς διεύρυνσης και της έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο, για τους λόγους που εξηγήθηκαν παραπάνω.

Έτσι κι αλλιώς όμως είχε πλέον ήδη συντελεσθεί η υπαίτια παραβίαση του Ιδιωτικού Συμφωνητικού από τις Ανταιτούσες. V. Συνέπειες. Συνέπεια των λεχθέντων είναι ότι εφαρμόζεται ο όρος II 7 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού, που προβλέπει κατάπτωση της ποινικής ρήτρας των 15.000.000 ευρώ σε βάρος των Ανταιτουσών επί υπαίτιας παραβίασης των υποχρεώσεων από το Ιδιωτικό Συμφωνητικό.

Δεδομένου όμως ότι αφενός η Αιτούσα θα πρέπει να εξοικονόμησε μέρος των δαπανών τις οποίες θα κατέβαλλε αν μετείχε ως το τέλος ενεργά στο Έργο, κυρίως όμως διότι το Διαιτητικό Δικαστήριο θεωρεί ότι η ποινική ρήτρα είναι, κατά την καλή πίστη, δυσανάλογα μεγάλη, το Διαιτητικό Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη και το ότι οι Ανταιτούσες τουλάχιστον προσέφεραν στην Αιτούσα τη δυνατότητα υπεργολαβίας (προσφορά που πάντως δεν αίρει την παραβίαση της συμβατικής υποχρέωσης των Ανταιτουσών), κρίνει ότι πρέπει να μειωθεί, κατ' εφαρμογήν της ΑΚ 409, το ποσό της ποινικής ρήτρας.

Το Διαιτητικό Δικαστήριο απορρίπτει το αίτημα της Απούσας να της καταβληθεί το ποσό των 250.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, καθώς στην εδώ κρινόμενη υπόθεση συντρέχει, όπως αναφέρθηκε, ενδοσυμβατική ευθύνη των Ανταιτουσών. Στην περίπτωση δε ευθύνης από προΰφιστάμενη ενοχή δεν προβλέπεται χρηματική ικανοποίηση για τυχόν προκληθείσα ηθική βλάβη.

Τέλος, όπως προκύπτει από τα παραπάνω αναφερόμενα η Ανταιτούσα δεν παραβίασε τις προβλεπόμενες στο Ιδιωτικό Συμφωνητικό υποχρεώσεις της. Για τον λόγο αυτό το Διαιτητικό Δικαστήριο απορρίπτει την Ανταίτηση και συγκεκριμένα το περιλαμβανόμενο σ'αυτή αίτημα να καταδικασθεί Αιτούσα να καταβάλει στις Ανταιτούσες το ποσό των 15.000.000 ευρώ ...".

Κατόπιν αυτών το Διαιτητικό Δικαστήριο απέρριψε την ανταίτηση των μελών της αναδόχου κοινοπραξίας, με την οποία και αυτά ζητούσαν την επιδίκαση του ποσού της ποινικής ρήτρας και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, αποδίδοντας υπαιτιότητα για τη μη τήρηση της συμφωνίας στην αιτούσα, και δέχθηκε εν μέρει την αίτηση της αιτούσας.

Συγκεκριμένα υποχρέωσε τα μέλη της αναδόχου να καταβάλουν, εις ολόκληρον κατά τη συμφωνία τους, στην αιτούσα, ήδη αναιρεσείουσα της πρώτης αναίρεσης, 8.500.000 ευρώ ως καταπεσούσα υπέρ αυτής ποινική ρήτρα, μειώνοντας το ποσό των 15.000.000 ευρώ, που είχε συμφωνηθεί γι'αυτό το σκοπό, στο προσήκον ενόψει όλων των περιστάσεων ύψος.

Τα μέλη δε της κοινοπραξίας και τα ομόρρυθμα μέλη της συμμετέχουσας σ'αυτήν ομόρρυθμης εταιρίας άσκησαν ενώπιον του Εφετείου Αθηνών τις αναφερόμενες στην αρχή της απόφασης κύρια και συμπληρωματική αγωγές με αίτημα την ακύρωση της διαιτητικής απόφασης. Το Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, αφού παρέθεσε το ιστορικό των μεταξύ των διαδίκων σχέσεων όπως αυτό ιστορείται και στην προσβληθείσα διαιτητική απόφαση, δέχθηκε, κατά το πληττόμενο με την πρώτη αίτηση αναίρεσης κεφάλαιο της απόφασής του, με το οποίο έγινε δεκτή η συμπληρωματική αγωγή ακύρωσης των ήδη αναιρεσιβλήτων, τα εξής: "....

Στο σημείο αυτό θα πρέπει να αναφερθεί ότι η εναγομένη (εννοείται: της συμπληρωματικής αγωγής ακύρωσης ENVITΕC Α.Ε.) ισχυρίζεται ότι και οι δύο λόγοι των αγωγών ακύρωσης είναι αλυσιτελείς, διότι με αυτούς πλήττεται μόνο η κύρια αιτιολογία της της (διαιτητικής) απόφασης που αφορά την παραβίαση εκ μέρους των τριών πρώτων εναγουσών του όρου Ι ΣΤ του ιδιωτικού συμφωνητικού, την υποχρέωσή τους δηλ.

να συμπράξουν στη διεύρυνση της αναδόχου κοινοπραξίας με τη συμμετοχή της εναγομένης, ενώ δεν πλήττεται η αυτοτελής επάλληλη αιτιολογία της απόφασης περί παραβίασης και του όρου

ΙΙ 6 του ιδιωτικού συμφωνητικού, της υποχρέωσής τους δηλ. για σύμβαση συνεργασίας, που προβλέφθηκε στον όρο αυτό, ως επικουρική λύση για την περίπτωσή μη έγκρισης της διευρυμένης κοινοπραξίας, η οποία ( αυτοτελής επάλληλη αιτιολογία) στηρίζει αυτοτελώς και ισοσθενώς το διατακτικό της απόφασης. Ο ισχυρισμός αυτός της εναγόμενης κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος.

Τούτο δε διότι η αναφορά της προσβαλλόμενης απόφασης στον όρο II 6 του ιδιωτικού συμφωνητικού είναι στην πραγματικότητα obiter dictum, και το διατακτικό της απόφασης στηρίζεται αυτοτελώς και μόνο στη παραβίαση του όρου I ΣΤ του συμφωνητικού, όπως τούτο συνάγεται σαφώς από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης.

Η κρίση δε αυτή του Δικαστηρίου ενισχύεται και από τις επιμέρους παραδοχές της απόφασης και συγκεκριμένα: α) η διαιτητική απόφαση κάνει εκτενή αναφορά στον όρο II 6 του συμφωνητικού στις σελ. 36, 37, 38, 39 και 40, πλην όμως τούτο γίνεται από το Διαιτητικό Δικαστήριο μόνο στα πλαίσια θεωρητικής ανάπτυξης και ερμηνείας του όρου αυτού του συμφωνητικού, καταλήγει μάλιστα η ανάπτυξη της ερμηνείας του εν λόγω όρου στην εξής επί λέξει διατύπωση ; "Περαιτέρω εξέταση του ζητήματος αυτού παρέλκει, διότι για λόγους που θα αξιολογηθούν παρακάτω η επικουρική ρύθμιση του όρου II 6 του ΙΣ ουδέποτε έφθασε σε εφαρμογή" (σελ. 40 παρ. 4 ), β) κατά την έρευνα για την παραβίαση των συμβατικών υποχρεώσεων εκ μέρους των τριών πρώτων εναγουσών, όπως ήδη έχει αναφερθεί, το Διαιτητικό Δικαστήριο, κατά την πλειοψηφούσα άποψη, καταλήγει στο τελικό του πόρισμα, που διαλαμβάνεται στη σελ. 44 και στην τελευταία περίοδο του αρ. 3, ως εξής "Όλα αυτά τα περιστατικά οδηγούν, κατά την κρίση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, στο συμπέρασμα ότι η στάση αυτή των Ανταιτουσών ήταν προσχηματική, ότι δηλαδή οι Ανταιτούσες στην ουσία δεν ήθελαν πλέον να συμμορφωθούν με την υποχρέωσή τους για διεύρυνση της Αναδόχου Κοινοπραξίας με ισότιμη συμμετοχή της Αιτούσας στο Έργο, αναφέρεται δηλ.

σαφώς στην παραβίαση του όρου I ΣΤ του συμφωνητικού που αφορούσε τη διεύρυνση της αναδόχου κοινοπραξίας, ενώ και ως προς την κρίση του για το στοιχείο της υπαιτιότητας, στην ίδια σελίδα με αρ. 4 αναφέρεται με εκτενή αιτιολογία ως προς το βαθμό της υπαιτιότητας μόνο όσον αφορά τον όρο I ΣΤ ότι δηλ. "η συμπεριφορά αυτή των ανταιτουσών συνιστά παραβίαση εκ μέρους τους των συμβατικών υποχρεώσεων τους που απέρρεαν από τον όρο I ΣΤ του Ιδιωτικού Συμφωνητικού..." και γ) το Διαιτητικό Δικαστήριο αξιολογώντας τις από 25.7.2012 και 6.8.2012 επιστολές του Περιφερειάρχη Αττικής και του Προέδρου του ΕΔ2/Α (πρώην ΕΣΔΚΝΑ), αντίστοιχα (η τελευταία δόθηκε σε απάντηση της από 21.3.2012 επιστολής των τριών πρώτων εναγουσών), διατυπώνει την κρίση ότι οι ανωτέρω λαμβάνουν εσφαλμένη θέση ως προς το θέμα της εκκρεμούς διεύρυνσης και της έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο, για τους λόγους που έχει αναφέρει, και καταλήγει ότι "Έτσι κι αλλιώς όμως είχε πλέον ήδη συντελεστεί η υπαίτια παραβίαση του Ιδιωτικού Συμφωνητικού από τις Ανταιτούσες" (σελ. 46), αυτό δηλ.

