Supreme Court remands appeal on abuse of process claim regarding enforcement against municipality, ordering costs against municipality.

Απόφαση 1447 / 2018 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1447/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σακκά, Αβροκόμη Θούα, Μιλτιάδη Χατζηγεωργίου, Γεώργιο Αποστολάκη και Κυριάκο Οικονόμου - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Απριλίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ΟΤΑ Α' βαθμού με την επωνυμία Δήμος Θεσσαλονίκης, που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη και εκπροσωπείται νόμιμα από τον δήμαρχο αυτού. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Απόστολο Σοφιαλίδη. Του αναιρεσιβλήτου: Δ. Γ. του Σ. - Ο., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε αυτοπροσώπως, λόγω της ιδιότητάς του ως δικηγόρου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15-6-2012 ανακοπή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6106/2013 του ίδιου Δικαστηρίου και 197/2017 του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 6-4-2017 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο αυτοπροσώπως παραστάς αναιρεσίβλητος την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 126 παρ. 1 στοιχ. δ`, 127 παρ.1, 129 και 139 παρ. 1 ΚΠολΔ συνάγεται, ότι στην περίπτωση επιδόσεως δικογράφων σε νομικό πρόσωπο, πρέπει το έγγραφο να εγχειρίζεται στον κατά νόμο ή το καταστατικό του νόμιμο εκπρόσωπο αυτού, το ονοματεπώνυμο του οποίου πρέπει και να αναγράφεται στη συντασσόμενη από το δικαστικό επιμελητή έκθεση επιδόσεως.

Αν αυτός δεν βρίσκεται στην κατοικία του ή στο κατάστημα του νομικού προσώπου, το έγγραφο παραδίδεται στην πρώτη μεν περίπτωση, κατά σειρά, σε ένα από τα αναφερόμενα στο άρθρο 128 πρόσωπα, στη δεύτερη δε περίπτωση σε οποιοδήποτε από τα αναφερόμενα στο άρθρο 129 παρ. 1 ΚΠολΔ πρόσωπα, ανεξαρτήτως σειράς, πρέπει δε και στις δύο περιπτώσεις να αναγράφεται στην έκθεση επιδόσεως το ονοματεπώνυμο και η ιδιότητα του προσώπου, στο οποίο εγχειρίστηκε το έγγραφο που επιδόθηκε.

Εξ άλλου, ο εκπρόσωπος του νομικού προσώπου δικαιούται, εντός του πλαισίου της γενικής προς εκπροσώπηση του νομικού προσώπου εξουσίας του, να ορίσει κάποιο άλλο πρόσωπο (δικηγόρο, υπάλληλο, κ.λπ.) ως αρμόδιο για την παραλαβή δικογράφων, οπότε στην τελευταία περίπτωση ο εξουσιοδοτηθείς μπορεί να παραλάβει δικόγραφο, ως να ήταν ο ίδιος ο εκπρόσωπος (ΑΠ2137/2007), δεν είναι αναγκαίο δε να γίνεται μνεία του ονοματεπωνύμου του νομίμου εκπροσώπου, αλλά αρκεί η μνεία του ονοματεπωνύμου του πληρεξουσίου, η οποία μπορεί να μη γίνεται στο κυρίως κείμενο της έκθεσης επιδόσεως, αλλά να αναφέρεται αυτό πριν από την υπογραφή του παραλαβόντος το δικόγραφο.

Εφ' όσον υπάρχει πληρεξουσιότητα, δύναται η επίδοση να γίνει προς τον πληρεξούσιο του εκπροσώπου, χωρίς καμία άλλη προϋπόθεση ή διατύπωση (ΟλΑΠ 900/1985, ΑΠ 443/2015). Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 117, 139, 438 και 440 του ΚΠολΔ η έκθεση επιδόσεως, που συντάσσει ο αρμόδιος δικαστικός επιμελητής, συνιστά δημόσιο έγγραφο, το οποίο παρέχει πλήρη απόδειξη ως προς όσα βεβαιώνονται σ' αυτήν, ότι έγιναν από το δικαστικό επιμελητή ή ενώπιόν του.

Ανταπόδειξη επιτρέπεται μόνο με την προσβολή της έκθεσης επιδόσεως ως πλαστής. Τα περιστατικά, αντίθετα, που βεβαιώνονται σ' αυτή, την αλήθεια των οποίων όφειλε να διαπιστώσει ο δικαστικός επιμελητής, αλλά τα οποία δεν υποπίπτουν από τη φύση τους στην άμεση αντίληψη του, όπως είναι και ότι εκείνος στον οποίο εγχειρίσθηκε το έγγραφο είναι υπάλληλος του παραλήπτη, που στηρίζεται σε δήλωση του παραλαβόντος, αποδεικνύονται μεν πλήρως από την έκθεση επιδόσεως, επιτρέπεται όμως ως προς αυτά ανταπόδειξη, με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο και με μάρτυρες, από εκείνον που αμφισβητεί την αλήθεια τους( ΑΠ 641/2017).

Τέλος, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 58 παρ. 1 και 59 παρ. 7 του ν. 3852/2010 (ΟΤΑ :Αρμοδ/τες-ΚΑΛΛΙΚΡΑΤΗΣ) και 89 του Ν 3463/2006 (Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας), όπως ήδη ισχύουν, προκύπτει ότι εκπρόσωπος του Δήμου είναι ο Δήμαρχος, ο οποίος, όταν απουσιάζει ή κωλύεται στα καθήκοντά του, αναπληρώνεται από τον Αντιδήμαρχο που ορίζεται από αυτόν.

Σύμφωνα, επίσης, με τη διάταξη του άρθρου 88 του ίδιου ως άνω νόμου(3463/2006), που έχει εφαρμογή, κατ' άρθρο 285 ν. 3852/2010, ο δήμαρχος δύναται, με απόφασή του, να αναθέτει την υπογραφή ορισμένων εγγράφων (όπως λ.χ. των εκθέσεων επίδοσης) και πιστοποιητικών σε δημοτικό σύμβουλό ή στον πρόεδρο του συμβουλίου δημοτικού διαμερίσματος ή στον πρόεδρο τοπικού συμβουλίου ή στον πάρεδρο ή προϊστάμενο δημοτικής αρχής ή σε άλλο μόνιμο υπάλληλο του δήμου.

