Supreme Court allows appeal against labor dismissal, remanding case for further trial on pension claim.

Απόφαση 1434 / 2018 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1434/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη - Εισηγητή, Νικόλαο Πιπιλίγκα, Αντιγόνη Καραϊσκου - Παλόγου και Λουκά Μόρφη Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 24 Απριλίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Ηλιοπιερέα - Πιερράκου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δικ., που κατέθεσε προτάσεις. Του αναιρεσιβλήτου: Ε. Κ. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Λυκοκάπη, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26/1/2010 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 564/2012 του ίδιου Δικαστηρίου και 3621/2017 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 22/9/2017 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη της αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ Με την από 22.09.2017 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 3621/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών (4ου Τμήματος), που εκδόθηκε κατόπιν έφεσης του ενάγοντος κατά της 564/2012 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που είχε απορρίψει την αγωγή. Με την προσβαλλομένη απόφαση, αφού έγινε δεκτή η έφεση και εξαφανίστηκε η εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, αντιμωλία των διαδίκων, ως άνω απόφαση του Πρωτοδικείου, ακολούθως διακρατήθηκε η υπόθεση, και έγινε δεκτή η αγωγή κατ'ουσίαν. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1, 147 παρ. 7 και 144 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577 §1 Κ.Πολ.Δ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577§3 Κ.Πολ.Δ).

Κατά την παρ. 1 περ. δ και ε του άρθρου 17 ΓΚΠ - ΟΤΕ, το προσωπικό απολύεται:... δ. ένεκα συμπληρώσεως του 65ου έτους της ηλικίας, ε. Ένεκα 35ούς πραγματικής υπηρεσίας στον Οργανισμό. Εντούτοις το προσωπικό δύναται με αίτησή του, που υποβάλει το αργότερο τρεις μήνες προ της προβλεπόμενης ημερομηνίας απόλυσής του, να παραμείνει στην Υπηρεσία μέχρι συμπληρώσεως 35ετούς συντάξιμου χρόνου υπηρεσίας στον ΟΤΕ ...".

Κατά το άρθρο 7§4 ΓΚΠ - ΟΤΕ "Προσωπικό το οποίο καλείται στις τάξεις των Ενόπλων Δυνάμεων ένεκα επιστρατεύσεως ή άλλων λόγων, διατηρεί κατά τη διάρκεια της στρατιωτικής του υπηρεσίας τη θέση του στον Οργανισμό και επανέρχεται αυτοδίκαια σ` αυτόν μετά την απόλυσή του εντός του απολύτως αναγκαίου χρόνου.

Ο ανωτέρω χρόνος λογίζεται ως χρόνος πραγματικής υπηρεσίας στον Οργανισμό.", ενώ κατά το άρθρο 47§2α ΓΚΠ - ΟΤΕ "1. Για την απόλυση λόγω 35ετούς πραγματικής υπηρεσίας στον ΟΤΕ: α. Ο χρόνος φοίτησης στη Σχολή Προσωπικού ΟΤΕ και ο χρόνος της στρατιωτικής θητείας για όσους στρατεύθηκαν όντας υπάλληλοι του Οργανισμού δεν λαμβάνονται υπόψη, εφόσον το ζητήσει ο ενδιαφερόμενος, με αίτηση που θα υποβάλει στη Διεύθυνση Ανθρώπινου Δυναμικού, το αργότερο τρεις μήνες προ της ημερομηνίας απολύσεως.

Η απόλυση συντελείται την επομένη της συμπλήρωσης της 35ετούς πραγματικής υπηρεσίας ...". Περαιτέρω, σύμφωνα με τα άρθρα 16§1, και 24§§1 και 2 περ. α του καταστατικού ΤΑΠ - ΟΤΕ: "1. Δικαιούνται σύνταξης: Α) Ο ησφαλισμένος εάν μετά συμπλήρωσιν 35ετούς συνταξίμου υπηρεσίας, ανεξαρτήτως ορίου ηλικίας ή μετά συμπλήρωσιν 30ετούς συνταξίμου υπηρεσίας εξ ης 25ετής πραγματική εν ασφαλίσει και ηλικίας 50 ετών, αποχωρήσει της Υπηρεσίας ..." (άρθρο 16§1), "1.

Η συντάξιμος υπηρεσία εκάστου ησφαλισμένου διακρίνεται: α) Εις πραγματικήν συντάξιμον υπηρεσίαν εν ασφαλίσει και β) Εις συντάξιμον υπηρεσίαν εξ αναγνωρίσεως (εξαγοράς). 2. Ως πραγματική συντάξιμος υπηρεσία εν ασφαλίσει υπολογίζεται: α) Ο χρόνος από της προσλήψεως του ησφαλισμένου εις την υπηρεσίαν ενός των εργοδοτών, εφόσον πράγματι κατεβλήθησαν αι εν τω παρόντι Καταστατικόν καθοριζόμενοι και αντιστοιχούσαι εις τον χρόνον υπέρ του Ταμείου εισφοραί αυτού και του εργοδότου." (άρθρο 24).

Στη συνέχεια με τις παραγράφους 1, 2, 3, 5 περ. α. γγ. και β. γγ., 6 περ. γ και 12 του άρθρου 10 του ν. 1092/1990, ως έχει τροποποιηθεί με το άρθρο 38 του ν. 1914/1990 και αντικαταστάθηκε εκ νέου με την παρ. 1 του άρθρου 9 του ν. 1976/1991, ρυθμίστηκε το συνταξιοδοτικό καθεστώς ασφαλισμένων σε Ειδικά Ταμεία Συντάξεων και ορίσθηκε ότι: "1.