είχε συμβεί, κατά τα ως άνω εκτιθέμενα, με την πάροδο άπρακτης της προθεσμίας, την οποία είχε θέσει ο Πρόεδρος του ΕΣΔΚΝΑ με το από 31.10.2011 έγγραφό του προς τα δύο διάδικα μέρη, προκειμένου να δηλώσουν τη συμφωνία τους στο αποσταλέν σχέδιο παραρτήματος της αρχικής σύμβασης, που συνιστούσε τη διεύρυνση, για να εισαχθεί ακολούθως στην Ε.Ε.

του ΕΣΔΚΝΑ (βλ. και σελ. 43 και 44 της απόφασης). Συνακόλουθα των ανωτέρω, μοναδικός λόγος της υπό κρίση από 18.7.2017 (εννοείται: κύριας) αγωγής είναι απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος. Περαιτέρω, με τον μοναδικό λόγο ακύρωσης της από 10.8.2017 υπό κρίση συμπληρωματικής αγωγής, οι ενάγοντες ισχυρίζονται ότι η προσβαλλόμενη διαιτητική απόφαση υποχρέωσε τις τρεις πρώτες ενάγουσες εταιρείες να καταβάλουν στην εναγόμενη εντόκως και εις ολόκληρον η καθεμία το ποσό των 8.500.000 ευρώ, ως ποινική ρήτρα, για το λόγο ότι αρνήθηκαν να συμφωνήσουν, δεν συνέπραξαν και δεν προκάλεσαν δια της συμπράξεώς τους την τροποποίηση σύμβασης καταρτισθείσας στο πλαίσιο δημόσιου διαγωνισμού, η οποία θα επαγόταν την μη προβλεφθείσα σ' αυτήν πραγματική αλλαγή της αναδόχου κοινοπραξίας, δια της διευρύνσεως της τελευταίας με τη συμμετοχή τρίτου νομικού προσώπου που θα ήταν η εναγόμενη, ότι το διαιτητικό δικαστήριο οδηγήθηκε στο ως άνω διατακτικό διότι δέχθηκε εσφαλμένα στις αιτιολογίες του ότι η διεύρυνση της αρχικής αναδόχου κοινοπραξίας ήταν νόμιμη, παραβλέποντας ότι η "διεύρυνση" αυτή δεν προβλέπεται από καμία διάταξη νόμου διέπουσα τον επίδικο διαγωνισμό και κατ' εσφαλμένη νομική κρίση δεν εξέλαβε ως παράνομη τη "διεύρυνση" αυτή, ότι αντίθετα οι αναφερόμενες στη συμπληρωματική αγωγή νομικές διατάξεις του ελληνικού δικαίου που είναι αναγκαστικού δικαίου και έχουν τεθεί προς προστασία του δημοσίου συμφέροντος, αλλά και οι αναφερόμενες στην αγωγή αρχές του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου, απαγορεύουν την εκ των υστέρων δια της διευρύνσεως αυτής με τη συμμετοχή τρίτου νομικού προσώπου σε δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες συνάπτονται από ενώσεις δήμων και κοινοτήτων, που συνιστούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και ότι η επιβολή εντεύθεν ποινικής ρήτρας στις τρεις πρώτες ενάγουσες διότι δεν παρανόμησαν ή ακριβέστερα για το λόγο ότι δεν προκάλεσαν παράνομη πράξη της Διοίκησης ήτοι την απαγορευμένη ως άνω τροποποίηση, παραβιάζει τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη, όπως επίσης ασυμβίβαστη προς τους άνω κανόνες είναι και η αναγνώριση της ισχύος (δεδικασμένου) της διαιτητικής απόφασης στην έννομη τάξη, κατά τα ειδικότερον εκτιθέμενα στη συμπληρωματική αγωγή.

Από τα ίδια παραπάνω αποδεικτικά μέσα, ως προς τον λόγο αυτό της ακύρωσης, αποδείχθηκε ότι το Διαιτητικό Δικαστήριο θεμελίωσε την (εν μέρει δεκτή για την αίτηση) ως άνω κρίση του στις ακόλουθες κρίσιμες παραδοχές και αιτιολογίες του : 1) το νόημα της εκπλήρωσης του όρου I ΣΤ του από 21.5.2010 ιδιωτικού συμφωνητικού είναι η διεύρυνση του αρχικού αναδόχου (παραμένοντος στη θέση ευθύνης που ανέλαβε) με τη συμμετοχή και του ετέρου μέρους ήτοι της εναγομένης, και όχι η εκχώρηση σε τρίτον του όλου ή μέρους του αντικειμένου της δημόσιας σύμβασης (εκχώρηση που κατ' αρχήν απαγορεύεται χωρίς τις απαιτούμενες εγκρίσεις, σύμφωνα με τη νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων έργου, εφαρμοζόμενη κατά παραπομπή, άλλως κατ' αναλογία-βλ.

όρο 20.3 της Προκήρυξης- και στις συμβάσεις υπηρεσιών του ΕΣΔΚΝΑ, όπως η υπό κρίση σύμβαση- βλ. άρθρο 39 του π.δ. 28/1980 και άρθρο 65 του ν. 3669/2008 ),

2) με την υπ' αριθ. …/2011 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής του ΕΣΔΚΝΑ κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι η προτεινόμενη τροποποίηση δεν συνιστά κατά νομική ακριβολογία υποκατάσταση του προσώπου του αναδόχου, αλλά διεύρυνσή του, ότι η διεύρυνση αυτή είναι επιτρεπτή, θέτοντας όμως τον όρο της επικύρωσής της από το Ελεγκτικό Συνέδριο για να διακριβωθεί ότι δεν υφίσταται παράβαση νόμου λόγω ουσιώδους τροποποίησης της σύμβασης, 3) ο Γενικός Γραμματέας Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής με την από 9.9.2011 απόφασή του, ασκώντας έλεγχο νομιμότητας στην παραπάνω απόφαση της EE, προσέθεσε και δεύτερη προϋπόθεση, δηλαδή να προσδιοριστούν οι διατάξεις νόμου "βάσει των οποίων θα υλοποιηθεί η διεύρυνση ή άλλως υποκατάσταση ή άλλως εκχώρηση" άρα και να προσδιορισθεί ποια από τις τρεις , αυτές νομικές μορφές θα εφαρμοστεί, 4) η εν λόγω διεύρυνση, που τελεί υπό τον όρο της έγκρισης από την αναθέτουσα αρχή, είναι πάντως νόμιμη , αφού δεν προκαλείται, όπως έκρινε το Ζ' Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την Πράξη 289/2011, επαύξηση του οικονομικού αντικειμένου της από 31.12.2010 σύμβασης, ούτε παραβιάζεται η αντικειμενικότητα της ανοιχτής- ανταγωνιστικής διαδικασίας, δεδομένου ότι ο αρχικός ανάδοχος και η προστιθέμενη στην κοινοπραξία εταιρεία ήταν οι μοναδικοί απομείναντες υποψήφιοι στο διαγωνισμό, είχαν δε αξιολογηθεί, για αμφότερες, η φερεγγυότητά τους και το περιεχόμενο των προσφορών τους, 5) οι δύο ως άνω προϋποθέσεις που εκκρεμούσαν για τη διευθέτηση του ζητήματος της διεύρυνσης της αναδόχου κοινοπραξίας είχαν πληρωθεί και δη ότι δεν υφίστατο πλέον θέμα έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο και ότι λυνόταν το θέμα του ακριβούς προσδιορισμού της νομικής μορφής της τροποποίησης της δημόσιας σύμβασης υπέρ της νομικής μορφής της διεύρυνσης, η οποία ( διεύρυνση ) ήταν επιτρεπτή υπό τον όρο της έγκρισης από την Αναθέτουσα Αρχή και 6) ο Πρόεδρος του ΕΣΔΚΝΑ, κατόπιν των ανωτέρω, ορθώς απέστειλε την από 31.10.2011 επιστολή του προς τα δύο μέρη (αιτούσα και ανταιτούσες στη διαιτητική διαδικασία ) προκειμένου να έχει τη (θετική ή αρνητική) γνώμη των μερών επί του σχεδίου παραρτήματος της αρχικής σύμβασης που προέβλεπε τη διεύρυνση, προκειμένου να εισαγάγει στη συνέχεια το θέμα στην ΕΕ του ΕΣΔΚΝΑ προς λήψη απόφασης, ότι αυτό δεν κατέστη δυνατόν να γίνει λόγω της άρνησης των ανταιτουσών (εδώ τριών πρώτων εναγουσών) να παράσχουν την κατ' αρχήν συμφωνία τους στο προτεινόμενο από τον Πρόεδρο σχέδιο τροποποίησης, προβάλλοντας ως πρόσχημα πλημμέλειες της …/2011 απόφασης, παραβιάζοντας από υπαιτιότητά τους, κατά το κρίσιμο αυτό χρονικό σημείο, τον όρο I ΣΤ του από 21.5.2010 ιδιωτικού συμφωνητικού.

Ωστόσο, ο ανοικτός διαγωνισμός που προηγήθηκε της επίμαχης δημόσιας σύμβασης αφορά σε ανάθεση παροχής υπηρεσιών και ως εκ τούτου διέπεται από τις διατάξεις του π.δ. 60/2007 "Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ "περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών", όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005 (π.δ.

που ίσχυε κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα ), του ν. 3463/2006 "Κύρωση του Κώδικα ί Δήμων και Κοινοτήτων" και του π.δ. 28/1980 "Περί εκτελέσεως έργων και προμηθειών Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως". Στις διατάξεις αυτές, σε αντίθεση με τις περιπτώσεις ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων εκπόνησης μελετών (άρθρο 26 ν. 3316/2005) και έργων (άρθρο 65 ν. 3669/2008), δεν προβλέπεται για τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών η δυνατότητα υποκατάστασης του αναδόχου κατά την εκτέλεση της σύμβασης, χωρίς να ασκεί καμία επιρροή η ύπαρξη ή μη έγκρισης ή αποδοχής από την αναθέτουσα αρχή [ΕΣ 6ο/2013, ΕΣ 13/2013 δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ].

