Supreme Court allows appeal against debt restructuring ruling, finding permanent insolvency and fault elements met by law.

Απόφαση 1431 / 2018 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1431/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Κιουρκτσόγλου - Πετρουλάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ειρήνη Καλού, Σοφία Ντάντου, Χρήστο Βρυνιώτη και Γεώργιο Χοϊμέ, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 16 Μαρτίου 2018, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ΝΠΔΔ με την επωνυμία "ΤΑΜΕΙΟ ΠΑΡΑΚΑΤΑΘΗΚΩΝ ΚΑΙ ΔΑΝΕΙΩΝ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την Ανδριανή Κατσαρού, Πάρεδρο ΝΣΚ, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Κ. Π. του Τ. και 2) Γ. θυγ. Ι. Τ., Κ. Π., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Λαγό.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22-2-2014 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Μυτιλήνης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 28/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 41/2017 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Μυτιλήνης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 4-5-2017 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Σοφία Ντάντου, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του ν. 3869/ 2010 ("Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων..."), όπως το άρθρο αυτό ίσχυε και εφαρμόζεται στην προκείμενη υπόθεση πριν αντικατασταθεί με το άρθρο 1 παρ. 1 της ΥΠΟΠΑΡ. Α.4 του άρθρου 2 του ν. 4336/2015 (ΦΕΚ 94/Α/14-8-2015) που καταλαμβάνει, σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου 2 της ΥΠΟΠΑΡ.

Α.4 του άρθρου 2 του ίδιου νόμου, τις αιτήσεις που υποβάλλονται μετά την έναρξη ισχύος του, ορίζεται ότι "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή.

Την ύπαρξη δόλου αποδεικνύει ο πιστωτής". Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, απαραίτητη προϋπόθεση για την υπαγωγή στο ρυθμιστικό πεδίο εφαρμογής του ν. 3869/2010 είναι ο οφειλέτης να έχει περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη (και γενική) αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών του. Ο ν. 3869/2010 θεωρεί δεδομένη την έννοια του δόλου από τη γενική θεωρία του αστικού δικαίου.

Στο πεδίο του τελευταίου ο δόλος, ως μορφή πταίσματος, προβλέπεται στη διάταξη του άρθρου 330 ΑΚ, με την οποία ορίζεται ότι "ο οφειλέτης ενέχεται, αν δεν ορίστηκε κάτι άλλο, για κάθε αθέτηση της υποχρέωσής του από δόλο ή αμέλεια, δική του ή των νόμιμων αντιπροσώπων του. Αμέλεια υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές".

Η εν λόγω διάταξη θεσπίζει δύο μορφές πταίσματος, το δόλο και την αμέλεια. Ενώ όμως δίνει ορισμό της αμέλειας, τον προσδιορισμό του δόλου αφήνει στην επιστήμη και τη νομολογία. Ή έννοια του δόλου, όπως γίνεται δεκτή και στο πεδίο του αστικού δικαίου, συμπίπτει με εκείνη του άρθρου 27 παρ.1 ΠΚ, που ορίζει ότι "με δόλο (με πρόθεση) πράττει όποιος θέλει την παραγωγή των περιστατικών που κατά το νόμο απαρτίζουν την έννοια κάποιας αξιόποινης πράξης• επίσης όποιος γνωρίζει ότι με την πράξη του ενδέχεται να παραχθούν αυτά τα περιστατικά και το αποδέχεται".

Η τελευταία αυτή διάταξη διακρίνει το δόλο σε άμεσο και ενδεχόμενο. Ορίζει δε ότι με άμεσο δόλο πράττει αυτός που "θέλει" την παραγωγή του εγκληματικού αποτελέσματος, καθώς και εκείνος που δεν επιδιώκει μεν αυτό, προβλέπει όμως ότι τούτο αποτελεί αναγκαία συνέπεια της πράξης του και, παρά ταύτα, δεν αφίσταται αυτής.

Αντίθετα, με ενδεχόμενο δόλο πράττει εκείνος που προβλέπει το εγκληματικό αποτέλεσμα ως δυνατή συνέπεια της πράξης του και το "αποδέχεται". Η διάταξη αυτή ισχύει και για τις ενοχές άλλων κλάδων του ενοχικού δικαίου και έτσι αποκτά γενικότερη σημασία που ξεπερνά το πλαίσιο της ευθύνης από προϋφιστάμενη ενοχή.