Με τα δεδομένα αυτά, η επίδοση εγγράφου προς Δήμο πρέπει να γίνεται στο Δήμαρχο και εφ' όσον αυτός απουσιάζει ή κωλύεται στα καθήκοντά του, στα πρόσωπα που τον αναπληρώνουν κατά την οριζόμενη ως άνω σειρά ή στο εξουσιοδοτημένο από το δήμαρχο πρόσωπο για την υπογραφή ορισμένων εγγράφων. Αν ο παραλήπτης της επιδόσεως δεν βρίσκεται στο δημοτικό κατάστημα, η παράδοση του εγγράφου γίνεται εις χείρας ενός από τα πρόσωπα και κατά τη σειρά που αναγράφονται στο άρθρο 129 ΚΠολΔ, το οποίο, εφόσον ο νόμος δεν διακρίνει, εφαρμογή έχει και στα ν.π.δ.δ.

Η επίδοση, επομένως, σε γραμματεία του Δήμου επιτρέπεται μόνο, εφ' όσον κατά το χρόνο που πραγματοποιείται αυτή απουσιάζουν από το δημοτικό κατάστημα όλοι οι κατά νόμο προαναφερθέντες εκπρόσωποί του. Για την εγκυρότητα, όμως, της συντασσομένης εκθέσεως επιδόσεως, κατ` εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 139 παρ. 1 ΚΠολΔ, πρέπει να αναγράφεται σ` αυτή, ότι οι κατά νόμο εκπρόσωποι του Δήμου απουσιάζουν ή κωλύονται να παραλάβουν το προς επίδοση έγγραφο.

Εν προκειμένω, από την υπ' αριθ. 1428Β'/02-02-2017 "έκθεση επιδόσεως δικογράφου", την οποία επικαλείται και νόμιμα προσκομίζει ο αναιρεσίβλητος, προκύπτει ότι η αρμόδια δικαστική επιμελήτρια Θεσσαλονίκης Ν. Κ. Σ., μετέβη στην έδρα του για να επιδώσει στον αναιρεσείοντα Δήμο ακριβές αντίγραφο της υπ' αριθ. 197/23.01.2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Στην ανωτέρω έκθεση αναγράφεται η εξής δήλωση- βεβαίωση της δικαστικής επιμελήτριας: " Και μη ευρών τον Δήμαρχο-νόμιμο εκπρόσωπο του ως άνω ''Δήμου Θεσ/νίκης'' στα ενταύθα γραφεία του στο Δημαρχείο Θεσ/νίκης, οδός Β. Γεωργίου 1, αλλά την υπάλληλο αρμοδία για την παραλαβή επιδόσεων ονόματι Β. Κ., όπως μου εδήλωσε, της επέδωσα το άνω αναφερόμενο δικόγραφο".

Δεν αναγράφεται, όμως, στην έκθεση, η οποία φέρει την υπογραφή της παραλαβούσας και τη σφραγίδα του αναιρεσείοντος Δήμου, ότι κατά το χρόνο της πραγματοποιήσεως της επιδόσεως δεν βρίσκονταν στο Δημαρχείο ή κωλύονταν στα καθήκοντά τους, εκτός από το Δήμαρχο και οι λοιποί νόμιμοι εκπρόσωποι του τελευταίου, ή ότι η υπάλληλος του Δήμου που παρέλαβε την επίμαχη έκθεση επιδόσεως ήταν εξουσιοδοτημένο από το Δήμαρχο πρόσωπο για την παραλαβή και υπογραφή της εν λόγω εκθέσεως.

Περαιτέρω, από τα έγγραφα που επικαλείται και προσκομίζει ο αναιρεσείων Δήμος, προς ανταπόδειξη των αναγραφομένων στην έκθεση επιδόσεως, προκύπτει ότι η ως άνω παραλαβούσα ήταν υπάλληλος του "Τμήματος Γενικού Πρωτοκόλλου και Διοικητικής Υποστήριξης" της "Διεύθυνσης Διαφάνειας και Εξυπηρέτησης Δημοτών", και δεν είχε νομίμως εξουσιοδοτηθεί με απόφαση Δημάρχου για την ενέργεια αυτή, όπως τούτο προκύπτει από την μετ' επικλήσεως προσκομιζομένη και κατά τον χρόνο της επιδόσεως ισχύουσα, υπ' αριθ. 7130/12.12.2016 απόφαση του Δημάρχου Θεσσαλονίκης, νομίμως δημοσιευθείσα, με την οποία είχαν εξουσιοδοτηθεί ως πρόσωπα δεκτικά παραλαβής δικαστικών εγγράφων από Πολιτικά και Διοικητικά Δικαστήρια οι αναφερόμενοι στην απόφαση υπάλληλοι του Τμήματος Γραμματείας και Αρχείου της Διεύθυνσης Νομικής Υποστήριξης, στους οποίους δεν περιλαμβάνεται η ως άνω υπάλληλος.

Εν όψει αυτών η επίδοση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προς τον αναιρεσείοντα, δεν είναι έγκυρη, και, συνεπώς, δεν άρχισε η νόμιμη (άρθρ. 564 παρ. 1 ΚΠολΔ.) τριακονθήμερη προθεσμία της αναιρέσεως, η οποία ασκήθηκε την 7-4-2017, ήτοι μετά παρέλευση της αναφερόμενης τριακονθήμερης προθεσμίας.

Συνεπώς, η άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως είναι εμπρόθεσμη, εφ' όσον δεν έχει παρέλθει η προθεσμία των δύο ετών από τη δημοσίευση της αναιρεσιβαλλομένης 197/23-1-2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, η ένσταση του αναιρεσιβλήτου περί εκπροθέσμου ασκήσεως της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως είναι απορριπτέα ως αβάσιμη.

Από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει, ότι λόγος αναιρέσεως για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένως, η δε παράβαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005).

Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 985 παρ. 1 του ΚΠολΔ, αν επιβλήθηκε κατάσχεση στα χέρια τρίτου, ο τρίτος, μέσα σε οκτώ ημέρες - και, εφ' όσον πρόκειται για κατάσχεση στα χέρια ΟΤΑ ως τρίτου, εντός 30 ημερών από την επίδοση σ' αυτόν του κατασχετηρίου (άρθρο 4 παρ. 1 ΝΔ 31/1968, σε συνδυασμό με το άρθρο 95 παρ. 3β Ν. 2362/1995, όπως αυτό ίσχυσε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 145 Ν. 4270/2014) - οφείλει να δηλώσει αν υπάρχει η απαίτηση που κατασχέθηκε.

Ορίζεται δε στην τρίτη παράγραφο του ίδιου άρθρου ότι "η παράλειψη της δήλωσης εξομοιώνεται με αρνητική δήλωση. Αν η δήλωση παραλειφθεί ή είναι ανακριβής, ο τρίτος ευθύνεται να αποζημιώσει αυτόν που επέβαλε την κατάσχεση" ενώ, κατά τη διάταξη του επόμενου άρθρου 986, "μέσα σε τριάντα ημέρες από τη δήλωση του άρθρου 985, όποιος επέβαλε κατάσχεση έχει δικαίωμα να την ανακόψει ενώπιον του κατά τα άρθρα 12 επ.