Με τον όρο "υποκατάσταση τρίτου" νοείται η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του εργολάβου από την εργολαβική σύμβαση σε τρίτο, όσον αφορά το σύνολο του αναληφθέντος έργου ή μέρος αυτού, με τρόπο ώστε ο τρίτος να υπεισέρχεται στη σχέση που υφίσταται ανάμεσα στο φορέα του έργου και στον εργολάβο ( ΑΠ 119/2013, ΑΠ 570/2007, δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ).

Εξάλλου, με βάση τις αρχές του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου έχει κριθεί ειδικότερα ότι η αντικατάσταση με νέο του αντισυμβαλλομένου, με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή είχε αρχικώς συνάψει τη σύμβαση, θεωρείται ως αλλαγή ενός από τους ουσιώδεις όρους της οικείας δημόσιας σύμβασης, εκτός αν η αντικατάσταση αυτή προβλεπόταν από την αρχική σύμβαση ή αν αποτελεί μια εσωτερική αναδιοργάνωση του αντισυμβαλλόμενου, οπότε σ' αυτές τις περιπτώσεις μόνο δεν τροποποιεί ουσιωδώς το περιεχόμενο της αρχικής σύμβασης ΔΕΚ 19.6.2008 C 454/06 υπόθεση Pressetext ].

Έτσι, η "διεύρυνση" (σημειωτέον ότι δεν συναντάται ο όρος καθεαυτός στις νομικές διατάξεις για τις δημόσιες συμβάσεις) του αναδόχου νομικού προσώπου, το οποίο έχει συνάψει δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, με την προσθήκη νέου τρίτου νομικού προσώπου για την εκτέλεση της σύμβασης, μη προβλεφθείσα σε αυτήν, είναι μη νόμιμη και απαγορεύεται (ανεξάρτητα από την έγκριση ή μη της αναθέτουσας αρχής ), ερχόμενη σε αντίθεση με τις ως άνω διατάξεις του ελληνικού δικαίου ( π.δ. 60/2007, ν. 3463/2006 και π.δ. 28/1980 ), που αποτελούν διατάξεις αναγκαστικού δικαίου και έχουν τεθεί πρωτίστως για την προάσπιση του δημοσίου συμφέροντος, αλλά και με τις αρχές του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου.

Η κρίση αυτή του Δικαστηρίου ενισχύεται και από τη διάκριση μεταξύ ουσιώδους και μη ουσιώδους τροποποίησης της δημόσιας σύμβασης, όπως αυτή έχει αποτυπωθεί νομολογιακά σε υποθέσεις που έχουν εκδικασθεί ενώπιον των Δικαστηρίων της Ε.Ε. και οι οποίες οδήγησαν στη συνέχεια στη ρητή διαμόρφωση των σχετικών διατάξεων της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η οποία ενσωματώθηκε στο ν. 4412/2016 "Δημόσιες συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ ).

Ειδικότερα, στην παρ. 4 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016 καθορίζονται τα κριτήρια που καθιστούν την τροποποίηση της αρχικής σύμβασης κατά την εκτέλεσή της ουσιώδη, ήτοι τροποποίηση που επιτάσσει την εκκίνηση νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, η συγκεκριμένη δε παράγραφος αποτελεί το επιστέγασμα της νομολογίας του Δικαστηρίου, όπως αυτή αποτυπώθηκε στην ως άνω απόφαση C-454/06 "υπόθεση Pressetext" και η οποία (απόφαση) έθεσε τα κριτήρια εκείνα βάσει των οποίων η τροποποίηση της σύμβασης θεωρείται ουσιώδης, τα εν λόγω δε κριτήρια αποτυπώθηκαν στις διατάξεις των νέων Οδηγιών καθώς και στις αντίστοιχες εθνικές ρυθμίσεις.

Πλέον ειδικά, η τροποποίηση της σύμβασης, κατά τη διάρκειά της, θεωρείται ουσιώδης και άρα μη επιτρεπτή τροποποίηση, για την ενδιαφέρουσα εν προκειμένω περίπτωση, όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικά η σύμβαση, πλην της επιτρεπτής περίπτωσης που συντρέχει μόνο λόγω "ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθωσης, περιλαμβανόμενων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών".

Η κρίση αυτή του Δικαστηρίου άλλωστε επιβεβαιώνεται και από την προαναφερόμενη υπ’ αριθ. …/…./….5.2011 απόφαση του Γ.Γ. Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, με την οποία ακυρώθηκε ως μη. νόμιμη η …./2011 απόφαση της Ε.Ε. του ΕΣΔΚΝΑ, αλλά και την υπ' αριθ. …/…./….9.2011 απόφαση του ιδίου, η οποία ανέφερε ότι η …/2011 απόφαση του ως άνω οργάνου δεν έχει καταλήξει σε ακριβείς διατάξεις νόμου βάσει των οποίων θα υλοποιηθεί η αιτούμενη τροποποίηση.

Στην προκειμένη περίπτωση, με βάση τα παραπάνω αποδειχθέντα, η προσβαλλόμενη διαιτητική απόφαση διαλαμβάνει στην αιτιολογία της τη διαπίστωση ότι η διεύρυνση της αναδόχου κοινοπραξίας με την προσθήκη της εναγόμενης, κατά την εκτέλεση της επίμαχης δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών, ήταν νόμιμη, υπό τον όρο της έγκρισης της αναθέτουσας αρχής, ως αναγκαίο όρο προκειμένου να διαγνωσθεί η υπαίτια παραβίαση του όρου I ΣΤ του από 21.5.2010 ιδιωτικού συμφωνητικού και να επέλθει έτσι η έννομη συνέπεια ήτοι η υποχρέωση των τριών πρώτων εναγουσών για καταβολή της ποινικής ρήτρας.

Το περιεχόμενο δηλ. της καταδίκης των τριών πρώτων εναγουσών ταυτίζεται κατ' αποτέλεσμα με τη συμπεριφορά τους, η οποία, κατά τη σύμπραξη για τη διεύρυνση της αναδόχου κοινοπραξίας προς εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών, θα ήταν απολύτως παράνομη και θα καταστρατηγούσε τις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις που διέπουν τις εν λόγω δημόσιες συμβάσεις.

Η εκφορά, όμως, αυτής της κρίσης (της πλειοψηφίας) του Διαιτητικού Δικαστηρίου παραβιάζει τις προαναφερόμενες θεμελιώδεις, αναγκαστικού δικαίου, δημόσιας τάξης διατάξεις που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών και έχουν τεθεί πρωτίστως για την προάσπιση του δημοσίου συμφέροντος, καθόσον από τις διατάξεις αυτές η διεύρυνση της αρχικής αναδόχου κοινοπραξίας ήταν παράνομη και αποτελούσε μη επιτρεπτή τροποποίηση της αρχικής σύμβασης, και μη προβλεπόμενη από την τελευταία.

Υπό τα δεδομένα αυτά αποδεικνύεται ότι η επίμαχη διαιτητική απόφαση βρίσκεται σε πρόδηλη, πραγματική και συγκεκριμένη αντίθεση προς την έννοια της δημόσιας τάξης, όπως αυτή προσδιορίστηκε στη μείζονα σκέψη, και είναι ακυρωτέα κατά το άρθρο 897 αρ. 6 ΚΠολΔ.

Συνεπώς, ο μοναδικός λόγος της από 10.8.2017 συμπληρωματικής αγωγής πρέπει να γίνει δεκτός και ως ουσιαστικά βάσιμος. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω εκτεθέντων, πρέπει: α)..... β) να γίνει δεκτή ως και κατ' ουσίαν βάσιμη η από 10.8.2017 ( αριθ. καταθ. 5938/403/2017 ) συμπληρωματική αγωγή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 22/2017 διαιτητική απόφαση...".

Κατά το άρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται: "αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών". Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση με τους δεύτερο και τρίτο λόγους της της πρώτης (κύριας) αναίρεσης η αναιρεσείουσα σ' αυτήν προσβάλλει την αναιρεσιβαλόμενη απόφαση για παραβίαση του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, επικαλούμενη ότι το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 897 παρ. 6 ΚΠολΔ και 33 ΑΚ, κρίνοντας πως η διαιτητική απόφαση προσκρούει στη δημόσια τάξη με τις παραδοχές της ότι η υπαίτια παραβίαση της υποχρεώσεως των αναιρεσιβλήτων να συμπράξουν στη διεύρυνση της κοινοπραξίας τους επιφέρει κατάπτωση ποινικής ρήτρας εις βάρος τους, ενώ η συμφωνία μεταξύ της ιδίας και των τελευταίων και η σύμπραξη τους στη διεύρυνση της κατόπιν έγκρισης της αναθέτουσας αρχής δεν αντίκειται στο εσωτερικό και στο ενωσιακό δίκαιο, στους όρους της προκήρυξης του διαγωνισμού και, σε κάθε περίπτωση, στη, στενότερη αυτής του άρθρου 3 ΑΚ, έννοια της δημόσιας τάξης, όπως αυτή προσδιορίζεται στο άρθρο 33 ΑΚ και εφαρμόζεται αναλόγως κατά τον έλεγχο των διαιτητικών αποφάσεων από τα πολιτικά δικαστήρια.