Περαιτέρω, από τη διατύπωση της παρ. 1 εδάφ. α' του άρθρου 1 του ν. 3869/2010 προκύπτει ότι το στοιχείο του δόλου αναφέρεται στην "περιέλευση" του οφειλέτη σε κατάσταση μόνιμης (και γενικής) αδυναμίας πληρωμών. Επομένως, το στοιχείο του δόλου δύναται να συντρέχει τόσο κατά το χρόνο ανάληψης της οφειλής όσο και κατά το χρόνο μετά την ανάληψη αυτής.

Ο δόλος πρέπει να αντιμετωπίζεται κατά τον ίδιο τρόπο είτε είναι αρχικός είτε είναι μεταγενέστερος. Το κρίσιμο ζήτημα είναι το περιεχόμενο του δόλου και όχι ο χρόνος που αυτός εκδηλώθηκε. Στην περίπτωση της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 3869/2010, ο οφειλέτης ενεργεί δολίως όταν με τις πράξεις ή παραλείψεις του επιδιώκει την αδυναμία των πληρωμών του ή προβλέπει ότι οδηγείται σε αδυναμία πληρωμών και δεν αλλάζει συμπεριφορά, αποδεχόμενος το αποτέλεσμα αυτό.

Ειδικότερα, πρόκειται για τον οφειλέτη εκείνον ο οποίος καρπούται οφέλη από την υπερχρέωσή του με την απόκτηση κινητών ή ακινήτων, πλην όμως είτε γνώριζε κατά την ανάληψη των χρεών ότι είναι αμφίβολη η εξυπηρέτησή τους, είτε από δική του υπαιτιότητα βρέθηκε μεταγενέστερα σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών (ΑΠ 286/2017, ΑΠ 153/2017, ΑΠ 65/2017).

Η τελευταία περίπτωση συντρέχει και όταν ο οφειλέτης, εν γνώσει του, χειροτερεύει την οικονομική του θέση με τρόπο που δεν συνάδει με την περιουσία του, το εισόδημά του και τη γενικότερη θέση του και, συγκεκριμένα, όταν δεν φροντίζει για τη διατήρηση του ενεργητικού της περιουσίας του και τη σωστή διαχείρισή του ή όταν προβαίνει σε κατασπατάληση του εισοδήματός του ή των περιουσιακών του στοιχείων, με αποτέλεσμα να μειώνει τη δυνητική ροή ρευστότητας που διαθέτει.

Εξάλλου, όπως έχει ήδη αναφερθεί, ο δόλος του οφειλέτη πρέπει να συνδέεται με την πρόκληση της μόνιμης (και γενικής) αδυναμίας να εξοφλήσει τα χρέη του, δηλαδή η πρόκληση της μόνιμης αδυναμίας πρέπει να οφείλεται σε δόλο του. Όπως, εξάλλου, προκύπτει από την πρόβλεψη του εδαφίου β' της παρ. 1 του ίδιου άρθρου 1 του ν. 3869/2010, σύμφωνα με την οποία την ύπαρξη του δόλου αποδεικνύει ο πιστωτής, το επιλαμβανόμενο της υπόθεσης Δικαστήριο ερευνά την ύπαρξη του δόλου όχι αυτεπαγγέλτως, αλλά, όπως είναι αυτονόητο και γι' αυτό παραλείφθηκε στο νόμο, κατά πρόταση πιστωτή, ο οποίος πρέπει να προτείνει τον εν λόγω ισχυρισμό κατά τρόπο ορισμένο, ήτοι με σαφή έκθεση των γεγονότων που τον θεμελιώνουν (πρβλ.

άρθρ. 262 παρ. 1 ΚΠολΔ), και να τον αποδείξει (ΑΠ 286/2017, ΑΠ 153/2017, ΑΠ 65/2017). Ο δόλος αποτελεί αόριστη νομική έννοια και, άρα, ελέγχεται αναιρετικά η απόφαση του Δικαστηρίου της ουσίας για το αν τα περιστατικά που έγιναν ανελέγκτως δεκτά απ' αυτό υπάγονται ή όχι στη νομική έννοια του δόλου (ΑΠ 1299/2015), ήτοι ως πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθμ. 1 και 19 ΚΠολΔ (ή του άρθρου 560 αριθμ. 1 και 6 του ίδιου Κώδικα).

Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 14 του ν. 3869/2010, οι αποφάσεις του Δικαστηρίου υπόκεινται σε έφεση και αναίρεση σύμφωνα με το άρθρο 560 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Έτσι, κατά το άρθρο 560 αριθμ. 1 εδάφ. α' του Κώδικα αυτού, "κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των Πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών...".

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Στην περίπτωση που το Δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανέλεγκτα το Δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν και την υπαγωγή τους στο νόμο και ιδρύεται αυτός ο λόγος αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Με το λόγο αυτόν δεν επιτρέπεται να πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ (ΑΠ 849/2007). Στην προκειμένη περίπτωση, το Μονομελές Πρωτοδικείο Μυτιλήνης, που δίκασε ως Εφετείο, με την προσβαλλόμενη 41/2017 απόφασή του, που εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ.

β' του ν. 3869/2010, 741 επ. ΚΠολΔ), δέχθηκε ανελέγκτως, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά! "...Περαιτέρω το εκκαλούν προέβαλε με τον σχετική λόγο της έφεσής της τον ισχυρισμό, ότι οι αιτούντες και ήδη εφεσίβλητοι δολίως περιήλθαν σε μόνιμη αδυναμία πληρωμών των οφειλών τους, αφού γνώριζαν κατά την ανάληψη των δανειακών υποχρεώσεών τους ότι αδυνατούν να τις εκπληρώσουν με βάση τις οικονομικές τους δυνάμεις.

Ο ανωτέρω ισχυρισμός, που αποτελεί ένσταση, τυγχάνει απορριπτέος ως αβάσιμος, καθώς η περιέλευσή τους σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής δεν οφείλεται σε δολιότητα. Ειδικότερα, ο ισχυρισμός του εκκαλούντος ότι κατά τον χρόνο ανάληψης των χρεών οι αιτούντες ανέλαβαν εν γνώσει τους υπερβολικές για τα εισοδήματά τους υποχρεώσεις και ότι ακολούθως η οικονομική τους αδυναμία οφείλεται στον υπερβολικό για τις δυνατότητές τους δανεισμό, τον οποίο οι ίδιοι επεδίωξαν γνωρίζοντας ότι δεν θα ήταν σε θέση να ανταπεξέλθουν στις υποχρεώσεις τους είναι απορριπτέος, καθώς πέραν του ότι στηρίζεται σε περιστατικά πρωθύστερα, αφού κατά το χρόνο του δανεισμού δεν περιέρχεται ο οφειλέτης σε αδυναμία πληρωμών, ακόμη και αν είναι βέβαιη η πρόβλεψή της από τον υπερβολικό δανεισμό, σε κάθε περίπτωση ο δανειολήπτης που αιτείται τη λήψη δανείου δεν έχει την ευχέρεια να υποχρεώσει τον πιστωτή να αποδεχθεί την πρότασή του, αντιθέτως οι τράπεζες έχουν τη δυνατότητα να πληροφορούνται προηγουμένως μέσω των διατραπεζικών συστημάτων και της μηχανογραφικής μεταξύ τους επικοινωνίας, που έχουν καθιερώσει, αλλά και από στοιχεία που ζητούν από τον επίδοξο πιστούχο τις δυνατότητές του προς αποπληρωμή των δανείων, καθώς επίσης και να διαπιστώνουν και τυχόν λοιπές δανειακές υποχρεώσεις του σε άλλες τράπεζες ή την εν γένει οικονομική του συμπεριφορά μέσω του διατραπεζικού συστήματος Τειρεσίας.

Δολιότητα θα μπορούσε να υπάρξει μόνο εάν ο δανειολήπτης εξαπάτησε τους υπαλλήλους της τράπεζας προσκομίζοντας πλαστά στοιχεία ή αποκρύπτοντας υποχρεώσεις που για οποιονδήποτε λόγο δεν έχουν καταχωρηθεί στις βάσεις δεδομένων που αξιοποιούν οι τράπεζες για την οικονομική συμπεριφορά των υποψήφιων πελατών τους, περιστατικά που δεν επικαλείται εν προκειμένω το εκκαλούν, ούτε και προέκυψαν από οποιοδήποτε στοιχείο.