Στο παρόν άρθρο υπάγονται οι ασφαλισμένοι, για κύρια ή επικουρική σύνταξη, στα Ειδικά Ταμεία Συντάξεως του προσωπικού των Τραπεζών, του Τ.Α.Π. - Ο.Τ.Ε. του Τ.Σ.Π. - Η.Σ.Α.Π. και στη Διεύθυνση Ασφαλίσεως Προσωπικού της Δ.Ε.Η. Ως επικουρικά ταμεία για την εφαρμογή του παρόντος νοούνται τα επικουρικά ταμεία ή κλάδοι ή λογαριασμοί, που λειτουργούν με τη μορφή ν.π.δ.δ., καθώς και κάθε άλλος φορέας, ανεξαρτήτως ονομασίας και νομικής μορφής, που χορηγούν περιοδικές παροχές, υπό τύπο συντάξεων, βοηθημάτων ή μερισμάτων, εφ` όσον τα έσοδα αυτών από εργοδοτικές εισφορές, κοινωνικούς πόρους ή άλλη επιχορήγηση υπερβαίνουν τα έσοδα από εισφορές των ασφαλισμένων. 2.

Συντάξιμος χρόνος, με τη συμπλήρωση του οποίου θεμελιώνεται δικαίωμα για σύνταξη γήρατος, κύριας και επικουρικής, παραμένει ο προβλεπόμενος από τα καταστατικά του κάθε ταμείου. Όπου προβλέπεται θεμελίωση δικαιώματος με ασφάλιση άνω των είκοσι πέντε (25) ετών το δικαίωμα θεμελιώνεται και με τη συμπλήρωση της εικοσιπενταετίας. 3.

Ο υπολογισμός και η απονομή της σύνταξης διέπονται από τις ισχύουσες κάθε φορά καταστατικές διατάξεις του κάθε ταμείου... 5. Τα όρια ηλικίας συνταξιοδότησης των ασφαλισμένων των ειδικών ταμείων της παρ. 1 του άρθρου αυτού ορίζονται ως εξής, ανεξάρτητα αν από τα καταστατικά τους προβλέπεται συνταξιοδότηση με όριο ηλικίας ή χωρίς όριο ηλικίας, α.

Για όσους έχουν υπαχθεί για πρώτη φορά στην υποχρεωτική ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης μέχρι την 31.12.1982 και συμπληρώνουν το συντάξιμο χρόνο μέχρι την 31.12.1997:... γγ. Το πεντηκοστό πέμπτο (55ο) έτος της ηλικίας συμπληρωμένο προκειμένου για τους άνδρες ... β. Για όσους έχουν υπαχθεί για πρώτη φορά στην υποχρεωτική ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης μέχρι την 31.12.1982 και συμπληρώνουν το συντάξιμο χρόνο από 1.1.1998 και μετά:...

γγ. το εξηκοστό (60ο) έτος της ηλικίας συμπληρωμένο, προκειμένου για τους άνδρες..., 6. Οι περιορισμοί της παρ. 5 του άρθρου αυτού δεν έχουν εφαρμογή: ... 12. Οι διατάξεις του άρθρου αυτού εφαρμόζονται για όλους τους ασφαλισμένους των ειδικών ταμείων της παρ. 1, έστω και αν με τις προϊσχύουσες καταστατικές διατάξεις είχαν συμπληρώσει προϋποθέσεις για τη θεμελίωση του συνταξιοδοτικού δικαιώματος".

Εξάλλου, από την έναρξη ισχύος του παραπάνω νόμου "... καταργείται κάθε άλλη διάταξη της ισχύουσας κοινωνικοασφαλιστικής νομοθεσίας, ανεξάρτητα από τον τρόπο θέσπισής της, που ρυθμίζει διαφορετικά τα θέματα, στα οποία αναφέρονται οι διατάξεις του νόμου αυτού" (άρθρο 43 παρ. 1). Κατόπιν, με το άρθρο 2 παρ. 3 εδ.

α` του ν. 3029/2002, στις διατάξεις του οποίου υπάγονταν και οι ασφαλισμένοι στο ΤΑΠ -ΟΤΕ ορίσθηκε ότι:"... 3. Ασφαλισμένοι των ειδικών Ταμείων, που υπήχθησαν στην ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης μέχρι 31.12.1982, θεμελιώνουν δικαίωμα συνταξιοδότησης με τη συμπλήρωση 35 ετών ασφάλισης, ανεξαρτήτως ορίου ηλικίας ..." ενώ με την παρ. 8 του άρθρου 2 του ίδιου νόμου ορίσθηκε ότι "8.

Οι διατάξεις των προηγούμενων παραγράφων δεν καταλαμβάνουν όσους έχουν θεμελιώσει ή θα θεμελιώσουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα, με βάση ευνοϊκότερες διατάξεις των οικείων ασφαλιστικών οργανισμών, όπως ισχύουν μετά το Ν. 2084/1992, επιφυλασσομένων των διατάξεων του παρόντος που αφορούν τον υπολογισμό της σύνταξης.".

Από τις πιο πάνω διατάξεις συνάγεται, ότι όσοι είχαν ασφαλισθεί στο ΤΑΠ - ΟΤΕ (του οποίου οιονεί καθολικός διάδοχος είναι ήδη το ΙΚΑ - ΕΤΑΜ), πριν την 31.12.1982 και συμπλήρωσαν συντάξιμη υπηρεσία 25 τουλάχιστον ετών μετά την 31.12.1997, δηλαδή από το έτος 1998 και εντεύθεν, θεμελιώνουν δικαίωμα πλήρους συνταξιοδότησης είτε με τη συμπλήρωση 35 ετών υπηρεσίας (χωρίς όριο ηλικίας) είτε μετά τη συμπλήρωση 25 τουλάχιστον ετών συντάξιμης υπηρεσίας εφόσον έχουν συμπληρώσει το 60ο (και πλέον) έτος ηλικίας.

Τα προαναφερόμενα όρια ηλικίας συνταξιοδότησης δεν ισχύουν όμως στις περιπτώσεις όπου οι εργαζόμενοι που εμπίπτουν στις παραπάνω διατάξεις".. .απολύονται χωρίς δική τους υπαιτιότητα ..." (§ 6 του άρθρου 10 του ν. 1092/1990), ευεργέτημα που συντρέχει, μεταξύ άλλων, όταν η απόλυση γίνεται για υπηρεσιακούς λόγους, λόγω βούλησης του εργοδότη, συμπλήρωσης του συντάξιμου χρόνου ή ορίου ηλικίας (πρβλ.