Υπό το ισχύον προ του νόμου 4412/2016 νομοθετικό καθεστώς προβλεπόταν, βάσει των προπαρατιθέμενων άρθρων 39 και 70 του π.δ. 28/1980, σε αντίθεση με όσα δέχθηκε το Εφετείο, κατά το εσωτερικό δίκαιο δυνατότητα ακόμη και εκχώρησης σε τρίτο μέρους ή του όλου αντικειμένου της συμβάσεως που συνήπταν οι Δήμοι και Κοινότητες, κατόπιν αποφάσεως του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, εγκρινομένης από τον Νομάρχη, εφόσον ο "εκδοχέας" είχε πτυχίο εργολήπτου εν ενεργεία της κατηγορίας και βαθμού τουλάχιστον του απαιτουμένου για την εκτέλεση του εκχωρουμένου αντικειμένου της συμβάσεως και παρείχε, κατά την κρίση του, τα προς τούτο εχέγγυα, οι δε σχετικές διατάξεις εφαρμόζονταν γενικώς και αναλόγως και επί της εκτελέσεως προμηθειών, εργασιών και μεταφορών των δήμων και κοινοτήτων ή των συνδέσμων τους και επί εργασιών συγκεντρώσεως αποκομιδής και διαθέσεως απορριμμάτων, δηλαδή και επί συμβάσεων παροχής υπηρεσιών συνισταμένων στην εκτέλεση εργασιών.

Σύμφωνα δε με τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ως αποδεδειγμένα το Διαιτητικό Δικαστήριο, μη ελεγχόμενα από τα τακτικά δικαστήρια, που λειτουργούν μόνον ως ακυρωτικά κατά το άρθρο 897 εδ. 1 ΚΠολΔ (έτσι και το Εφετείο δικάζοντας αίτηση ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης), στον όρο 20.3 της προκήρυξης του διαγωνισμού περιλαμβανόταν και πρόβλεψη για κατά παραπομπή, άλλως κατ'αναλογία, εφαρμογή του νόμου 3669/2008, αναφερόμενου στην εκτέλεση (κατασκευή) δημοσίων έργων, που στα άρθρα 65, 66 και 67 αυτού προέβλεπε τη δυνατότητα και τους όρους υποκατάστασης του αναδόχου όλου ή μέρους του έργου μετά από έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου (προϊσταμένης αρχής) κατόπιν πρότασης της διευθύνουσας υπηρεσίας, εφόσον η εργοληπτική επιχείρηση, η οποία θα υποκαθιστούσε τον ανάδοχο, είχε τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου από τον ανάδοχο και παρείχε τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου, κατά την κρίση της προϊσταμένης αρχής.

Εξάλλου η παραπάνω συμφωνία και η υποχρέωση σύμπραξης προκειμένου να επιτευχθεί η έγκριση της διεύρυνσης της αναδόχου του έργου κοινοπραξίας, η οποία παραβιάσθηκε κατά τις παραδοχές του Διαιτητικού Δικαστηρίου υπαιτίως από τις αναιρεσίβλητες, δεν αντέκειντο ούτε στο ενωσιακό δίκαιο, όπως η ερμηνεία του είχε αποκρυσταλλωθεί στην αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας απόφαση του ΔΕΚ της 19ης Ιουνίου 2008, C 454/2006 (πριν την μη ισχύουσα κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα Οδηγία 2014/24/ΕΕ).

Σύμφωνα με αυτή την απόφαση η μεταβολή της σύμβασης παροχής υπηρεσιών κρίνεται ως ουσιώδης, οπότε αποτελεί σύναψη νέας σύμβασης ή μη με βάση τα πραγματικά περιστατικά κάθε συγκεκριμένης υπόθεσης. Σύναψη νέας συμβάσεως υφίσταται όταν οι όροι, που προβλέπει, διαφοροποιούνται ουσιαστικώς από εκείνους της αρχικής συμβάσεως, υποδηλώνοντας τη βούληση των συμβαλλομένων να αναδιαπραγματευθούν τους ουσιώδεις όρους της και δη όταν προστίθενται όροι οι οποίοι, αν είχαν γνωστοποιηθεί στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της αρχικής συμβάσεως, θα είχαν ίσως ως αποτέλεσμα να επιτραπεί η συμμετοχή στη διαδικασία άλλων διαγωνιζομένων από εκείνους που έγιναν αρχικώς δεκτοί ή να επιλεγεί μια προσφορά διαφορετική από εκείνη, που αρχικώς επελέγη, όταν διευρύνει σημαντικώς το αντικείμενο της συμβάσεως, περιλαμβάνοντας υπηρεσίες που δεν είχαν αρχικώς προβλεφθεί, όταν μεταβάλλει την οικονομική ισορροπία της συμβάσεως υπέρ του επιλεγέντος μειοδότη κατά τρόπο μη προβλεπόμενο στην αρχική σύμβαση.

Ειδικώς η αντικατάσταση με νέο του αντισυμβαλλόμενου, με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή είχε αρχικώς συνάψει τη σύμβαση, θεωρείται κατ'αρχήν ως αλλαγή ενός από τους ουσιώδεις όρους της οικείας δημοσίας συμβάσεως, μια εσωτερική όμως αναδιοργάνωση του αντισυμβαλλομένου δεν τροποποιεί ουσιωδώς το περιεχόμενο της αρχικής συμβάσεως.

Έτσι δεν αποτελεί σύναψη νέας συμβάσεως όταν οι προς την αναθέτουσα αρχή υπηρεσίες του αρχικού παρέχοντος φυσικού προσώπου μεταφέρονται σε άλλον, που έχει τη μορφή κεφαλαιουχικής εταιρίας, μοναδικός μέτοχος της οποίας είναι ο αρχικός παρέχων τις υπηρεσίες, ο οποίος ελέγχει τον νέο παρέχοντα και τον κατευθύνει με τις οδηγίες του, εφόσον ο αρχικός παρέχων τις υπηρεσίες εξακολουθεί να φέρει την ευθύνη της τηρήσεως των συμβατικών υποχρεώσεων, ευθύνεται εις ολόκληρον με τον νέο πάροχο υπηρεσιών και η υφιστάμενη συνολική παροχή υπηρεσιών παραμένει αμετάβλητη.

Με την ίδια δε απόφαση κρίθηκε επιπροσθέτως, ότι ακόμη όμως και επί μεταβιβάσεως σε τρίτους των εταιρικών μεριδίων της ανωτέρω κεφαλαιουχικής εταιρίας, οπότε δεν θα επρόκειτο πλέον για εσωτερική αναδιοργάνωση του αρχικού αντισυμβαλλομένου, αλλά για πραγματική αλλαγή αντισυμβαλλομένου, γεγονός που θα μπορούσε να θεωρηθεί, κατ αρχήν, αλλαγή ουσιώδους όρου της συμβάσεως και σύναψη νέας συμβάσεως κατά την έννοια της οδηγίας 92/50, δεν θα μπορούσε να τεθεί υπό αμφισβήτηση το κύρος της συναφθείσας με μια τέτοια εταιρία συμβάσεως και αυτό το γεγονός δεν θα συνεπαγόταν ουσιώδη τροποποίηση της συναφθείσας με μια τέτοια εταιρία συμβάσεως, εφόσον ο αρχικός παρέχων τις υπηρεσίες εξακολουθεί να φέρει την ευθύνη της τηρήσεως των συμβατικών υποχρεώσεων.

Επομένως η υπόθεση που κρίθηκε από το ΔΕΚ αφορούσε υπεισέλευση κεφαλαιουχικής εταιρίας στη θέση του αναδόχου φυσικού προσώπου, η οποία κατ' αρχήν ελεγχόταν πλήρως από αυτόν και στη συνέχεια, λόγω της μορφής της ως κεφαλαιουχικής, θα μπορούσε ο έλεγχός της, σε περίπτωση μεταβίβασης των μετοχών της, να περιέλθει και σε τρίτα πρόσωπα, χωρίς όμως να θεωρείται ότι ακόμη και αυτό θα αποτελούσε ουσιώδη μεταβολή της συμβάσεως και νέα σύμβαση (ανεπίτρεπτη από το ενωσιακό δίκαιο εάν δεν ακολουθείτο εκ νέου η σχετική διαδικασία σύναψης τέτοιας συμβάσεως), εφόσον ο αρχικός ανάδοχος θα συνέχιζε να ευθύνεται για την εκπλήρωση της σύμβασης και εφόσον δεν θα άλλαζαν άλλα ουσιώδη στοιχεία της.

Το ίδιο πρέπει να γίνει δεκτό ότι ίσχυε και για την διεύρυνση με ένα ακόμη μέλος, που κρίθηκε κατά το προηγούμενο στάδιο του διαγωνισμού ότι πληρούσε τις προϋποθέσεις για να επιλεγεί ως ανάδοχος, της τελικώς αναδειχθείσας ως αναδόχου κοινοπραξίας, της οποίας το καταστατικό δεν δημοσιεύθηκε και η οποία έχει τον χαρακτήρα, κατά το εθνικό δίκαιο, ομόρρυθμης εν τοις πράγμασι εταιρίας, με συνέπεια να μην απαλλάσσονται από την ευθύνη τους για την προσήκουσα εκπλήρωση της συμβάσεως ούτε τα μέλη της αναδόχου κοινοπραξίας υπό την αρχική μορφή της, ούτε τα μέλη της διευρυμένης, αλλ'αντιθέτως να προστίθεται ακόμη ένα μέλος ευθυνόμενο εις ολόκληρον με τα μέλη της αρχικής αναδόχου έναντι της αναθέτουσας αρχής γι'αυτή την εκπλήρωση, ενώ όλοι οι υπόλοιποι όροι της συμβάσεως (κόστος του έργου για την αναθέτουσα αρχή, αντικείμενο του έργου, χρόνος εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του αναδόχου κ.λπ.) θα παρέμεναν αναλλοίωτοι.