και 23 επ. δικαστηρίου. Με την ανακοπή μπορεί να ζητηθεί και αποζημίωση κατά το άρθρο 985 παρ. 3". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι η υποχρέωση του τρίτου για αποζημίωση ορίζεται μόνον έναντι του επισπεύδοντος δανειστή και επιδιώκεται η αποζημίωση με αυτοτελή αγωγή, στην οποία εφαρμόζονται οι κοινές δικονομικές διατάξεις.

Η αγωγή αυτή δεν ανοίγει δίκη περί την εκτέλεση, καθ' όσον δεν προσβάλλει πράξη της εκτελεστικής διαδικασίας (ΑΠ 448/2016). Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 988 παρ. 1 εδάφ. α' του ΚΠολΔ, αν ο τρίτος δηλώσει πως η απαίτηση που κατασχέθηκε υπάρχει και είναι επαρκής για να ικανοποιηθούν εκείνος ή εκείνοι που επέβαλαν την κατάσχεση, ο τρίτος οφείλει, αφού περάσουν οκτώ ημέρες αφότου η κατάσχεση κοινοποιήθηκε σε εκείνον κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση, αν κατοικεί στην Ελλάδα, και αφού περάσουν τριάντα ημέρες, αν κατοικεί στο εξωτερικό ή είναι άγνωστη η διαμονή του, να καταβάλει στον καθένα από εκείνους που επέβαλαν κατάσχεση το ποσό για το οποίο έγινε η κατάσχεση, ενώ κατά την διάταξη του άρθρου 989 εδάφ.

α', η καταφατική δήλωση του άρθρου 988 αποτελεί τίτλο εκτελεστό κατά του τρίτου. Από το σύνολο των ανωτέρω διατάξεων συνάγονται τα ακόλουθα: Ο τρίτος ενεργεί εις εκπλήρωση μιας δημοσίου δικαίου υποχρεώσεως προς μαρτυρία, λόγω και του δημόσιου χαρακτήρα του δικαίου της αναγκαστικής εκτελέσεως, το δε περιεχόμενο της δηλώσεώς του αναφέρεται στη διάταξη του άρθρ. 985 και είναι αρνητικό ή θετικό.

Αυτός πρέπει να δηλώσει αν υφίσταται η κατασχεθείσα απαίτηση ή αν έχει εις χείρας του το κατασχεμένο πράγμα, παραλλήλως δε δηλώνει αν επεβλήθη¬ εις χείρας του άλλη κατάσχεση, το ποσό αυτής και ποιος την επέβαλε. Ως υπάρχουσα απαίτηση που πρέπει να δηλωθεί νοείται και η ενεχυρασθείσα ή η καταπιστευτικώς εκχωρηθείσα απαίτηση.

Η δήλωση του τρίτου αποτελεί μια δικονομικού δικαίου δήλωση, δηλαδή δικονομική υποχρέωση τούτου, απορρέουσα από την κατάσχεση για την ικανοποίηση του κατασχόντος δανειστή, η οποία άλλως θα ματαιωνόταν( Ολ ΑΠ 19/2001). Η δήλωση αυτή δεν απευθύνεται ενώπιον δικαστηρίου, ούτε λαμβάνει χώρα κατά τη διάρκεια ορισμένης δίκης και επομένως αποτελεί εξώδικη πράξη.

Επί καταφατικής δηλώσεως, ο τρίτος προβαίνει σε μία ανακοίνωση γνώσεως, και όχι σε δήλωση βουλήσεως, η οποία συνεπάγεται τη συμβατική του δέσμευση έναντι του αγνώστου σ' αυτόν κατασχόντος. Ο τρίτος έχει τα ίδια δικαιώματα, όπως στην περίπτωση, κατά την οποία δεν ήθελε μεσολαβήσει κατάσχεση. Εξ άλλου, τυχόν ζημία του κατασχόντος από την ανάκληση στοιχειοθετεί αξίωση αποζημιώσεως, που προστατεύει επαρκώς τον κατασχόντα ( άρθρ. 985 παρ. 3 και 986).

Η καταφατική δήλωση του τρίτου λειτουργεί μόνο ως εκτελεστός τίτλος και δεν αποτελεί γενεσιουργό λόγο της κατασχεθείσας απαιτήσεως, ούτε αμάχητο τεκμήριο ή πλάσμα περί της υπάρξεως αυτής. Επί αξιώσεων ουσιαστικού δικαίου, η δήλωση του τρίτου δύναται να θεμελιώσει μόνο αξίωση αποζημιώσεως του κατασχόντος και μόνο αν είναι ανακριβής και συντρέχουν και οι λοιπές προς αποζημίωση προϋποθέσεις.

Ανακριβής ή μη πλήρης δυνατόν να είναι και η καταφατική δήλωση του τρίτου (περί της υπάρξεως της κατασχεθείσης αξιώσεως). Η αναγκαστική (ή εκ του νόμου) εκχώρηση, όπως αυτή που συντελείται σε περίπτωση καταφατικής δηλώσεως του τρίτου, προϋποθέτει την ύπαρξη της εκχωρούμενης αξιώσεως, εφ' όσον κάθε εκχώρηση αποτελεί παράγωγο τρόπο κτήσεως (μεταβιβάσεως) μιας αξιώσεως και δεν τη γεννά, Στην εκχώρηση αυτή εφαρμόζονται οι περί εκχωρήσεως διατάξεις του ΑΚ, σύμφωνα με τις οποίες ο εκχωρούμενος οφειλέτης έχει κατά του εκδοχέως όλες τις ενστάσεις που είχε και κατά του εκχωρητή (455 επ., 462, 469 ΑΚ και 982 επ.

ΚΠολΔ). Επίσης, στο πλαίσιο της διαδικασίας της κατασχέσεώς εις χείρας του τρίτου, ο τελευταίος (τρίτος) -όταν γίνεται καθ' ου η εκτέλεση με βάση την καταφατική δήλωσή του στη νέα διαδικασία αναγκαστικής εκτελέσεως, η οποία πλέον επισπεύδεται εναντίον του, προς ικανοποίηση άλλης απαιτήσεως (της κατασχεθείσης και αναγκαστικώς εκχωρηθείσης) - δεν χάνει το δικαίωμά του να αμφισβητήσει την ύπαρξη ή και την έκταση της υποχρεώσεώς του (δηλαδή της κατασχεθείσης απαιτήσεως) με ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ και με λόγο που αφορά την ανυπαρξία ή την απόσβεση ή την έκταση της αξιώσεως για την ικανοποίηση της οποίας επισπεύδεται εις βάρος του η αναγκαστική εκτέλεση και όχι τον τίτλο (όχι δηλαδή την ύπαρξη ή το κύρος της καταφατικής δηλώσεως).Δηλαδή, η υποβολή της καταφατικής δηλώσεως δεν προκαλεί έκπτωση από το δικαίωμα του τρίτου, ως καθ' ου η εκτέλεση, να προβάλει αντιρρήσεις που αφορούν την απαίτηση, η οποία αρχικώς κατασχέθηκε εις χείρας του και προς ικανοποίηση της οποίας επισπεύδεται στη συνέχεια η εναντίον του εκτέλεση με βάση τη δήλωσή του.