Ολ.ΑΠ 30/2005). Εξάλλου στην §1 του άρθρου 1 του ν. 1358/1983 προβλέπεται ότι "1. Αναγνωρίζεται ως χρόνος ασφάλισης για την προσαύξηση του ποσού της σύνταξης που χορηγούν οι οργανισμοί κύριας και επικουρικής ασφάλισης αρμοδιότητας του Υπουργείου Κοινωνικών Ασφαλίσεων, ο χρόνος της στρατιωτικής υπηρεσίας στις Ένοπλες Δυνάμεις, στα Σώματα Ασφαλείας, καθώς και στο Λιμενικό και στο Πυροσβεστικό Σώμα που υπηρέτησαν ως κληρωτοί ή έφεδροι οι ασφαλισμένοι των οργανισμών αυτών.

Από το χρόνο υπηρεσίας που διανύθηκε με την ιδιότητα του μόνιμου ή εθελοντή ή ανακαταταγμένου δεν αναγνωρίζονται περισσότερα από τρία χρόνια. Κατ` εξαίρεση, ο χρόνος της στρατιωτικής υπηρεσίας, σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις του παρόντος νόμου, υπολογίζεται και για τη θεμελίωση του συνταξιοδοτικού δικαιώματος λόγω γήρατος, εφόσον ο ασφαλισμένος έχει συμπληρώσει το 58ο έτος της ηλικίας του και έχει πραγματοποιήσει 3.600 ημέρες εργασίας.

Οι διατάξεις της ισχύουσας νομοθεσίας που εξαιρούν από τον υπολογισμό για τη θεμελίωση του δικαιώματος το χρόνο της στρατιωτικής υπηρεσίας δεν εφαρμόζονται για τους ασφαλισμένους που αναγνωρίζουν το χρόνο αυτό σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις του παρόντος νόμου ή έχουν αναγνωρίσει το χρόνο αυτό με εξαγορά σύμφωνα με άλλες διατάξεις." ενώ, κατά το άρθρο 4 του ίδιου νόμου, προβλέπεται ότι "Γενικές ή ειδικές διατάξεις ευνοϊκότερες από το νόμο αυτόν εξακολουθούν να ισχύουν μόνο για όσους είναι ασφαλισμένοι μέχρι τη δημοσίευσή του στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως και εφόσον αυτοί υποβάλουν σχετική αίτηση μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία μέχρι την 31.12.1985.

Εξαιρούνται και διατηρούνται σε ισχύ οι διατάξεις του άρθρου 8 του Ν. 2054/1952, όπως αυθεντικά ερμηνεύτηκε από το άρθρο 34 του Ν.Δ. 2961/1954". Με βάση τα δεδομένα αυτά δεν είναι (κατά τον κανόνα) δυνατή η προσμέτρηση του χρόνου στράτευσης για τη θεμελίωση του συνταξιοδοτικού δικαιώματος, λόγω γήρατος, πριν το 58ο έτος της ηλικίας.

Η μη δυνατότητα αυτή δεν επηρεάζεται από το ότι ο χρόνος της στρατιωτικής θητείας των υπαλλήλων του ΟΤΕ, που υπηρέτησαν αυτήν, ενόσω ήταν υπάλληλοι, θεωρείται χρόνος πραγματικής υπηρεσίας, αφού οι παραπάνω διατάξεις του ΓΚΠ δεν τροποποίησαν τις διατάξεις του ασφαλιστικού δικαίου των ασφαλισμένων στο ΤΑΠ - ΟΤΕ. (AΠ 462/2016).

Εξάλλου, προκειμένου να καταστεί δυνατή η δραστική μείωση του μόνιμου προσωπικού της ΟΤΕ ΑΕ, ορίσθηκε, με το άρθρο 74§§1, 2 και 3 του ν. 3371/2005, ότι:... "1. Στο μόνιμο προσωπικό του Ο.Τ.Ε. που, σύμφωνα με τις διατάξεις του ισχύοντος Γενικού Κανονισμού Προσωπικού του Ο.Τ.Ε., απολύεται αυτοδίκαια και υποχρεωτικά μέχρι 31.12.2012 και συνταξιοδοτείται μέχρι την ίδια ημερομηνία από το Τ.Α.Π. - Ο.Τ.Ε, το οποίο επιθυμεί να υπαχθεί στις διατάξεις του παρόντος άρθρου, αναγνωρίζεται τόσος πλασματικός χρόνος ασφάλισης όσος απαιτείται για το σκοπό θεμελίωσης δικαιώματος άμεσης λήψης σύνταξης.

Για τον υπολογισμό του αναγνωριζόμενου χρόνου το προσωπικό θεωρείται ως υπηρετούν μέχρι τη συμπλήρωση του προς απόλυση ορίου ηλικίας ή του πραγματικού χρόνου υπηρεσίας που προβλέπονται από το Γενικό Κανονισμό Προσωπικού Ο.Τ.Ε. ή των προϋποθέσεων άμεσης λήψης σύνταξης κατά τις ισχύουσες διατάξεις. Ο αναγνωριζόμενος χρόνος εξικνείται μέχρι την επέλευση της πρώτης χρονικά εκ των ανωτέρω περιπτώσεων. 2.

Το μόνιμο προσωπικό του Ο.Τ.Ε., που εμπίπτει στις διατάξεις του παρόντος άρθρου και επιθυμεί να υπαχθεί σε αυτές πρέπει να υποβάλει έγγραφη αίτηση απόλυσης εντός προθεσμίας τριών μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος άρθρου. Η ανωτέρω αίτηση δεν ανακαλείται, με την επιφύλαξη των διατάξεων της παραγράφου 5 του παρόντος άρθρου.

Η απόλυση συντελείται εντός προθεσμίας δώδεκα μηνών από τη λήξη της προαναφερόμενης προθεσμίας, 3. Η απόφαση αναγνώρισης και υπολογισμού του αναγνωριζόμενου χρόνου μέχρι τη συμπλήρωση του προς απόλυση ορίου ηλικίας ή του πραγματικού χρόνου υπηρεσίας, που προβλέπονται από το Γενικό Κανονισμό Προσωπικού ή των προϋποθέσεων άμεσης συνταξιοδότησης κατά τις ισχύουσες διατάξεις, εκδίδεται από το Τ.Α.Π. - Ο.Τ.Ε..