Γι' αυτόν ακριβώς το λόγο η διαιτητική απόφαση αναφέρεται εκτενώς, στο κεφάλαιό της "Η παραβίαση των συμβατικών υποχρεώσεων", στην εκδοθείσα, υπό το ισχύον κατά τον κρίσιμο χρόνο νομοθετικό καθεστώς, 289/2011 πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που αποφάνθηκε μεν ότι δεν καταλείπεται πεδίο άσκησης προσυμβατικού ελέγχου επί του αρχικώς υποβληθέντος σχεδίου τροποποίησης σύμβασης, η οποία προέβλεπε μάλιστα υποκατάσταση (και όχι διεύρυνση) της αναδόχου με νέα διευρυμένη κοινοπραξία, εφόσον ο τροποποιούμενος όρος δεν προκαλούσε επαύξηση του οικονομικού της αντικειμένου, κατά την ειδικότερη δε γνώμη του εισηγητή Ηλία Καμπίτση (στηριζόμενη στις ιδιαιτερότητες της συγκεκριμένης διερευνηθείσας περιπτώσεως και σύμφωνη με το πνεύμα του ενωσιακού δικαίου, όπως αυτό είχε αποκρυσταλλωθεί στην ανωτέρω απόφαση του ΔΕΚ και όπως ίσχυε πριν την Οδηγία 2014/24/ΕΕ), η προσθήκη της αναιρεσείουσας, η οποία στο πλαίσιο της ελεγχθείσας διαγωνιστικής διαδικασίας συμμετέσχε σ'αυτήν (κατόπιν ελέγχου και έγκρισης της συμμετοχής της, επειδή πληρούσε τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν από την αναθέτουσα αρχή, ενώ άλλη διαγωνιζόμενη αποκλείσθηκε) και αναδείχθηκε δεύτερη μειοδότρια, δεν αποτελούσε ουσιώδη τροποποίηση της σύμβασης υποκρύπτουσα νέα σύμβαση.

Επιπροσθέτως, στην αναφερόμενη στη διαιτητική απόφαση …/2011 απόφαση την Ε.Ε. του ΕΣΔΚΝΑ κατά την εγκριθείσα από αυτήν υποκατάσταση του αρχικού κοινοπρακτικού σχήματος ορίσθηκαν τα προσδιοριζόμενα ποσοστά συμμετοχής κάθε μέλους της στο νέο σχήμα, κατά τα οποία η πλειοψηφία (έστω και μικρή) του συνόλου των μεριδίων θα παρέμενε στα μέλη της αναδειχθείσας αναδόχου, γεγονός που θα επέτρεπε τη, με σχετική πρόβλεψη του καταστατικού της διευρυμένης κοινοπραξίας (έστω και μη δημοσιευμένου), τον έλεγχό της από την αρχική ανάδοχο.

Μόνον μετά την θέσπιση του ν. 4412/2016, που ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο τη μεταγενέστερη Οδηγία 2014/24/ΕΕ, νομοθετήματα, τα οποία δεν ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο της κατάρτισης της σύμβασης μεταξύ των διαδίκων μερών και της απόπειρας έγκρισης από τις αρχές της υποκατάστασης, στη συνέχεια δε διεύρυνσης, της αρχικής αναδόχου, φαίνεται να περιορίσθηκε νομοθετικώς στο ενωσιακό και στη συνέχεια στο εσωτερικό δίκαιο το περιθώριο μη ουσιώδους τροποποίησης των δημόσιων συμβάσεων όχι μόνον παροχής υπηρεσιών αλλά και εκτέλεσης δημοσίων έργων στις περιπτώσεις υποκατάστασης του αρχικού αναδόχου από νέο λόγω ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης (έννοια προερχόμενη από Οδηγία που υπόκειται σε αυτόνομη ερμηνεία στο πλαίσιο του ενωσιακού δικαίου βάσει και της προγενέστερης ανωτέρω νομολογίας του Δ.Ε.Κ., στην οποία στηρίχθηκε η ρύθμιση), περιλαμβανομένης της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης κ.λπ.

Κατόπιν αυτών η προβλεφθείσα με το ιδιωτικό συμφωνητικό κύρια υποχρέωση των αναιρεσιβλήτων να συμπράξουν στη διεύρυνση της αναδόχου κοινοπραξίας, η οποία κρίθηκε με τη διαιτητική απόφαση ότι παραβιάσθηκε υπαιτίως από αυτές, δεν αποτελούσε υπό το ισχύον κατά τον χρόνο κατάρτισης του συμφωνητικού και εκτέλεσης των όρων του, υποχρέωση πρόκλησης παράνομης διοικητικής πράξης της αρχής, ούτε αντέκειτο σε αναγκαστικού δικαίου ρυθμίσεις του εσωτερικού ή του ενωσιακού δικαίου.

Πολύ περισσότερο αυτή η υποχρέωση δεν προσέκρουε, σε κάθε περίπτωση, σε κανόνες αναγκαστικού δικαίου, που έχουν θεσπισθεί πρωτίστως για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος και συνθέτουν τα πολιτειακά, πολιτιστικά, κοινωνικά ή οικονομικά θεμέλια της ημεδαπής έννομης τάξης, συγκροτούν δηλαδή τη δημόσια τάξη, υπό έννοια προσομοιάζουσα προς εκείνη του άρθρου 33 ΑΚ.

Εντελώς διαφορετικό θα ήταν το ζήτημα, εάν οι αναιρεσίβλητες επικαλούντο ότι η συμφωνία τους με την αναιρεσείουσα, δηλαδή η συμφωνία συνεργασίας μεταξύ των δύο μόνο απομενουσών διαγωνιζομένων, περιείχε ή υπέκρυπτε συμφωνία ως προς το ελάχιστο ύψος της μειοδοσίας εκ μέρους τους, ώστε να διασφαλισθεί υψηλότερο ποσό αμοιβής για τον αναδειχθησόμενο ανάδοχο, οπότε πράγματι θα εθίγετο η βασική, διαπνέουσα και το εσωτερικό και το ενωσιακό δίκαιο αρχή του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού και της διαφάνειας των σχετικών διαγωνιστικών διαδικασιών, με συνέπεια να αντιβαίνει πράγματι μία τέτοια συμφωνία στη δημόσια τάξη και στα χρηστά ήθη.

Σύμφωνα με αυτά, ο δεύτερος και τρίτος λόγος της κύριας αναίρεσης είναι βάσιμοι.

Aπό το άρθρο 68 συνάγεται ότι για το παραδεκτό ένδικου βοηθήματος ή ένδικου μέσου πρέπει εκείνος, ο οποίος το ασκεί, να έχει έννομο συμφέρον προς άσκησή του. Όταν δε προσβάλλεται απόφαση τακτικού ή διαιτητικού δικαστηρίου προκειμένου να ανατραπεί αυτή λόγω του σφάλματος που επικαλείται, εφόσον η προσβαλλόμενη απόφαση έχει δύο ισοδύναμες επάλληλες αιτιολογίες (κύριες ή επικουρικές), οι οποίες στηρίζουν αυτοτελώς η καθεμία το διατακτικό της και η μία αιτιολογία από αυτές δεν πλήττεται τελεσφόρως και λυσιτελώς, το ένδικο βοήθημα ή ένδικο μέσο θα απορριφθεί ως απαράδεκτο και δη αλυσιτελές (πρβλ επί αναιρέσεως:

ΟλΑΠ 25/2003, ΑΠ 33/2020, 1089/2019,1556/2018). Με το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου της αναίρεσής της η αναιρεσείουσα της πρώτης (κύριας) αναίρεσης επικαλείται ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 14, άλλως σε αυτήν του αριθμού 1 του ίδιου άρθρου, διότι δεν κήρυξε απαράδεκτη την ανωτέρω συμπληρωματική αγωγή ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης ως αλυσιτελή, ισχυρισμό που είχε προβάλει νομότυπα με τις προτάσεις της ενώπιον του Εφετείου και απορρίφθηκε από το Εφετείο, άλλως διότι δεν την απέρριψε λόγω ελλείψεως εννόμου συμφέροντος των εκεί εναγόντων, καθόσον η διαιτητική απόφαση και το διατακτικό της στηριζόνταν σε δύο κύριες, άλλως επάλληλες και αυτοτελείς, άλλως επικουρικές αιτιολογίες, σε αυτήν της υπαίτιας παράβασης της συμφωνίας εκ μέρους της αναδόχου του έργου παροχής υπηρεσιών α) ως προς τη διεύρυνσή αυτής της κοινοπραξίας και β) ως προς την εκτέλεση του έργου δια της συνεργασίας των συμβληθέντων, σε περίπτωση μη επίτευξης της διεύρυνσης, με οποιαδήποτε άλλη μορφή συνεργασίας, η δε αγωγή ακύρωσης έπληττε μόνον την πρώτη.

Από την παραδεκτή επισκόπηση της συμπληρωματικής αγωγής ακύρωσης σ' αυτήν ως προς το ανωτέρω ζήτημα αναφέρονται τα ακόλουθα: "Σημειώνεται τέλος πως το ότι η πλειοψηφία (εννοείται: των μελών του Διαιτητικού Δικαστηρίου) αποκλίνει δομικώς και προδήλως από το γράμμα και το πνεύμα θεμελιωδών διατάξεων δημόσιας τάξης .....

προκύπτει με ενάργεια και από το γεγονός ότι ακόμη και η αποδοχή, στο πλαίσιο της "ερμηνείας του όρου για την επικουρική ρύθμιση" ... της δυνατότητας σύναψης σύμβασης περί αφανούς ή εσωτερικής εταιρίας που δεν είναι γνωστή στην αναθέτουσα αρχή είναι καταφανώς αντίθετη στην αρχή διαφάνειας που διέπει την ανάθεση και την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων.