Περαιτέρω, η κατά την έννοια των άρθρων 35, 36, 39 και 44 ν. δ/τος 17-7/13-8-1923 "περί ειδικών διατάξεων ανωνύμων εταιρειών", που διατηρήθηκαν σε ισχύ με το άρθρο 41 ΕισΝΑΚ, ενεχύραση απαιτήσεως του οφειλέτη της πιστώτριας εταιρείας κατά τρίτου προς εξασφάλιση προγενέστερης απαιτήσεως αυτής λόγω δανείου, απλού ή υπό ανοικτό λογαριασμό, συνεπάγεται την εκ του νόμου εκχώρηση της απαιτήσεως από τον οφειλέτη προς την πιστώτρια (άρθρα 455 επ.

ΑΚ), η οποία δικαιούται να την εισπράξει ως εκδοχέας, το δε μετά την εξόφληση τυχόν υπόλοιπο οφείλει να το αποδώσει στον ενεχυραστή (ΑΠ 1168/2015, 480/2006, 857/2004), από την επίδοση δε αντιγράφου της συμβάσεως ενεχυράσεως στον τρίτον η τράπεζα θεωρείται όχι οιονεί νομέας αλλά νομέας αυτής της απαιτήσεως, η οποία και της μεταβιβάζεται από εκείνον (βλ.

ΟλΑΠ 38/1988). Με τις διατάξεις αυτές, εισήχθη ως προς την ενεχύραση ονομαστικών απαιτήσεων προς εξασφάλιση απαιτήσεων ανωνύμων εταιρειών από δάνειο, απλό ή με ανοικτό λογαριασμό ή προγενέστερων απαιτήσεών τους, εξαιρετικό δίκαιο και ως εκ τούτου οι γενικές διατάξεις των άρθρων 1247-1256 ΑΚ εφαρμόζονται μόνο συμπληρωματικώς για θέματα μη ρυθμιζόμενα από τις ειδικές διατάξεις του εν λόγω νομοθετικού διατάγματος.

Με την πρώτη από αυτές καθιερώνεται είδος καταπιστευτικής, και δη εξασφαλιστικής εκχωρήσεως, με αποτέλεσμα η μεν ενεχυρούχος δανείστρια να γίνεται πραγματικός και μοναδικός δικαιούχος της ενεχυρασμένης απαιτήσεως, ο δε ενεχυραστής να έχει δικαίωμα, αν αποσβεσθεί το χρέος, να απαιτήσει την επανεκχώρηση της απαιτήσεως σ' αυτόν, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1232 ΑΚ.

Επομένως, με τη σύσταση ενός τέτοιου ενεχύρου, σε συνδυασμό με την εκ του νόμου εκχώρηση της ενεχυρασμένης απαιτήσεως προς τον ενεχυρούχο δανειστή ο τελευταίος καθίσταται ειδικός διάδοχος του οφειλέτη. (ΑΠ 1564/2017, 1883/2014).

Εν προκειμένω, με τους πρώτο ( υπό στοιχ. Α 4.1) και τον τέταρτο ( υπό στοιχ. Β 4.1) λόγους τής ως άνω αιτήσεως αναιρέσεως, προσάπτεται στην πληττόμενη απόφαση η αιτίαση ότι υπέπεσε στην πλημμέλεια των λόγων αναιρέσεως του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι εσφαλμένως ερμήνευσε τις διατάξεις των άρθρων 984, 985, 986, 988 και 989 ΚΠολΔ και των άρθρων 455 επ., 460, 462 και 469 του ΑΚ, καθώς και εκείνες των άρθρων 35, 36, 39 και 44 ν.

δ/τος 17-7/13-8-1923 "περί ειδικών διατάξεων ανωνύμων εταιρειών", διότι δέχθηκε την βασιμότητα τής αγομένης σε αναγκαστική εκτέλεση αξιώσεως του αναιρεσιβλήτου εις βάρος του αναιρεσείοντος Δήμου και απέρριψε την ανακοπή τούτου, στηρίξασα εσφαλμένως την κρίση της στο ότι ο κατασχών δανειστής είχε το δικαίωμα να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος του με την καταφατική δήλωση ως εκτελεστό τίτλο και ότι δικαιούχος της βεβαρημένης με το ενέχυρο απαιτήσεως παραμένει ο ενεχυράσας οφειλέτης, χωρίς να εμποδίζεται η επιβολή κατασχέσεως στην ενεχυρασμένη απαίτηση και η επίσπευση αναγκαστικής εκτελέσεως από άλλο δανειστή στα χέρια τρίτου.Το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε, ύστερα από ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, τα ακόλουθα:'' Με το από 16-1-2012 κατασχετήριο στα χέρια τρίτου, το οποίο, ύστερα από την τήρηση των νομίμων διατυπώσεων που προβλέπονται από τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 2 ΝΔ 31/1968 και 97 ΝΔ 321/1969, επιδόθηκε στον ανακόπτοντα - εφεσίβλητο Δήμο Θεσσαλονίκης στις 17-1-2012, ο καθ' ου η ανακοπή - εκκαλών προέβη σε κατάσχεση στα χέρια του ανωτέρω Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης, ως τρίτου, των έναντι αυτού χρηματικών απαιτήσεων για αμοιβές από εκτελεσθείσες εργολαβικές συμβάσεις της καθ' ης η εκτέλεση ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "...

Ο.Ε.", προς ικανοποίηση αξιώσεων του επισπεύδοντος από αμοιβές για την παροχή δικηγορικών υπηρεσιών συνολικού ποσού 491.837,59 ευρώ, μετά των αναλογούντων τόκων υπερημερίας μέχρι και 16-1-2012, που επιδικάσθηκαν στον κατασχόντα με τις υπ' αριθ. 31194/2011, 31195/2011, 31196/2011 και 31197/2011 διαταγές πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.Κατόπιν τούτου, ο Δήμος Θεσσαλονίκης υπέβαλε, δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του, προς τον αρμόδιο Γραμματέα του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, την υπ' αριθ. 366/25-1-2012 δήλωση, κατ' άρθρο 985 ΚΠολΔ, στην οποία ανέφερε ότι: "Ο Δήμος Θεσσαλονίκης οφείλει στην εταιρία με την επωνυμία "...