Ανάλογη απόφαση αναγνώρισης πλασματικού χρόνου ασφάλισης εκδίδεται από το Ταμείο Αρωγής Προσωπικού Ο.Τ.Ε. για τους Κλάδους Επικουρικής Ασφάλισης και Αρωγής ... Ο κατά τα ανωτέρω αναγνωριζόμενος χρόνος ασφάλισης λογίζεται ως πραγματικός χρόνος κύριας και επικουρικής ασφάλισης (Κλάδος Επικουρικής Ασφάλισης και Κλάδος Αρωγής) και συνυπολογίζεται για τη θεμελίωση δικαιώματος άμεσης λήψης σύνταξης, καθώς και για τον υπολογισμό του ποσού της κύριας σύνταξης, της επικουρικής σύνταξης και της εφάπαξ χορηγίας.

Οι αντιστοιχούσες εισφορές υπολογίζονται κατά περίπτωση με βάση τις τακτικές αποδοχές, όπως αυτές διαμορφώνονται κατά τον τελευταίο μήνα εξόδου του εργαζόμενου. Στις ανωτέρω περιπτώσεις, μετά την αναγνώριση του απαιτούμενου χρόνου ασφάλισης, η θεμελίωση του δικαιώματος άμεσης λήψης σύνταξης κατά πλάσμα δικαίου λογίζεται συντελούμενη την επομένη της απόλυσης, οι δε παροχές λόγω συνταξιοδότησης αρχίζουν έκτοτε να καταβάλλονται".

Είναι σαφές ότι οι αμέσως παραπάνω διατάξεις τροποποίησαν, (για τους ασφαλισμένους που ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής τους και υπέβαλαν σχετική αίτηση), τις προϋποθέσεις συνταξιοδότησης. Από αυτές συνάγεται ακόμη, ότι σκοπός του νόμου ήταν η αναγνώριση πλασματικού χρόνου ασφάλισης για το προσωπικό που δεν είχε συμπληρώσει τις προϋποθέσεις άμεσης λήψης σύνταξης, ανεξάρτητα από το εάν είχε θεμελιώσει ή όχι συνταξιοδοτικό δικαίωμα.

Αυτό επιβεβαιώνεται από την τελευταία παράγραφο του ίδιου παραπάνω άρθρου σύμφωνα με την οποία "... 5. Σε περίπτωση που παρά την προσθήκη του αναγνωριζόμενου πλασματικού χρόνου, ο απολυθείς δεν θεμελιώνει δικαίωμα άμεσης λήψης σύνταξης, η γενόμενη απόλυση ανακαλείται και ο απολυθείς επανέρχεται στην υπηρεσία από την οποία αποχώρησε, λόγω απολύσεως εντός μηνός από της κοινοποιήσεως σε αυτόν του σχετικού εγγράφου.

Ο χρόνος που ο κατά τα ανωτέρω απολυθείς παραμείνει εκτός υπηρεσίας δεν είναι χρόνος πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας...". Επομένως στις διατάξεις του άρθρου 74 του ν. 3371/2005 δεν θα μπορούσαν να υπαχθούν όσοι είχαν ήδη θεμελιώσει αξίωση άμεσης λήψης της σύνταξης και όσοι, ούτε θεμελίωναν συνταξιοδοτικό δικαίωμα ούτε δικαίωμα άμεσης λήψης σύνταξης, έως το έτος 2012.

Πρέπει να σημειωθεί ότι η εθελουσία αποχώρηση προϋποθέτει καταγγελία εκ μέρους του εργοδότη, η οποία αποβλέποντας στην εξυπηρέτηση των επιχειρηματικών και λειτουργικών αναγκών του εργοδότη, αποτελεί γεγονός που λαμβάνει χώρα "χωρίς υπαιτιότητα" του αποχωρούντος προσωπικού. Επομένως, η καταγγελία της σύμβασης εκ μέρους της ΟΤΕ ΑΕ, θα αρκούσε αφ` εαυτής για τη θεμελίωση άμεσου δικαιώματος λήψης σύνταξης σε όλες τις περιπτώσεις όπου οι αποχωρούντες είχαν θεμελιώσει δικαίωμα σύνταξης (25ετία ή τον τυχόν, μικρότερο προβλεπόμενο χρόνο για ειδικές κατηγορίες αναπήρων, μητέρων ανήλικων τέκνων κ.λπ.), πλην όμως δεν είχαν συμπληρώσει την αναγκαία ηλικία συνταξιοδότησης (μέχρι την οποία αναστέλλεται κατά τις κείμενες διατάξεις η καταβολή της σύνταξης).

Για αυτούς, επομένως, δεν θα απαιτούνταν η αναγνώριση πλασματικού χρόνου ασφάλισης και έτσι οι εν λόγω αποχωρούντες θα εξαιρούνταν από την εφαρμογή του άρθρου 74§1 η εφαρμογή του οποίου προϋποθέτει ότι είναι αναγκαία η αναγνώριση πλασματικού χρόνου για την πλήρωση των προϋποθέσεων "άμεσης λήψης σύνταξης".

Παράλληλα η εν λόγω διάταξη, λόγω του εξαιρετικού της χαρακτήρα, δεν θα μπορούσε να εφαρμοστεί ούτε ανάλογα. Επομένως, η χρήση του όρου "άμεση λήψη σύνταξης" αντί "θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος", δεν ήταν τυχαία αλλά πρέπει να συσχετισθεί με την αμέσως παραπάνω περίπτωση να έχουν συμπληρωθεί μεν τα αναγκαία συντάξιμα έτη όχι όμως και το αναγκαίο όριο ηλικίας συνταξιοδότησης.