Η παραδοχή αυτή περί της επικουρικής ρύθμισης συνιστά ένα obiter dictum δεδομένου ότι το διαιτητικό δικαστήριο θεμελίωσε εν τέλει το διατακτικό της προσβαλλομένης απόφασής του στην παραδοχή ότι παραβιάσαμε την κύρια συμβατική μας υποχρέωση, διότι δεν συμπράξαμε στη διεύρυνση της αναδόχου κοινοπραξίας, η οποία, κατά την κρίση του ήταν νόμιμη και για τον λόγο αυτό εφικτή.

Δεν ετέθη έτσι ζήτημα προσφυγής στην επικουρική ρύθμιση περί αφανούς ή εσωτερικής, κατά την κρίση πάλι του διαιτητικού δικαστηρίου, εταιρίας. Η κρίση ωστόσο αυτή περί της νομιμότητας και δυνατότητας σύμβασης περί αφανούς ή εσωτερικής εταιρίας που δεν είναι γνωστή στην Αναθέτουσα Αρχή, έστω ως κρίση εκφερόμενη εν παρόδω, είναι όπως αναφέρθηκε, ενδεικτική της απόλυτης αναχώρησης του διαιτητικού δικαστηρίου από το γράμμα και το πνεύμα των ως άνω θεμελιωδών διατάξεων δημόσιας τάξης που διέπουν τη δράση της διοίκησης .....".

Από το ανωτέρω περιεχόμενο της συμπληρωματικής αγωγής ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης σαφώς προκύπτει πως οι εκεί ενάγοντες δεν προέβησαν πράγματι με αυτήν, όπως η αναιρεσείουσα επικαλείται, σε προσβολή της διαιτητικής απόφασης ως προς σκέλος της, με το οποίο κρίθηκε ότι εκείνοι παραβίασαν και την επικουρική αναληφθείσα με το ιδιωτικό συμφωνητικό υποχρέωσή τους, έστω και υπολαμβάνοντας εσφαλμένως πως η ανωτέρω απόφαση στήριξε το διατακτικό της μόνο στην παραβίαση της κύριας αναληφθείσας από αυτούς υποχρέωσης (ή καταφεύγοντας σε αυτή την επινόηση, επειδή διέβλεπαν ότι η προσβολή της ως προς τη δεύτερη κυρίως σωρευόμενη αιτιολογία της δεν θα μπορούσε να πληγεί επιτυχώς), η σχετική δε αναφορά τους σε παραβίαση της δημόσιας τάξης και βάσει της φερόμενης εκ μέρους τους ως πλεοναστικής σκέψης του Διαιτητικού Δικαστηρίου εκφέρεται απλώς ως επιχείρημα, προκειμένου να επιστηρίξουν τη βάση της συμπληρωματικής αγωγής ακύρωσης, με την οποία βάλλεται αποκλειστικώς η κρίση περί της υπαίτιας παραβίασης της κύριας υποχρέωσής τους.

Περαιτέρω από την παραδεκτή επισκόπηση και εκτίμηση (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) της διαιτητικής απόφασης σαφώς επίσης προκύπτει ότι αυτή στήριξε το διατακτικό της στην υπαίτια παραβίαση αμφοτέρων των υποχρεώσεων, κύριας και επικουρικής, των εναγόντων της συμπληρωματικής αγωγής. Ειδικότερα, η διαιτητική απόφαση αναφέρεται εκτενώς στην ερμηνεία του επικουρικού όρου της μεταξύ αυτών και της "Envitec ΑΕ" συμφωνίας (σελ. 36- 40 της απόφασης αυτής), παραθέτοντας το περιεχόμενό του, τη δυνατότητα να εκπληρωθεί αυτός και χωρίς έγκριση της αναθέτουσας αρχής, αιτιολογώντας τη σχετική σκέψη βάσει της διάκρισης σε κάθετες και οριζόντιες σχέσεις (σχέσεις με την Αρχή στην εξεταζόμενη περίπτωση, διεπόμενες από κανόνες δημοσίου και κατά κανόνα αναγκαστικού δικαίου, και εσωτερικές σχέσεις μεταξύ των συμβληθέντων, καθοριζόμενες από την αυτονομία της ιδιωτικής βουλήσεως αντιστοίχως), την ισχύ της επικουρικής συμφωνίας συνεργασίας μεταξύ των συμβληθέντων, τη μορφή της συνεργασίας που μπορούσε να υιοθετήσουν με προέχουσα τη δυνατότητα υλοποίησής της δια της λειτουργίας αφανούς ή εσωτερικής inter partes εταιρίας, ώστε να επιτευχθεί ο κριθείς ως κύριος στόχος της συμφωνίας για κατανομή των οικονομικών αποτελεσμάτων κατά τα συμφωνηθέντα ποσοστά βάσει καθαρώς υποσχετικής σύμβασης, αλλά και τη δυνατότητα εφαρμογής των διατάξεων του γενικού ενοχικού δικαίου ή και επώνυμης σύμβασης του ΑΚ, με αυτονόητη την αφαίρεση της δαπάνης την οποία θα εξοικονομούσε η "Envitec ΑΕ", μη συμμετέχοντας με την παρουσία της στο χώρο εκτέλεσης της σύμβασης παροχής υπηρεσιών, από το αναλογούν σε αυτήν μερίδιο, χωρίς να θιγεί το κύρος της σύμβασης αυτής.

Στο τέλος της σχετικής επί μέρους αιτιολογίας η διαιτητική απόφαση καταλήγει: "Περαιτέρω εξέταση του ζητήματος αυτού παρέλκει διότι για λόγους που θα αξιολογηθούν παρακάτω η επικουρική ρύθμιση του όρου

ΙΙ 6 του ΙΣ (εννοείται: ιδιωτικού συμφωνητικού) ουδέποτε έφθασε σε εφαρμογή", χωρίο, η διατύπωση του οποίου παρέσχε αφορμή να υποστηριχθεί ότι οι σχετικές κρίσεις της ανωτέρω απόφασης αποτελούν απλώς obiter dictum (πλεοναστική σκέψη αναφερόμενη σε μη τιθέμενο προς κρίση ζήτημα), προδήλως διότι στις αποφάσεις των τακτικών δικαστηρίων η φράση "παρέλκει η έρευνα ισχυρισμού κ.λπ.", χρησιμοποιείται όταν αυτά καταλήγουν σε συγκεκριμένη κρίση, η οποία καθιστά περιττή την έρευνα άλλου ζητήματος. Η εκφορά όμως της ως άνω έκφρασης στη διαιτητική απόφαση, συνδεόμενη με τα αμέσως προαναφερόμενα και τα επόμενα, αφορά καταφανώς την περαιτέρω εξέταση του ζητήματος ποια νόμιμη μορφή θα μπορούσε να λάβει η προβλεπόμενη στον συγκεκριμένο όρο του ιδιωτικού συμφωνητικού συνεργασία μεταξύ των διαδίκων και όχι την παραβίασή του ή μη, καθόσον ρητώς ήδη σ' αυτό το σημείο διευκρινίζεται ότι η επικουρική ρύθμιση του ανωτέρω όρου ουδέποτε τέθηκε σε εφαρμογή για τους λόγους που αναφέρονται παρακάτω, στους οποίους γίνεται ρητώς παραπομπή. Ακολούθως, στην αμέσως επόμενη ενότητα με τίτλο "Η παραβίαση των συμβατικών υποχρεώσεων" η διαιτητική απόφαση αποφαίνεται: "1. Ούτε η υποχρέωση των μερών για διεύρυνση της Αναδόχου Κοινοπραξίας με σύσταση διευρυμένης Κοινοπραξίας κατά τον όρο Ι ΣΤ του ιδιωτικού συμφωνητικού ούτε η υποχρέωση για σύμβαση συνεργασίας που προβλέφθηκε στον όρο

ΙΙ 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού, ως επικουρική λύση για την περίπτωση μη έγκρισης της Κοινοπραξίας (δηλ. του όρου στον οποίο αναφέρεται ο κρινόμενος λόγος αναίρεσης), εκπληρώθηκαν για τους εξής λόγους: .... Παραγνωρίζουν έτσι οι Ανταιτούσες τελείως τις υποχρεώσεις που είχαν αναλάβει με τους όρους Ι ΣΤ και

ΙΙ 6 του Ι.Σ., τους οποίους φυσικά, έχοντάς τους υπογράψει, θα έπρεπε να θεωρούν (όπως πράγματι ήταν) νόμιμους. ..... Θα μπορούσε κανείς να κατανοήσει τη θέση των Ανταιτουσών υπέρ της υπεργολαβίας αν .... συνοδευόταν με σαφή δήλωση του Ανταιτουσών ότι θα τηρήσουν την υποχρέωσή τους για ισότιμη συμμετοχή της Αιτούσας στα οικονομικά αποτελέσματα της Σύμβασης, καλύπτουσας την προκύπτουσα σε βάρος της Αιτούσας διαφορά από την εργολαβία, με οποιαδήποτε πρόσθετη συμφωνία (δυνατή κατά τα λεχθέντα) προς επίτευξη της ισοτιμίας. Είναι ενδεικτικό της υπαίτιας μη τήρησης της υποχρέωσης για ισότιμη συμμετοχή της Αιτούσας το ότι τέτοια δήλωση στο κρίσιμο χρονικό διάστημα δεν υπήρξε. Σε νεότερη επιστολή των Ανταιτουσών προς την Αιτούσα από 21.11.2011 καλείται η δεύτερη να υπογράψει συμβάσεις υπεργολαβίας χωρίς και πάλι να γίνεται η οποιαδήποτε νύξη για την ισότιμη συμμετοχή της Αιτούσας κατά 50% στα οικονομικά αποτελέσματα της Δημόσιας Σύμβασης, με οποιαδήποτε συμπληρωματική σύμβαση κατά τον όρο

ΙΙ 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού, όρο τον οποίο συνεπώς επίσης δεν τήρησαν οι Ανταιτούσες. Κοινός παρονομαστής των όρων Ι ΣΤ και