Ο.Ε." με ΑΦΜ …0, το ποσό διακοσίων ογδόντα επτά χιλιάδων εννιακοσίων ενενήντα οκτώ ευρώ και εβδομήντα έξι λεπτών (287.998,76 ευρώ), για το οποίο δεν έχουν εκδοθεί χρηματικά εντάλματα. Περαιτέρω ο Δήμος Θεσσαλονίκης οφείλει στην εταιρία με την επωνυμία "... Ο.Ε." το ποσό των σαράντα εννέα χιλιάδων διακοσίων ογδόντα (49.280) ευρώ, το οποίο έχει εκχωρηθεί στην ...

Τράπεζα Α.Ε., για το οποίο δεν έχει εκδοθεί χρηματικό ένταλμα υπέρ της εταιρίας, επειδή το έργο χρηματοδοτείται από το πρόγραμμα "..." και δεν έχει εκταμιευθεί το προαναφερόμενο ποσό." Επεσήμανε δε καταλήγοντας ότι "Σε κάθε περίπτωση αν έχουν επιβληθεί άλλες κατασχέσεις κατά της καθ' ης οφειλέτιδας ή αν έχουν γίνει εκχωρήσεις των απαιτήσεων αυτής προς τρίτους δανειστές της, θα εφαρμοσθούν τα νόμιμα 988 επ.

ΚΠολΔ κλπ.", ενώ "Τέλος εάν υπάρξει στο μέλλον και άλλη οφειλή του Δήμου προς την καθ' ης εταιρία δεκτική κατάσχεσης και υφίσταται η έγκυρη κατάσχεση του ποσού ή υπόλοιπο αυτού, ο Δήμος θα εφαρμόσει τα νόμιμα, όπως ορίζουν οι αντίστοιχες διατάξεις των άρθρων 982 επ. ΚΠολΔ". Ακολούθως, με την από 12.06.2012 επιταγή πληρωμής, συνταχθείσα κάτωθι του πιστού αντιγράφου του πρώτου εκτελεστού απογράφου τής ανωτέρω θετικής δήλωσης, που επιδόθηκε στον Δήμο Θεσσαλονίκης στις 13.06.2012, επισπεύθηκε σε βάρος αυτού, ως τρίτου, αναγκαστική εκτέλεση για την είσπραξη από τον επιτάσσοντα δανειστή του ποσού 287.998,76 ευρώ, το οποίο είχε δηλωθεί κατά τα προεκτιθέμενα ότι υφίσταται ως υπόλοιπο απαιτήσεων της οφειλέτιδος εταιρίας έναντι του Δήμου.Παρά ταύτα, με την απευθυνόμενη ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, από 15-6-2012 και με αύξοντα αριθμό κατάθεσης 19492/18-6-2012 ανακοπή κατά του επισπεύδοντος την ως άνω αναγκαστική εκτέλεση, ο ανακόπτων Δήμος Θεσσαλονίκης, ζήτησε την ακύρωση της ανωτέρω επιταγής προς πληρωμή ισχυριζόμενος, μεταξύ άλλων, με τον πρώτο μεν λόγο αυτής, ότι η αξίωση για την ικανοποίηση της οποίας επισπεύδεται η προσβαλλόμενη εκτέλεση δεν υπάρχει, λόγω της προηγηθείσας εκχώρησης από την οφειλέτιδα εταιρία προς την "...

Τράπεζα Α.Ε.", μέρους των αξιώσεών της έναντι του Δήμου Θεσσαλονίκης συνολικού ποσού 276.980,00 ευρώ, γεγονός που δηλώθηκε από αυτόν με την υπ' αριθ. 955/28-2-2012 διευκρινιστική δήλωση που υπέβαλε προς τον Γραμματέα του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, με αποτέλεσμα το ποσό της οφειλής του Δήμου Θεσσαλονίκης που παρέμενε στη διάθεση του κατασχόντος καθ' ου η ανακοπή να ανέρχεται σε 11.018,76 ευρώ, επικουρικώς δε, με τον έκτο λόγο της ανακοπής ότι η γνωστή στον επισπεύδοντα δανειστή εκχώρηση των ως άνω απαιτήσεων, καθιστά καταχρηστική την επισπευδόμενη σε βάρος του εκτέλεση, καθόσον, τυχόν ευδοκίμηση αυτής, θα προκαλούσε στο Δήμο ισόποση οικονομική ζημία, αφού θα ήταν υποχρεωμένος να καταβάλει το ίδιο ποσό για δεύτερη φορά στην εκδοχέα των εν λόγω απαιτήσεων Τράπεζα.

Εις επίρρωση δε των ανωτέρω ισχυρισμών του ο ανακόπτων επικαλέστηκε την υπ' αριθ. 955/28-2-2012 δήλωση ("διευκρινιστική"), που υπέβαλε, δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του, σε συνέχεια της αρχικής υπ' αριθ. 366/25-1-2012 δήλωσης, προς τον αρμόδιο Γραμματέα του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης και επέδωσε την 01.03.2012 στον επισπεύδοντα, στην οποία ανέφερε "διευκρινιστικά" και συμπληρωματικά τα εξής: "Το προαναφερθέν εκχωρηθέν ποσό των σαράντα εννέα χιλιάδων διακοσίων ογδόντα ευρώ (49.280,00) περιλαμβάνεται στο ως άνω αρχικά οφειλόμενο συνολικό ποσό των διακοσίων ογδόντα επτά χιλιάδων εννιακοσίων ενενήντα οκτώ ευρώ και εβδομήντα έξι λεπτών (287.998,76 ευρώ), δεν αποτελούσε επιπλέον οφειλή του Δήμου και, μετά την προαναφερθείσα εκχώρηση στην "...

Τράπεζα Α.Ε.", δεν οφείλεται πλέον από το Δήμο Θεσσαλονίκης στην εταιρία με την επωνυμία "... Ο.Ε.". "Περαιτέρω, πριν την επιβολή της ως άνω κατασχέσεως (και της προηγηθείσης συντηρητικής τοιαύτης) είχαν λάβει χώρα και αναγγελθεί στο Δήμο Θεσσαλονίκης τρεις ακόμη συμβάσεις εκχώρησης, με τις οποίες η εταιρία με την επωνυμία "...