Να σημειωθεί, ότι εφόσον η καταγγελία της σύμβασης ήταν ανυπαίτια δεν θα έπρεπε να λαμβάνονται υπόψη τα όρια ηλικίας συνταξιοδότησης για κανένα από τους απολυόμενους υπαλλήλους. Αυτό θα καθιστούσε εντελώς περιττή τη θέσπιση ως ορίου αναγνώρισης πλασματικού χρόνου "του πραγματικού χρόνου υπηρεσίας που προβλέπεται από το ΓΚΠ" (35 έτη κατά κανόνα), αφού τα 35 έτη υπηρεσίας θα περιλαμβάνουν 25 τουλάχιστον έτη πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας.

Επομένως η θεμελίωση δικαιώματος "άμεσης λήψη σύνταξης" έχει ως σκοπό όχι (μόνο) τη θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος, αλλά κυρίως τη συμπλήρωση των προϋποθέσεων πραγματικής καταβολής της (ΑΠ 462/2016). Στη προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη δέχθηκε κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του τα ακολούθα ουσιώδη καθόσον αφορά τους ερευνώμενους αναιρετικούς λόγους: "...Ο ενάγων προσλήφθηκε στις 20-7-1977 από την εναγόμενη, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, και εντάχθηκε στον τεχνικό κλάδο, εξελίχθηκε δε βαθμολογικά μέχρι το βαθμό του Τ/Α, ενώ οι εργασιακή του σχέση διεπόταν από το Γενικό Κανονισμό Προσωπικού του ΟΤΕ, ο οποίος έχει ισχύ νόμου.

Με τη διάταξη του άρθρου 74 του Ν. 3371/2005 θεσπίστηκε η εθελούσια αποχώρηση του μονίμου προσωπικού της εναγόμενης, που αφορούσε το μόνιμο προσωπικό της, το οποίο απολύετο αυτοδίκαια και υποχρεωτικά μέχρι τις 31-12-2012. Με την παρ. 2 του άρθρου 74 του πιο πάνω νόμου ορίστηκε ότι το μόνιμο προσωπικό που εμπίπτει στις διατάξεις του νόμου και επιθυμεί την υπαγωγή του στο πρόγραμμα της εθελούσιας εξόδου πρέπει να υποβάλλει έγγραφη αίτηση απόλυσης, η οποία δεν ήταν δεκτική ανάκλησης, εντός προθεσμίας τριών μηνών από την έναρξη ισχύος του πιο πάνω άρθρου και η απόλυση θα συντελείτο εντός προθεσμίας 12 μηνών από τη λήξη της προαναφερθείσας προθεσμίας, ήτοι μέχρι τις 15-10- 2006.

Ο ενάγων υπέβαλε στις 22-9-2005 αίτηση στην εναγόμενη προκειμένου να υπαχθεί στο πρόγραμμα εθελούσιας εξόδου σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη του άρθρου 74 του Ν. 3371/2005, η οποία, όμως, απορρίφθηκε από την εναγόμενη. Ωστόσο ο ίδιος άσκησε την από 14-12- 2006 αγωγή του μαζί με άλλους συναδέλφους του, με την οποία ζητούσε να υποχρεωθεί η εναγόμενη να προβεί σε δήλωση βουλήσεως με περιεχόμενο την απόλυσή του, σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις της εθελούσιας εξόδου, η οποία έγινε δεκτή με την 1608/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, και καταδικάστηκε η εναγόμενη σε δήλωση βουλήσεως με περιεχόμενο την καταγγελία της σύμβασης εργασίας του.

Κρίθηκε, επίσης, με την ως άνω απόφαση, ότι η παράλειψη της εναγόμενης, να κάνει δεκτή την αρχική περί εθελούσιας εξόδου αίτηση του ενάγοντος, δεν συνιστά αδικοπραξία και παράνομη προσβολή της προσωπικότητάς του αλλά απλή παράβαση των όρων της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας του. Η εναγόμενη συμμορφούμενη με το διατακτικό της εν λόγω απόφασης κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος στις 22-8-2007 και του απονεμήθηκε σύνταξη γήρατος από 23-8-2007 (βλ. την 24/18-12-2007 απόφαση του ΤΑΠ-ΟΤΕ). Με την παραπάνω αμετάκλητη απόφαση, η οποία αποτελεί δεδικασμένο που δεσμεύει το παρόν δικαστήριο, κρίθηκε ότι η εναγόμενη έπρεπε να καταγγείλει τη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος κατ' εφαρμογή του άρθρου 74 του Ν. 3371/2005 γενομένης δεκτής της σχετικής αίτησής του.

Συνεπώς, ο ενάγων έπρεπε να απολυθεί στις 15-10-2006, όπως ζήτησε με την αίτησή του, αφού ενέπιπτε στις διατάξεις του παραπάνω νόμου. Ο ισχυρισμός της εναγόμενης, τον οποίο παραδεκτά προέβαλε πρωτοδίκως και επαναφέρει με τις εμπρόθεσμα κατατεθείσες προτάσεις της....ότι η παραπάνω απόφαση 1608/2007 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών έκρινε με δύναμη δεδικασμένου ότι η παράλειψή της να αποδεχθεί την αίτηση του ενάγοντος για απόλυσή του δεν συνιστά αδικοπραξία (και παράνομη προσβολή της προσωπικότητας αυτού), αποκλείοντας με την κρίση του αυτή την ύπαρξη αδικοπραξίας, βάση στην οποία ο ενάγων στηρίζει την ένδικη αγωγή του.

Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, προεχόντως ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού με την ένδικη αγωγή του ο ενάγων, όπως προαναφέρθηκε στηρίζει το αίτημά του κυρίως στην ενδοσυμβατική ευθύνη της εναγόμενης ως υπόχρεη να καταγγείλει τη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος κατ' εφαρμογή του άρθρου 74 του ν. 3371/2005.