ΙΙ 6 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού είναι η ισότιμη συμμετοχή στο Έργο και ειδικότερα η (πρακτικά σημαντικότερη) ισότιμη συμμετοχή στα οικονομικά αποτελέσματα. Σημειωτέον ότι η επιστολή του Περιφερειάρχη Αττικής της 25.07.2012 και .... λαμβάνουν εσφαλμένη θέση ως προς το θέμα της εκκρεμούς διεύρυνσης και της έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο, για λόγους που εξηγήθηκαν παραπάνω. Έτσι κι αλλιώς όμως είχε πλέον συντελεσθεί η υπαίτια παράβαση του Ιδιωτικού Συμφωνητικού από τις Ανταιτούσες. V. Συνέπειες. Συνεπεία των λεχθέντων είναι ότι εφαρμόζεται ο όρος

ΙΙ 7 του Ιδιωτικού Συμφωνητικού, που προβλέπει κατάπτωση της ποινικής ρήτρας των 15.000.000 ευρώ σε βάρος των Ανταιτουσών επί υπαίτιας παραβίασης των υποχρεώσεων από το Ιδιωτικό Συμφωνητικό. .... ". Με αυτές τις παραδοχές της ειδικότερα η διαιτητική απόφαση έκρινε ότι υφίστατο υπαίτια παραβίαση και των δύο όρων του ιδιωτικού συμφωνητικού εκ μέρους της αναδόχου και των υποχρεώσεών της από αυτό συνολικώς. Το μεγαλύτερο μέρος της αναλίσκεται πράγματι στην παραβίαση του όρου Ι ΣΤ (διεύρυνση της κοινοπραξίας), όπως είναι εύλογο, αφού σε σχέση με την παραβίαση εκείνου του όρου έλαβαν χώρα τα αναφερόμενα στο κείμενό της περισσότερα χρήζοντα εκτίμησης πραγματικά περιστατικά. Αυτό όμως ουδόλως αναιρεί το γεγονός ότι στήριξε την κρίση της στις υπαίτιες παραβιάσεις αμφοτέρων των υποχρεώσεων, που είχε αναλάβει η ανάδοχος βάσει των δύο ανωτέρω όρων του ιδιωτικού συμφωνητικού, οι οποίες, κατά τα παρατιθέμενα σ'αυτήν πραγματικά περιστατικά, είχαν όλες λάβει χώρα μέχρι και το τέλος του 2011, ενόψει της εμπλοκής που είχε δημιουργηθεί ήδη ως προς την έγκριση από την αναθέτουσα αρχή της διεύρυνσης της αναδόχου κοινοπραξίας και των προτάσεων, που αυτή απηύθυνε προς την "Envitec ΑΕ" για συνεργασία δι' υπεργολαβίας χωρίς να εγγυάται ισότιμη συμμετοχή στα οικονομικά αποτελέσματα της σύμβασης, με συνέπεια να παραβεί και τον όρο

ΙΙ 6 του συμφωνητικού, όπως ρητώς στη διαιτητική απόφαση αναφέρεται, με την επισήμανση μάλιστα ότι κοινός παρονομαστής και των δύο αυτών όρων ήταν η ισότιμη συμμετοχή στο έργο και ειδικότερα η πρακτικά σημαντικότερη ισότιμη συμμετοχή στα οικονομικά αποτελέσματά του. Ειδικότερα δε οι προτάσεις περί υπεργολαβίας κρίθηκε πως παραβίαζαν τον όρο

ΙΙ 6 του συμφωνητικού, που προέβλεπε την ακολουθητέα συμφωνηθείσα διαδικασία σε περίπτωση μη ευδοκίμησης της προσπάθειας για εκπλήρωση της κύριας υποχρέωσης διεύρυνσης της κοινοπραξίας, καθόσον οι προβλέψεις του αμέσως παραπάνω όρου τότε θα καλούντο προς εφαρμογή. Η παραβίαση δε εκ μέρους των τριών πρώτων αναιρεσιβλήτων της υποχρέωσής τους από τον όρο

ΙΙ 6 θεωρήθηκε και αυτή υπαίτια. Το Εφετείο, που δεν απέρριψε ως απαράδεκτη την αγωγή, κρίνοντας ότι οι αιτιολογίες της διαιτητικής απόφασης δεν αναφέρονταν στην παραβίαση και αυτού του όρου, αλλά αποτελούσαν obiter dictum κατά το προπαρατιθέμενο περιεχόμενό της, δεχόμενο τον σχετικό ισχυρισμό των εναγόντων στην συμπληρωματική αγωγή ακύρωσης και απορρίπτοντας τον ισχυρισμό της ήδη αναιρεσίβλητης περί απαραδέκτου της αγωγής αυτής ως αλυσιτελούς, επειδή δεν έπληττε τις σωρευτικώς παρατιθέμενες και αυτοτελώς επιστηρίζουσες το διατακτικό της διαιτητικής απόφασης αιτιολογίες, υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αρ. 1 και 14 ΚΠολΔ και ο σχετικός λόγος της κύριας αναιρέσεως είναι βάσιμος.

Μετά την παραδοχή του πρώτου σκέλους του ως άνω λόγου της αναίρεσης παρέλκει η έρευνα των συναφών δεύτερου σκέλους του πρώτου λόγου και του τέταρτου λόγου αυτής, με τους οποίους πλήττεται η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση για παραβίαση του άρθρου 897 περ. 6 ΚΠολΔ (λόγος εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ) και για ελλιπείς αιτιολογίες (λόγος εκ του άρθρου 559 αρ. 19), επειδή ακύρωσε στο σύνολό της την προσβληθείσα διαιτητική απόφαση χωρίς να κρίνει και τη σωρευτικώς παρατιθέμενη σ'αυτήν κύρια, άλλως επικουρική, αιτιολογία της.

Κατόπιν της παραδοχής των ανωτέρω λόγων της, η ως άνω κύρια αναίρεση πρέπει να γίνει δεκτή, να ερευνηθεί δε στη συνέχεια η επικουρικώς και για την περίπτωση παραδοχής της πρώτης αναίρεσης ασκηθείσα παραδεκτώς από 8-7-2020 αναίρεση. 2. Επί της από 8-7-2020 αιτήσεως αναιρέσεως Με την επικουρικώς ασκούμενη αίτηση αναίρεσης, η οποία καθίσταται ερευνητέα κατόπιν της παραδοχής της αναιρέσεως της αντιδίκου τους, οι αναιρεσείοντες, πλήττοντας μόνον το κεφάλαιο της προσβαλλομένης απόφασης, με το οποίο απορρίφθηκε η κύρια αγωγή τους για την ακύρωση της ως άνω διαιτητικής αποφάσεως, μέμφονται την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου για την πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, επικαλούμενοι παραβίαση των ουσιαστικών διατάξεων του άρθρου 897 περ. 4 και 6 ΚΠολΔ.

Ειδικότερα αυτοί υποστήριζαν με τον μόνο λόγο της κύριας αγωγής τους ότι το Διαιτητικό Δικαστήριο ενήργησε καθ' υπέρβαση της εξουσίας, που του παρείχε ο νόμος και η συμφωνία της διαιτησίας, η οποία προέβλεπε για την κρίση επ'αυτής σχηματισμό πλήρους δικανικής πεποίθησης, η δε απόφασή του προσκρούει στη δημόσια τάξη, διότι θεμελίωσε το διατακτικό της απόφασης του ως προς το ζήτημα της υπάρξεως υπαιτιότητάς τους (προδήλως των εκπροσώπων τους) σε πιθανολόγηση και όχι σε πλήρη απόδειξη.

Με τον σχετικό δε μόνο λόγο της επικουρικής αναίρεσής τους αυτοί υποστηρίζουν ότι το Εφετείο, κρίνοντας μεν νόμιμο τον ως άνω λόγο της κύριας αγωγής ακύρωσης αλλά απορρίπτοντάς τον κατ'ουσίαν, όπως και την αγωγή τους, προχώρησε ουσιαστικά σε ανεπίτρεπτη κατά το άρθρο 897 ΚΠολΔ ερμηνεία της διαιτητικής απόφασης, αναδιατυπώνοντας τις παραδοχές του Διαιτητικού Δικαστηρίου επί των πραγματικών περιστατικών που αυτό δέχθηκε και υποκαθιστώντας, με αυτό τον τρόπο, το δικαστήριο εκείνο.

Το Διαιτητικό Δικαστήριο στήριξε τις παραδοχές του επί του ζητήματος της υπαιτιότητας των αναιρεσειόντων ως προς την παραβίαση των υποχρεώσεών των αναιρεσειόντων που απέρρεαν από το από 21.5.2010 ιδιωτικό συμφωνητικό στις εξής αιτιολογίες: "Η συμπεριφορά αυτή των Ανταιτουσών συνιστά παραβίαση εκ μέρους τους των συμβατικών υποχρεώσεών τους που απέρρεαν από τον όρο Ι ΣΤ του Ιδιωτικού Συμφωνητικού και επιπλέον δικαιολογεί την πιθανολόγηση ότι η παραβίαση έγινε ενσυνειδήτως και με επίγνωση ότι το Ιδιωτικό Συμφωνητικό επέβαλλε διαφορετική συμπεριφορά, άρα έγινε εκ προθέσεως.