Θ.Ε.", από το προαναφερθέν συνολικό ποσό απαιτήσεών της έναντι του Δήμου Θεσσαλονίκης (287,998,76 ευρώ), είχε εκχωρήσει στην "... Τράπεζα Α.Ε." με την από 25-6-2010 σύμβαση το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων τριακοσίων ευρώ (75.300,00 ευρώ), με την επίσης από 25-6-2010 σύμβαση το ποσό των εβδομήντα χιλιάδων (70.000,00 ευρώ) και την από 7-7-2010 σύμβαση το ποσό των ογδόντα δύο χιλιάδων τετρακοσίων ευρώ (82.400,00), οι οποίες (συμβάσεις) επιδόθηκαν στο Δήμο οι δύο πρώτες την 2-7-2010 και η τρίτη την 9-7-2010 αντίστοιχα." "Έτσι το σύνολο των απαιτήσεων που είχαν εκχωρηθεί από την οφειλέτιδα Ο.Ε.

ανέρχεται σε διακόσιες εβδομήντα έξι χιλιάδες εννιακόσια ογδόντα (276.980,00) ευρώ (= 49.280 + 75300 + 70.000 + 82.400)." Καταλήγοντας δε δήλωσε ότι "το οφειλόμενο από το Δήμο Θεσσαλονίκης προς την ως άνω ομόρρυθμη εταιρία ποσό ανέρχεται σε έντεκα χιλιάδες δέκα οκτώ ευρώ και εβδομήντα έξι λεπτά (11.018,76) [= 287.998,76-276.980,00].... "Ωστόσο, η αρχικώς εμπροθέσμως υποβληθείσα υπ' αριθ. 366/25-1-2012 δήλωση του ανακόπτοντος υπήρξε σαφής, ορισμένη και ανεπιφύλακτη ως προς την ύπαρξη και το ύψος της απαίτησης και ως εκ τούτου καταφατική, αφού με αυτήν και κατά το πιο πάνω περιεχόμενο της ο ανακόπτων προσδιορίζει την έννομη σχέση που υφίσταται μεταξύ αυτού και της καθ' ης η εκτέλεση εταιρίας, αναφέρει σαφώς το οφειλόμενο προς την τελευταία χρηματικό ποσό των 287.998,76 ευρώ, σε αντιδιαστολή μάλιστα προς άλλο ήδη εκχωρηθέν προς την Τράπεζα μέρος της απαίτησης (49.280,00 ευρώ) και υπόσχεται ότι θα παρακρατήσει αμέσως υπέρ του κατασχόντος ό,τι ήθελε προκύψει στο μέλλον υπέρ της οφειλέτιδος από την ως άνω έννομη σχέση.

Η επακολουθήσασα λοιπόν υπ' αριθ. 955/28-2-2012 (δεύτερη) δήλωση του ανακόπτοντος, στο μέτρο που αποτελεί αυτοτελή αρνητική δήλωση περί της ανυπαρξίας μέρους της απαίτησης ποσού 276.980,00 ευρώ, μη δυνάμενη κατά τους ισχυρισμούς του να θεωρηθεί συμπληρωματική ή διευκρινιστική, υπήρξε εκπρόθεσμη και ως εκ τούτου ανίσχυρη, καθόσον υποβλήθηκε μετά την άπρακτη παρέλευση της προβλεπόμενης από τις διατάξεις των άρθρων 985 αρ. 1 ΚΠολΔ και 4 τταρ. 1 ΝΔ 31/1968, σε συνδυασμό με το άρθρο 95 παρ. 3β Ν. 2362/1995, προθεσμίας των τριάντα (30) ημερών από την επομένη της επίδοσης του κατασχετηρίου στον ανακόπτοντα (17-1-2012), που συνέπιπτε χρονικά με την επίδοση αυτού και προς την καθ' ης η εκτέλεση (βλ.

σχετικές υπ' αριθ. 10545/17-1-2012 και 10546/17-1-2012 εκθέσεις επιδόσεων του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης Κ. Σ.), αφετέρου δε, και αληθών υποτιθεμένων των αναφερομένων στην ως άνω επιγενόμενη δήλωση, δεν νοείται κατά τα προεκτιθέμενα ανάκληση, έστω και μερική, με αυτήν της αρχικώς υποβληθείσας καταφατικής δήλωσης ως εξώδικης διαδικαστικής πράξης της εκτέλεσης.

Επομένως, μετά την πάροδο της ανωτέρω προθεσμίας από την κοινοποίηση της κατάσχεσης στον ανακόπτοντα, επήλθε, κατ' άρθρο 988 παρ. 1 ΚΠολΔ, αναγκαστική εκ του νόμου εκχώρηση της κατασχεθείσας απαίτησης στον κατασχόντα καθ' ου η ανακοπή και ο ανακόπτων όφειλε, είτε να καταβάλλει σ' αυτόν το ποσό της κατασχεθείσας απαίτησης που είχε δηλώσει ότι υπάρχει, είτε να προβεί σε δημόσια κατάθεση για τη διανομή της από συμβολαιογράφο, εφόσον δεν ήταν επαρκής για την ικανοποίηση του κατασχόντος, με βάση τη νομική και πραγματική κατάσταση της απαίτησης, όπως είχε διαμορφωθεί μέχρι την επιβολή της κατάσχεσης ή εντός της παραπάνω προθεσμίας από την κοινοποίησή της, σε περίπτωση δε, όπως εν προκειμένω, άρνησης του ανακόπτοντος τρίτου να εκπληρώσει τις εν λόγω υποχρεώσεις του, ο κατασχών δανειστής είχε το δικαίωμα να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος του με την καταφατική δήλωση ως εκτελεστό τίτλο (άρθρο 989 ΚΠολΔ)" . "Πέραν δε τούτου, αποδείχθηκε ότι με τις από 25.06.2010, 25.06.2010 και 07.07.2010 τρεις συμβάσεις παροχής ενεχύρου - εκχώρησης απαιτήσεων, η καθ' ης η εκτέλεση ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "...

Ο.Ε.", για την εξασφάλιση πίστωσης/δανείου της ποσού 1.300.000,00 ευρώ από την ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία "... ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε.", συνέστησε υπέρ αυτής δικαίωμα ενεχύρου επί των απαιτήσεών της ποσού 70.000,00, 82.400,00 και 75.300,00 ευρώ έναντι του Δήμου Θεσσαλονίκης, που απέρρεαν αντιστοίχως από τις 2η, 3η και 1η εντολές πληρωμής για το έργο "Κατασκευή - Ανακατασκευή Οδοστρωμάτων και Πεζοδρομίων Διαφόρων Οδών του Β' Διαμερίσματος με απόφαση της Διοίκησης", εκ των οποίων οι πάσης φύσεως απαιτήσεις εκχωρήθηκαν εξ ολοκλήρου στην Τράπεζα, που εξουσιοδοτήθηκε ανεκκλήτως στην είσπραξη των ποσών αυτών χωρίς τη μεσολάβηση ή σύμπραξη της ενεχυράστριας, υποχρεούμενη περαιτέρω να επιστρέφει σ' αυτήν το τυχόν υπόλοιπο μετά την πλήρη ικανοποίησή της κατά τους όρους των άρθρων 35 επ.