Απορριπτέος, επίσης είναι και ο παραδεκτά προταθείς ισχυρισμός της περί συνυπολογισμού κέρδους και ζημίας που, επίσης, παραδεκτά επαναφέρει με τις προτάσεις της προς υπεράσπιση κατά της έφεσης, καθόσον στην κρινόμενη περίπτωση δεν συντρέχει το συστατικό στοιχείο του ισχυρισμού αυτού, ήτοι της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ ζημίας και κέρδους, που απορρέει από τη διάταξη του άρθρου 298 ΑΚ, αφού η συνταξιοδότηση του ενάγοντος γίνεται από το ΤΑΠ-ΟΤΕ και όχι από την εναγόμενη, η οποία άλλωστε του κατέβαλε το νόμιμο μισθό του για τις υπηρεσίες που της προσέφερε κατά την επίδικη χρονική περίοδο, ώστε το επικαλούμενο από αυτή κέρδος του (ενάγοντος) απορρέει από τη σύμβασή του εργασίας, που έχει αυτοτελή σκοπό, σε σχέση με εκείνο της αποζημίωσης, και έτσι αυτό δεν μπορεί να συνυπολογισθεί στη ζημία, αφού η ένδικη αποζημίωση δεν αποτελεί κέρδος αλλά ένδικη αξίωση του ήδη αμετάκλητα κριθέντος προδικαστικού ζητήματος της ενδοσυμβατικής ευθύνης της εναγόμενης, προερχόμενη από την παράλειψη καταγγελίας της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας του κατά το σύστημα της εθελούσιας αποχώρησης από την υπηρεσία της.

Περαιτέρω, με τον μοναδικό λόγο της κρινόμενης έφεσής του ο ενάγων ισχυρίζεται, ότι έσφαλε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που απέρριψε την αγωγή του δεχόμενο την ένσταση καταχρηστικής άσκησης του σχετικού δικαιώματος του ως ουσιαστικά βάσιμη. Με την εν λόγω ένστασή της... η εναγόμενη ισχυρίστηκε ότι "ο ενάγων ελάμβανε ως μισθοδοσία κατά το επίδικο διάστημα ποσό ανώτερο από αυτό που ισχυρίζεται ότι του οφείλουμε λόγω μη καταβολής συντάξεως αλλά επίσης ότι ο ίδιος με ενέργειές του αποδέχθη στο παρελθόν ρητώς ότι μετά την έκδοση της υπέρ αυτού αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου, ουδεμία αξίωση έχει από τον ΟΤΕ σχετικά με τα εργασιακά του δικαιώματα" και ότι ο ενάγων αποδέχθηκε την απόφαση αυτή παραιτούμενος από την άσκηση ενδίκων μέσων κατ' αυτής, επί πλέον δε επικαλέστηκε την από 22-8-2007 αίτηση του ενάγοντος, την οποία αυτός κατέθεσε μετά την έκδοση της άνω απόφασης, με την οποία ζητεί να υπαχθεί στις διατάξεις του άρθρου 74 του ν. 3371/2005 και να απολυθεί και δηλώνει ότι διατελεί σε πλήρη γνώση ότι σε περίπτωση που για οποιοδήποτε λόγο το ΤΑΠ -ΟΤΕ αρνηθεί να του καταβάλλει σύνταξη από την ημερομηνία απόλυσής του, θα επανέλθει στον ΟΤΕ, ενώ ο χρόνος της απουσίας του θα θεωρηθεί χρόνος αδείας άνευ αποδοχών και πέρα αυτού ουδεμία άλλη αξίωση έχει από τον ΟΤΕ για τον ανωτέρω λόγο.

Ο ισχυρισμός αυτός της εναγόμενης είναι απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος, καθόσον τα ιστορούμενα περιστατικά και αληθή υποτιθέμενα δεν μπορούν να στηρίξουν κατάχρηση εκ του άρθρου 281 ΑΚ. Άλλωστε σε κάθε περίπτωση ο ισχυρισμός αυτός είναι και ουσιαστικά βάσιμος, διότι από το περιεχόμενο της επικαλούμενης αίτησης του ενάγοντος προκύπτει ότι η δήλωσή του ότι" ουδεμία άλλη αξίωση έχω από τον ΟΤΕ για τον ανωτέρω λόγο" αφορά την περίπτωση κατά την οποία το ΤΑΠ-ΟΤΕ αρνηθεί να του χορηγήσει σύνταξη, για το λόγο δε αυτό δηλώνει ότι δεν έχει αξιώσεις κατά της εναγόμενης ΟΤΕ ΑΕ και δεν αφορά την ένδικη αξίωση.

Κατόπιν αυτών το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του απέρριψε την ένδικη αγωγή, δεχόμενο ως νόμιμη και ουσιαστικά βάσιμη την παραπάνω ένσταση της εναγόμενης περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος του, έσφαλε κατά την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων ......".

Με το άρθ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ο ως άνω λόγος αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, αν αυτός εφαρμοσθεί, αν και κατά τα γενόμενα δεκτά με την απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν υπάρχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αντίθετα, αν αυτός δεν εφαρμοσθεί, μολονότι συντρέχουν, κατά τις παραδοχές της απόφασης, οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλ.

με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΑΠ 1123/2013). Εξάλλου, κατά το άρθρο 914 ΑΚ: "Όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής η ανθρώπινη συμπεριφορά που αποτελεί στοιχείο αδικοπραξίας, μπορεί να συνίσταται και σε παράλειψη. Η τελευταία, όμως, για να οδηγήσει σε υποχρέωση αποζημίωσης πρέπει να είναι παράνομη.

Τούτο συμβαίνει, όταν ο υπαίτιος παραλείπει να προβεί σε θετική ενέργεια, στην οποία υποχρεούται από το νόμο, τη δικαιοπραξία, την καλή πίστη και τις κρατούσες αντιλήψεις από προηγούμενη συμπεριφορά του ή από το γενικό πνεύμα του δικαίου (ΑΠ 174/2005). Περαιτέρω, υπαίτια ζημιογόνος, πράξη ή παράλειψη με την οποία παραβιάζεται σύμβαση, μπορεί, εκτός από την αξίωση από τη σύμβαση να επιστηρίξει και αξίωση αποζημίωσης από αδικοπραξία, αν χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη θα ήταν παράνομη, ως αντικείμενη στο, από το δίκαιο, κατά το άρθρο 914 ΑΚ, επιβαλλόμενο καθήκον του να μη ζημιώνει κάποιος, υπαίτια, άλλον, χωρίς να απαιτείται προς τούτο κάποιο άλλο στοιχείο (Ολ.