Η πιθανολόγηση αυτή ενισχύεται και από όσα δηλώνουν οι Ανταιτούσες στο από 2.12.2011 έγγραφό τους. Μολονότι είχαν άνετα πλέον χρονικά περιθώρια να εξηγήσουν, ενδεχομένως με συγκεκριμένες αντιπροτάσεις σύμφωνες με το Ιδιωτικό Συμφωνητικό (ισότιμη συμμετοχή κ.λπ.) πώς βλέπουν την υλοποίηση της σκοπούμενης πλέον από όλες τις πλευρές διεύρυνσης της Αναδόχου Κοινοπραξίας, οι Ανταιτούσες εμμένουν με το έγγραφό τους αυτό στο επιχείρημα της μη έγκρισης από το Ελεγκτικό Συνέδριο (και θα ήταν, βέβαια, παράλογο να πιστεύει κανείς ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο θα μετέβαλε τη θέση που εξέφρασε με την Πράξη του αρ. 289/2011) και επιπλέον εγκαταλείπουν, χωρίς καμία λογική εξήγηση, το αίτημα της διεύρυνσης, προβάλλοντας πάλι τον προφανώς πραγματικό τους στόχο, δηλαδή τη συμμετοχή της ENVITEC στο έργο ως υπεργολάβου.

Τούτο σημαίνει ότι επιθυμούν πλέον να οικειοποιηθούν ως μόνες εργολάβοι- ανάδοχοι το όλο Έργο κατά παράβαση των υποχρεώσεών τους από το Ιδιωτικό Συμφωνητικό. Αλλά και αν δεν γίνει δεκτή η (πάντως πιθανότερη) εκδοχή της πρόθεσης και θεωρηθεί ότι οι Ανταιτούσες κατά πλάνη νόμιζαν ότι δεν παραβίαζαν το Ιδιωτικό Συμφωνητικό, η πλάνη αυτή είναι οπωσδήποτε, κατά τη βέβαιη υπό την εκδοχή αυτή κρίση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, αδικαιολόγητη και μη συγγνωστή, ενόψει των παραπάνω λεχθέντων, ιδίως για τις υποχρεώσεις τις οποίες ανέλαβαν οι Ανταιτούσες με το Ιδιωτικό Συμφωνητικό και οι οποίες τους επέβαλλαν να συμπράξουν στη διεύρυνση της Αναδόχου Κοινοπραξίας, όπως άλλωστε οι ίδιες επανειλημμένα δήλωναν.

Η αδικαιολόγητη αυτή πλάνη (κατά την ολιγότερο πιθανή αυτή εκδοχή) συνιστά τουλάχιστον αμελή συμπεριφορά και μάλιστα, κατά την εκτίμηση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, ενέχει σημαντική απόκλιση από τη συμπεριφορά ενός μέσου επιμελούς ανθρώπου, άρα είναι βαριά αμέλεια. Έτσι κι αλλιώς και υπό τις δύο εκδοχές η παραβίαση ήταν υπαίτια.

Το Διαιτητικό Δικαστήριο κρίνει ότι αποκλείεται να μην υπήρχε πρόθεση ή, τουλάχιστον, βαριά αμέλεια." Με αυτές τις παραδοχές το Διαιτητικό Δικαστήριο έκρινε εκτιμώντας όλα τα παρατιθέμενα στην ίδια παραπάνω απόφαση αποδεικτικά στοιχεία, με πλήρη δικανική πεποίθηση, ότι η παραβίαση των υποχρεώσεων των αναιρεσειουσών ήταν υπαίτια οφειλόμενη σε κάθε περίπτωση σε βαριά τους αμέλεια, η συνδρομή της οποίας κρίθηκε βέβαιη.

Η πιθανολόγηση δε στην οποία αναφέρεται η απόφαση αφορά στη συνδρομή ενδεχομένως και του στοιχείου του δόλου, το οποίο δεν ήταν απαραίτητο να συντρέχει για την κρίση της διαφοράς και την κατάπτωση της ποινικής ρήτρας, που μειώθηκε μάλιστα στο προσήκον ύψος κατά την επιδίκασή της, η δε σχετική αναφορά αποτελεί, όπως αδιστάκτως καθίσταται βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της ανωτέρω αιτιολογίας, απλώς επιχείρημα προς επιστήριξη του σχηματισμού της κρίσης για την υπαιτιότητα των αναιρεσειουσών σε βαθμό βαριάς αμέλειας κατά πλήρη δικανική πεποίθηση.

Η με αυτό τον τρόπο επιτρεπτή κατ'άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ εκτίμηση (ουσιαστικά ανάγνωση στην προκειμένη περίπτωση) της ανωτέρω αιτιολογίας της διαιτητικής απόφασης, προσβλέπουσα στο συνολικό περιεχόμενό της χωρίς να απομονώνονται ή να εξαίρονται επιλεκτικώς ορισμένα σημεία της, δεν συνιστά ανεπίτρεπτη ερμηνεία της ή αναδιατύπωσή της, αλλά αποδίδει τις κρίσεις της, όπως άλλωστε συμβαίνει κατά τον ακυρωτικό έλεγχο και κάθε δικαστικής απόφασης των τακτικών δικαστηρίων της ουσίας.

Σύμφωνα με αυτά το Διαιτητικό Δικαστήριο δεν υπερέβη την εξουσία, που του παρείχε η συμφωνία για τη διαιτησία και ο νόμος, ούτε η απόφασή του στηριζόμενη στα γενόμενα απ'αυτό δεκτά πραγματικά περιστατικά ως προς την υπαιτιότητα των αναιρεσιβλήτων, όπως αυτή διατυπώθηκε, αντίκειται στη δημόσια τάξη. Το Εφετείο, που απέρριψε τον σχετικό μόνο λόγο της κύριας αγωγής ακύρωσης, καταλήγοντας στην ίδια κρίση, έστω και με εν μέρει πλεοναστικές αιτιολογίες, που αντικαθίστανται με τις αιτιολογίες της παρούσας απόφασης (άρθρ. 578 ΚΠολΔ), ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές διατάξεις του άρθρου 897 αρ. 4 και 6 ΚΠολΔ.

Επομένως ο λόγος της επικουρικώς ασκηθείσας από 8-7-2020 αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμος και η αίτηση απορριπτέα. Οι αναιρεσείοντες αυτής πρέπει να καταδικασθούν λόγω της ήττας τους (άρθ. 176 και 183 ΚΠολΔ), στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης και να διαταχθεί, κατά την παρ. 3 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου, που κατατέθηκε από τους αναιρεσείοντες κατά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης αυτών.

Μετά την απόρριψη της επικουρικής αναίρεσης και την παραδοχή της κύριας αναίρεσης πρέπει να αναιρεθεί, ενόψει της αναιρετικής εμβέλειας των λόγων της που κρίθηκαν βάσιμοι , η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου κατά το κεφάλαιό της με το οποίο έγινε δεκτή η από 10.8.2017 συμπληρωματική αγωγή. Μετά την αναίρεση της προσβαλλομένης αποφάσεως κατά το ως άνω κεφάλαιο, δεν απαιτείται περαιτέρω έρευνα ούτε χρειάζεται οποιαδήποτε επιπλέον διευκρίνιση, καθόσον υπολείπεται μόνον η διατύπωση του διατακτικού (ΑΠ 908, 895, 700/2019) και η υπόθεση πρέπει να κρατηθεί από τον Άρειο Πάγο (άρθρ. 580 παρ. 3 εδ. 1 ΚΠολΔ), και να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτη και δη αλυσιτελής η συμπληρωματική αγωγή κατά της 22/2017 διαιτητικής απόφασης, η οποία, σε κάθε περίπτωση, είναι αβάσιμη και κατ' ουσίαν.

Οι αναιρεσίβλητοι της γενομένης δεκτής αναιρέσεως πρέπει να καταδικασθούν λόγω της ήττας τους στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας (άρθ. 178, 183 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται στο διατακτικό, και να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου, που κατατέθηκε απ'αυτήν κατά την άσκηση της αίτησής της.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζει την από 10-6-2019 αίτηση αναίρεσης της "Envitec Ανώνυμη Εταιρία Τεχνικών και Περιβαλλοντικών Έργων" κατά των 1) "Ηλέκτωρ Ανώνυμη Εταιρία Ενεργειακών και Περιβαλλοντικών Εφαρμογών" 2) "Θ.Γ.Λ.- Χ.Τ. Ο.Ε.", 3)"Άρση Επενδυτική Ανώνυμη Εταιρία", 4)Θ. Λ., 5) Μ. Ζ., 6)Α. Λ., 7)Ν. Λ. και 8) Χ. Τ. και την από 8-7-2020 αίτηση των 1) "Ηλέκτωρ Ανώνυμη Εταιρία Ενεργειακών και Περιβαλλοντικών Εφαρμογών" 2) "Θ.Γ.Λ.- Χ.Τ.Ο.Ε.", 3) "Άρση Επενδυτική Ανώνυμη Εταιρία", 4)Θ. Λ., 5) Μ. Ζ., 6)Α. Λ., 7)Ν. Λ. και 8)Χ. Τ. κατά της "Envitec Ανώνυμη Εταιρία Τεχνικών και Περιβαλλοντικών Έργων" για αναίρεση της 4657/2018 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Απορρίπτει την από 8-7-2020 αίτηση αναίρεσης.

Διατάσσει την εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου που κατατέθηκε κατά την άσκηση της ανωτέρω αίτησης αναίρεσης.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στην καταβολή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2700) ευρώ.

Δέχεται την από 10-6-2019 αίτηση αναίρεσης.

Αναιρεί την 4657/2018 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το κεφάλαιό της, με το οποίο έγινε δεκτή η από 10.8.2017 συμπληρωματική αγωγή των αναιρεσιβλήτων στην αμέσως παραπάνω αίτηση αναίρεσης.

Διατάσσει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που κατατέθηκε κατά την άσκηση της αίτησής της.

Κρατεί και δικάζει κατ`ουσίαν την ως άνω συμπληρωματική αγωγή.

Απορρίπτει τη συμπληρωματική αγωγή ακύρωσης κατά της 22/2017 απόφασης του Διαιτητικού Δικαστηρίου κατά τα διαλαμβανόμενα στο σκεπτικό.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στην καταβολή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες οκτακόσια (2800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 17 Νοεμβρίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Φεβρουαρίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