του ν.δ. της 17.7/13.8.1923 Περί ειδικών διατάξεων επί Ανωνύμων Εταιριών". Η ως άνω όμως εκχώρηση, παρά τα αντιθέτως κριθέντα από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, δεν συνεπάγεται μια τέλεια, απόλυτη και οριστική διάθεση της απαίτησης προς την πιστώτρια Τράπεζα, αλλά "περιορισμένη", που τα αποτελέσματα της ρυθμίζονται κατά πρώτο λόγο από το ενεχυρικό δίκαιο και επικουρικά από τις περί εκχωρήσεως διατάξεις, κατατείνουν δε στην είσπραξη από την Τράπεζα της ενεχυρασμένης απαίτησης μόνο κατά το ποσό που απαιτείται για την ικανοποίησή της και σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην υπό στοιχείο (III) μείζονα πρόταση της παρούσας, δικαιούχος της βεβαρημένης με το ενέχυρο απαίτησης παραμένει ο ενεχυράσας οφειλέτης, χωρίς να εμποδίζεται η επιβολή κατάσχεσης στην ενεχυρασμένη απαίτηση και η επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης από άλλο δανειστή στα χέρια τρίτου.

Συνακόλουθα η εκκαλουμένη, στηριχθείσα στην ως άνω εσφαλμένη προϋπόθεση ότι αποκλειστικός δικαιούχος της εκχωρηθείσας απαίτησης είναι η Τράπεζα, προς την οποία ο ανακόπτων, υποβαλλόμενος σε επαχθείς για τον ίδιο συνέπειες, θα όφειλε κατά τους ισχυρισμούς του να καταβάλει και δεύτερη φορά τις κατασχεθείσες απαιτήσεις, χωρίς, μάλιστα, να έχει καθ' οιονδήποτε τρόπο αποδειχθεί ότι οι ασφαλιζόμενες απαιτήσεις της Τράπεζας εξακολουθούν να υφίστανται και να έχει συνεκτιμηθεί ότι, ακόμη και στην περίπτωση αυτή, θα ήταν δυνατή η προνομιακή ικανοποίηση της ενεχυρούχου πιστώτριας με τη διανομή του ποσού για το οποίο έγινε η κατάσχεση από συμβολαιογράφο, εσφαλμένως το νόμο εφήρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε, αποδεχόμενη, με επάλληλη αιτιολογία, ως βάσιμη και την επικουρικώς προβληθείσα από τον ανακόπτοντα ένσταση περί καταχρηστικής επίσπευσης από τον καθ' ου της επίδικης αναγκαστικής εκτέλεσης...''.

Υπό τις ως άνω παραδοχές, το Εφετείο - το οποίο δια της προσβαλλομένης αποφάσεως, αφού δέχθηκε τυπικά και ουσιαστικά την έφεση, εξαφάνισε την υπ' αριθ. 6106/2013 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και απέρριψε την από 15-06-2012 ανακοπή τού αναιρεσείοντος - εσφαλμένως ερμήνευσε τις διατάξεις των άρθρων 984, 985, 986, 988 και 989 ΚΠολΔ και των άρθρων 455 επ., 460, 462 και 469 του ΑΚ, καθώς και εκείνες των άρθρων 35, 36, 39 και 44 ν.

δ/τος 17-7/13-8-1923 "περί ειδικών διατάξεων ανωνύμων εταιρειών", εφ' όσον, συμφώνως και με τα εκτεθέντα στη μείζονα πρόταση: 1) Η καταφατική δήλωση του τρίτου λειτουργεί μόνο ως εκτελεστός τίτλος, και δεν αποτελεί γενεσιουργό λόγο της κατασχεθείσας απαιτήσεως, ούτε αμάχητο τεκμήριο ή πλάσμα περί της υπάρξεως αυτής, ενώ δύναται να θεμελιώσει μόνο αξίωση αποζημιώσεως του κατασχόντος και μόνο αν είναι ανακριβής ή μη πλήρης περί της υπάρξεως της κατασχεθείσης αξιώσεως, η δε δι' αυτής συντελουμένη εκχώρηση προϋποθέτει την ύπαρξη της εκχωρούμενης αξιώσεως, ενώ η υποβολή της δεν προκαλεί έκπτωση από το δικαίωμα του τρίτου, ως καθ' ου η εκτέλεση, να προβάλει αντιρρήσεις που αφορούν την απαίτηση.2) Μετά την ενεχύραση απαιτήσεως αποκλειστική δανείστρια καθίσταται η ενεχυρούχος δανείστρια (εκδοχεύς) Τράπεζα.

Επομένως, οι από το άρθρο 559 αριθ. 1 ως άνω πρώτος και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως είναι βάσιμοι, παρελκούσης μετά ταύτα της έρευνας των δευτέρου και τρίτου λόγων αυτής, που καλύπτονται από την αναιρετική εμβέλεια των ανωτέρω βασίμων.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 281 ΑΚ, 116 και 933 του ΚΠολΔ, 20 παρ. 1 και 25 παρ. 3 του Συντάγματος, συνάγεται ότι άσκηση ουσιαστικού δικαιώματος, που ανήκει στο δημόσιο δίκαιο, αποτελεί και η μέσω αναγκαστικής εκτελέσεως πραγμάτωση της απαιτήσεως του δανειστή. Επομένως, λόγο της ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ δυνατόν να αποτελέσει και η αντίθεση της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως στα αντικειμενικά όρια του άρθρου 281 ΑΚ και η εξ αυτού ακυρότητα της εκτελέσεως(ΑΠ 261/2017).

Εξ άλλου, κατά το άρθρο 578 ΚΠολΔ, αν το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης κρίνεται εσφαλμένο αλλά το διατακτικό της ορθό, ο Άρειος Πάγος απορρίπτει την αναίρεση, εκτός αν υπάρχει έννομο συμφέρον να αποτραπεί δυσμενές δεδικασμένο, οπότε αναιρείται η απόφαση μόνο ως προς την εσφαλμένη αιτιολογία της.

Η αντικατάσταση του αιτιολογικού της προσβαλλομένης αποφάσεως από το αναιρετικό δικαστήριο, συνίσταται στην, με την απόφασή του, υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχεται η προσβαλλόμενη απόφαση σε άλλο κανόνα δικαίου, εφ' όσον η υπαγωγή αυτή απολήγει σε πόρισμα με περιεχόμενο όμοιο προς το διατακτικό της αποφάσεως.