ΑΠ 967/1973, ΑΠ 484/2006, ΑΠ 1734/2013).

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα ιστορούμενα στον πρώτο λόγο αναίρεσης (κατά το δεύτερο σκέλος) η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, την από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια, για παραβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου (330 ΑΚ) με την αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη δέχθηκε ότι αυτή ευθύνεται προς αποζημίωση λόγω παράβασης συμβατικής υποχρέωσης χωρίς συγχρόνως να δέχεται ότι η παράβαση αυτή είναι υπαίτια, ώστε να θεμελιώνεται ευθύνη προς αποζημίωση. Ο λόγος αυτός είναι βάσιμος για παραβίαση του άρθρου 330 ΑΚ, γιατί πράγματι από τις παραπάνω παραδοχές δεν προκύπτει η συνδρομή της υπαιτιότητας, που αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την αποζημίωση. Η παραδοχή ότι υπήρξε "απλή παράβαση των όρων της σύμβασης" δεν συνεπάγεται άνευ άλλου τινός και υποχρέωση για αποζημίωση χωρίς το στοιχείο της υπαιτιότητας.

Ο προβλεπόμενος από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης, ιδρύεται αν από τις πραγματικές παραδοχές του δικαστηρίου της ουσίας οι οποίες συνιστούν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόσθηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της, αν δηλαδή γεννώνται αμφιβολίες για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου από το δικαστήριο της ουσίας.

Ο αναιρετικός αυτός λόγος αναφέρεται σε πλημμέλειες που σχετίζονται με τη διατύπωση του αποδεικτικού πορίσματος, με την παράθεση, δηλαδή, των περιστατικών που αποδείχθηκαν και δεν ιδρύεται όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην ανάλυση, στάθμιση, συσχετισμό και αξιολόγηση των αποδείξεων και την αιτιολόγηση της εξαγωγής από αυτές του αποδεικτικού πορίσματος, αρκεί τούτο να εκτίθεται πλήρως, σαφώς και χωρίς αντιφάσεις (AΠ 2260/2009).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 562 παρ.4,όπως αυτή αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του Ν.4335/2015,ΦΕΚ Α 87 (Έναρξη ισχύος, σύμφωνα με το άρθρο ένατο παρ.2 του αυτού άρθρου και νόμου από 1.1.2016), "Κατ' εξαίρεση ο Αρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως, λόγο αναίρεσης από εκείνους που αναφέρονται στους αριθμούς 1,4, 14, 16, 17 και 19 του αριθμ. 559".

Στην προκειμένη περίπτωση, κατά πρόταση του Εισηγητή (άρθρο 562 παρ.4 ΚΠολΔ) , από τις ως άνω παραδοχές προκύπτει, κατ' αυτεπάγγελτη έρευνα, λόγος αναιρέσεως της προσβαλλομένης από το άρθρο 559 αριθ.19 ΚΠολΔ, δεδομένου ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του ενώ δέχεται ότι έλαβε μισθούς κατά το χρονικό διάστημα που κατά τους ισχυρισμούς του ενάγοντος έπρεπε να καταβληθεί η σύνταξη, εν τούτοις έκρινε την αγωγή ως ουσία βάσιμη χωρίς να αναφέρει υπαιτιότητα της αναιρεσείουσας και χωρίς να προσδιορίζει ζημία της αναιρεσιβλήτου.

Και ενώ δέχεται ότι υπήρξε ζημία κατά το ποσό της σύνταξης που θα ελάμβανε κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, εν τούτοις δεν αναφέρει (μνημονεύει) ποιο ποσό μισθών έλαβε κατά το ως άνω χρονικό διάστημα για να εξευρεθεί τι ακριβώς δικαιούται δηλαδή αν υπάρχει διαφορά μεταξύ μισθού και συντάξεως. Ενόψει αυτών το Εφετείο κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα μη διαλαμβάνοντας στην απόφασή του σαφείς, επαρκείς αιτιολογίες, που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο.

Επομένως, ο παραπάνω λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ.19 ΚΠολΔ είναι βάσιμος. Κατά το άρθρο 281 ΑΚ "Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής καλή πίστη "θεωρείται η συμπεριφορά του χρηστού και συνετού ανθρώπου, που επιβάλλεται κατά τους συνηθισμένους τρόπους ενεργείας, ενώ ως κριτήριο των "χρηστών ηθών" χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου.

Για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής δεν αρκεί καταρχήν μόνη η επί μακρό χρόνο αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμα του, ούτε η καλόπιστη πεποίθηση του υπόχρεου ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα κατ` αυτού ή ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί, ούτε κατ` ανάγκην από την άσκησή του να δημιουργούνται απλώς δυσμενείς ή και αφόρητες επιπτώσεις για τον υπόχρεο, αλλά απαιτείται κατά περίπτωση συνδυασμός των ανωτέρω και γενικώς η συνδρομή ιδιαίτερων περιστάσεων, αναγομένων στη συμπεριφορά τόσο του δικαιούχου όσο και του υπόχρεου, εφόσον όμως αυτή του τελευταίου τελεί σε αιτιώδη σχέση με εκείνη του δικαιούχου και δεν είναι άσχετη με αυτήν, ώστε η άσκηση του δικαιώματος να αποβαίνει αντίθετη στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ΑΠ 462/2016).

Η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ έχει έντονο το χαρακτήρα δημοσίας τάξεως, διότι αποβλέπει στην καταπολέμηση της κακοπιστίας στις συναλλαγές και γενικά κατά την ενάσκηση κάθε δικαιώματος και συνεπώς δεν αποκλείεται να εφαρμοσθεί και στην περίπτωση άσκησης δικαιωμάτων που απορρέουν από άλλες, επίσης δημοσίας τάξεως, διατάξεις, όπως είναι οι αξιώσεις των εργαζομένων.

Ειδικότερα καταχρηστική, κατά την ως άνω διάταξη, άσκηση του δικαιώματος του μισθωτού από την σύμβαση εργασίας, συντρέχει και στην περίπτωση αντιφατικής συμπεριφοράς του τελευταίου, ιδίως όταν αυτή συνιστά προσχεδιασμένο τέχνασμα για την επίτευξη πρόσθετου οφέλους (ΑΠ 610/2017,ΑΠ 2137/2009). Με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης (κατά το πρώτο σκέλος αυτού), η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη την εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, πλημμέλεια με την αιτίαση ότι κατ'εσφαλμένη ερμηνεια και εφαρμογή του νόμου απέρριψε ισχυρισμό της περί καταχρηστικής άσκησης του ενδίκου δικαιώματος του αναιρεσίβλητου Ειδικότερα είχε ισχυρισθεί ότι, η διεκδίκηση από τον αναιρεσίβλητο των ποσών των συντάξεων που δεν έλαβε κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, κατά το οποίο ελάμβανε τις προβλεπόμενες από τις οικείες κανονιστικές ρυθμίσεις υπέρτερες των ποσών των συντάξεων αποδοχές, αντίκειται στις επιταγές της καλής πίστης (ΑΚ 281, 288).

Και τούτο διότι: α) η αναιρεσείουσα και ο αναιρεσίβλητος, μετά την έκδοση της 1608/2007 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, παραιτήθηκαν αμφότεροι από το δικαίωμα προσβολής της με ένδικα μέσα, όπως προκύπτει από την 3237/2007 έκθεση παραίτησης από τα ένδικα μέσα, προκειμένου να τελεσιδικήσει αύτη και να καταστεί δυνατή η καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως της αναιρεσείουσας (άρθρο 949 ΚΠολΔ), και β) προς δε, δήλωσε ο αναιρεσίβλητος με την από 22.08.2007 σχετική αίτησή του προς την αναιρεσείουσα ότι "Κατόπιν της δημοσίευσης της υπ` αριθ. 1608/2007 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ...

ζητώ να υπαχθώ στις διατάξεις του άρθρου 74 του Ν. 3371/2005 (ΦΕΚ 178/14.7.2005) στις οποίες εμπίπτω και να απολυθώ από τον ΟΤΕ, σύμφωνα με τον ως άνω Νόμο ... . Διατελώ, επίσης, σε πλήρη γνώση ότι σε περίπτωση που για οποιοδήποτε λόγο το ΤΑΠ-ΟΤΕ αρνηθεί να μου καταβάλει σύνταξη από την ημερομηνία απόλυσής μου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 74 του Ν. 3371/2005, θα επανέλθω στον ΟΤΕ, ενώ ο χρόνος της απουσίας μου θα θεωρηθεί ως χρόνος άδειας άνευ αποδοχών.

Πέραν αυτού, ουδεμία άλλη αξίωση έχω από τον ΟΤΕ για τον ανωτέρω λόγο". Ότι, το κέρδος που αποκόμισε ο αναιρεσίβλητος είναι άμεση συνέπεια του ζημιογόνου γεγονότος και αντίκειται αυτό και στην αρχή της καλής πίστης αλλά και σε βασικούς κανόνες της κοινωνικής ασφάλισης που βρίσκουν έκφραση και στις κανονιστικές διατάξεις που διέπουν την χορήγηση συντάξεων (άρθρο 63 παρ. 1 ν. 2676/1999, άρθρο 23 παρ. 2 Καταστατικού ΤΑΠ-ΟΤΕ), κατά τους οποίους: "...οι συνταξιούχοι λόγω γήρατος φορέων κυρίας ασφάλισης που αναλαμβάνουν εργασία, υπόκεινται στους εξής περιορισμούς:

α) για όσους δεν έχουν συμπληρώσει το 55° έτος της ηλικίας τους αναστέλλεται η καταβολή της σύνταξης ή των συντάξεων, κυρίων και επικουρικών..." ότι άλλωστε και με τη διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 του καταστατικού του ΤΑΠ-ΟΤΕ, διακόπτεται η παροχή σύνταξης σε συνταξιούχο που επαναπροσλαμβάνεται στον ΟΤΕ, οποτεδήποτε και με οποιαδήποτε ιδιότητα, με μισθό και αποκλείεται η δυνατότητα να λαμβάνει ο εργαζόμενος για το ίδιο χρονικό διάστημα παράλληλα με τις αποδοχές του και σύνταξη.

Ο ισχυρισμός για καταχρηστική άσκηση της επίδικης αξίωσης, επαναφέρθηκε με την έφεση, είχε δε προταθεί και πρωτοδίκως με δήλωση που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την πρωτόδικη απόφαση πρακτικά όπως τούτο προκύπτει από την παραδεκτή, κατ` άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ επισκόπηση τους. Με την ως άνω απορριπτική της ενστάσεως του 281 ΑΚ κρίση του το Εφετείο Αθηνών εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 281, 288 ΑΚ σε συνδυασμό με τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 63 παρ.1 Ν. 2676/1999 και 23 παρ.2 Καταστατικού ΤΑΠ-ΟΤΕ, διότι τα ως άνω πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε, αρκούσαν για την θεμελίωση της ενστάσεως του 281 ΑΚ. (ΑΠ 610/2017, ΑΠ 462/2016) Επομένως ο τέταρτος λόγος αναίρεσης (κατά το πρώτο αυτού σκέλος) από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ είναι βάσιμος.

Επομένως, πρέπει, κατά παραδοχή των παραπάνω αναφερομένων λόγων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών αναρετικών λόγων Κατ` ακολουθίαν, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλο δικαστή (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 12 παρ. 4 Ν. 4055/2012 και το άρθρο 65 παρ. 1 Ν. 4139/2013) και να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στην δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 3621/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών (4ου Τμήματος)

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο συγκροτούμενο από άλλο δικαστή.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 12 Ιουνίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 25 Σεπτεμβρίου 2018.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