Στην περίπτωση δηλαδή αυτή το διατακτικό της αποφάσεως του Αρείου Πάγου περιέχει απορριπτική της αναιρέσεως διάταξη και στο σκεπτικό παράθεση του ορθού αιτιολογικού σε αντικατάσταση του εσφαλμένου. Ως αιτιολογικό νοείται η νομική αιτία, δηλαδή η διάταξη νόμου που αποτελεί τη μείζονα πρόταση του νομικού συλλογισμού (ΟλΑΠ 30/1998, ΑΠ 390/2017).

Εν προκειμένω, με τον πέμπτο ( υπό στοιχ. Β 4.2) λόγο τής αιτήσεως αναιρέσεως, προσάπτεται στην πληττόμενη απόφαση - η οποία έκρινε ως αβάσιμη την επικουρικώς προβληθείσα υπό του ανακόπτοντος-αναιρεσείοντος ένσταση περί καταχρηστικής επισπεύσεως από τον καθ' ου-αναιρεσίβλητο της επίδικης αναγκαστικής εκτελέσεως - η αιτίαση για ευθεία και εκ πλαγίου παράβαση της διατάξεως του άρθρου ΑΚ 281 (559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ).

Από την επισκόπηση της από 15-6-2012 ανακοπής προκύπτει ότι ο ανακόπτων προς θεμελίωση του ισχυρισμού του περί καταχρηστικής ασκήσεως υπό του καθ' ου η ανακοπή του δικαιώματός του προς επίσπευση της ως άνω διαδικασίας αναγκαστικής εκτελέσεως εξέθετε, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: ".. Ο καθ' ου η ανακοπή, με την προσβαλλόμενη διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης επιδιώκει εν?γνώσει του να εισπράξει από το Δήμο ποσά ύψους 287.998,76 ΕΥΡΩ, τα οποία ο Δήμος δεν όφειλε ούτε οφείλει πλέον στην ως άνω ομόρρυθμη εταιρία και συνεπώς ούτε και στον επισπεύδοντα την εκτέλεση δανειστή και δικηγόρο της, γνωρίζοντας ότι με τον τρόπο αυτό θα προκαλέσει ισόποση οικονομική ζημία στο Δήμο μας, ο οποίος θα διατρέξει τον κίνδυνο να καταβάλει το ίδιο ποσό και δεύτερη φορά στην εκδοχέα των ίδιων απαιτήσεων τράπεζα...το δικαίωμα του καθ' ου η ανακοπή να αξιώσει με αναγκαστική εκτέλεση την ικανοποίηση "αξιώσεων" της εντολέως του ως άνω ομόρρυθμης εταιρίας που του "εκχωρήθηκαν" αναγκαστικά με την προηγηθείσα διαδικασία αναγκαστικής κατάσχεσης στα χέρια του Δήμου Θεσσαλονίκης αποδυναμώθηκε και ασκείται ήδη έναντι του Δήμου μας κατά προφανή υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος...".

Τα ως άνω πραγματικά περιστατικά, συνολικώς εκτιμώμενα, δεν θεμελιώνουν την επίμαχη ένσταση, αφού και αληθή υποτιθέμενα, δεν καθιστούν την διαδικασία της αναγκαστικής εκτελέσεως καταχρηστική, ήτοι υπερβαίνουσα και μάλιστα προφανώς, τα τασσόμενα από το άρθρο 281 ΑΚ όρια και την εξ αυτού ακυρότητα της εκτελέσεως.

Επί του θέματος η προσβαλλομένη διέλαβε τα ακόλουθα: " ... Συνακόλουθα η εκκαλουμένη, στηριχθείσα στην ως άνω εσφαλμένη προϋπόθεση ότι αποκλειστικός δικαιούχος της εκχωρηθείσας απαίτησης είναι η Τράπεζα, προς την οποία ο ανακόπτων, υποβαλλόμενος σε επαχθείς για τον ίδιο συνέπειες, θα όφειλε κατά τους ισχυρισμούς του να καταβάλει και δεύτερη φορά τις κατασχεθείσες απαιτήσεις, χωρίς, μάλιστα, να έχει καθ' οιονδήποτε τρόπο αποδειχθεί ότι οι ασφαλιζόμενες απαιτήσεις της Τράπεζας εξακολουθούν να υφίστανται και να έχει συνεκτιμηθεί ότι, ακόμη και στην περίπτωση αυτή, θα ήταν δυνατή η προνομιακή ικανοποίηση της ενεχυρούχου πιστώτριας με τη διανομή του ποσού για το οποίο έγινε η κατάσχεση από συμβολαιογράφο, εσφαλμένως το νόμο εφήρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε, αποδεχόμενη, με επάλληλη αιτιολογία, ως βάσιμη και την επικουρικώς προβληθείσα από τον ανακόπτοντα ένσταση περί καταχρηστικής επίσπευσης από τον καθ' ου της επίδικης αναγκαστικής εκτέλεσης...".

Συνεπώς, το Εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε τον ανωτέρω ισχυρισμό ως κατ` ουσίαν αβάσιμο, ορθώς κατ' αποτέλεσμα έκρινε, εντεύθεν ο άνω πέμπτος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος. Σημειώνεται εδώ ότι, παρά τη διατύπωση απορριπτικής αιτιολογίας διαφόρου νομικής κατηγορίας από εκείνη του Εφετείου, οι αιτιολογίες της προσβαλλομένης στο σχετικό σημείο τους δεν θα αντικατασταθούν, εφ' όσον το δυσμενές για τον αναιρεσείοντα δεδικασμένο έχει την ίδια έκταση, δηλαδή και υπό τις δύο εκδοχές αποκλείεται εξ ίσου η ευδοκίμηση της ενστάσεως εκ του άρθρου 281 ΑΚ, εντεύθεν δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της εξαιρετικής περιπτώσεως του άρθρου 578(βλ. σχετ. ΑΠ 1253/2005). Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το μέρος τούτο προς περαιτέρω εκδίκαση στο Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση και του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλο Δικαστή, εκτός από εκείνον που την είχε δικάσει προηγουμένως (άρθρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Επίσης, πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος, λόγω της ήττας του, στα δικαστικά έξοδα τού αναιρεσείοντος Δήμου, που κατέθεσε προτάσεις,(άρθρα 183 και 176 ΚΠολΔ.), μειωμένη, όμως, σύμφωνα με το άρθρο 281 παρ. 2 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 3463/2006, όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την υπ' αριθ. 197/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλο Δικαστή είναι εφικτή.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων τριακοσίων πενήντα (1350) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 27 Ιουνίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 28 Σεπτεμβρίου 2018.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