Προσθέτως, κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου, ο δανειολήπτης δεν έχει καμία εξουσία διαμορφώσεως ή τροποποιήσεως των όρων των δανειακών συμβάσεων που συνάπτονται με τις τράπεζες. Δηλαδή, πρόκειται περί συμβάσεων προσχωρήσεως προς εκτέλεση των οποίων αυτές, αφού εκτιμήσουν ορισμένες παραμέτρους στο πρόσωπο του δανειολήπτη και βαθμολογήσουν την πιστοληπτική του ικανότητα, χορηγούν το τραπεζικό προϊόν.

Εν τούτοις με επίκληση της ιδίας συμβάσεως οι τράπεζες μεταστρέφουν την άποψή τους και προβάλλουν, αβάσιμα όμως, δολιότητα του δανειολήπτη. Ο υπερβολικός δανεισμός τέλος, ο οφειλόμενος σε κακό υπολογισμό των οικονομικών δυνατοτήτων του πιστούχου, δεν δύναται να αποτελέσει στοιχείο του απαιτούμενου από τη διάταξη του άρθρου 1 του ν. 3869/2010 δόλου.

Εξάλλου, δεν νοείται δολιότητα του οφειλέτη-αιτούντος κατά τον χρόνο ανάληψης των χρεών πριν τον Αύγουστο του 2010, οπότε ψηφίσθηκε ο εφαρμοστέος νόμος, όπως συμβαίνει στην προκείμενη περίπτωση, αφού το σύνολο των δανειακών υποχρεώσεων των αιτούντων αναλήφθηκε πριν το έτος 2010, καθόσον πριν το παραπάνω χρονικό σημείο λόγω της μη ύπαρξης σχετικού νομικού ερείσματος περί απαλλαγής από αυτά, οι αιτούντες δεν ήταν δυνατόν να είχαν άλλη πεποίθηση παρά μόνο την πληρωμή αυτών (χρεών).

Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε τα ίδια ως άνω δεν έσφαλε και ο περί του αντιθέτου λόγος της κρινόμενης έφεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Από την ανωμοτί κατάθεση του πρώτου αιτούντος που εξετάστηκε στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης και από όλα ανεξαίρετα τα έγγραφα, που οι διάδικοι επικαλούνται και νόμιμα προσκομίζουν έστω και για πρώτη φορά ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (ΚΠολΔ 765) ακόμη και αν δεν πληρούν όλα τους όρους του νόμου (ΚΠολΔ 744 και 759 παρ. 3, βλ.

ΑΠ 411/2012 Αρμ. 2013.474), αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο πρώτος και η δεύτερη των αιτούντων, ηλικίας αντίστοιχα 40 και 42 ετών κατά το χρόνο συζήτησης της υπόθεσης στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, είναι σύζυγοι και γονείς δύο ανήλικων τέκνων ηλικίας 11 και 9 ετών αντιστοίχως κατά τον ως άνω αναφερόμενο χρόνο.

Ο πρώτος υπηρετεί στην Ελληνική Αστυνομία με το βαθμό του Αστυνόμου Α' στο Α.Τ. ... και η δεύτερη είναι δημόσιος υπάλληλος απασχολούμενη στο Δήμο Λέσβου με την ειδικότητα του Διοικητικού - Οικονομικού. Διαμένουν στον ... σε μονοκατοικία συνολικού εμβαδού 158,01 τ.μ. (105,34 τ.μ. κύριοι χώροι + 52,67 τ.μ. βοηθητικοί χώροι), η οποία ανήκει κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου στον καθένα και αποτελεί την κύρια κατοικία τους, η αντικειμενική αξία της οποίας εκτιμάται στο ποσό των 98.968,77 ευρώ (βλ.

φύλλο υπολογισμού αντικειμενικής αξίας). Οι καθαρές μηνιαίες αποδοχές του πρώτου των αιτούντων ανέρχονται στο ποσό των 1.423,38 ευρώ καθαρά, από τα οποία παρακρατείτο το ποσό των 729,45 ευρώ για τη δόση του στεγαστικού δανείου από το καθ' ου, ενώ το εισόδημα της δεύτερης των αιτούντων είναι 1.037,55 ευρώ, από τα οποία παρακρατείτο το ποσό των 367,91 ευρώ για τη δόση του στεγαστικού δανείου από το καθ' ου.

Για την κάλυψη δε των βιοτικών αναγκών των αιτούντων και των ανήλικων τέκνων τους, υπολογιζομένων των εξόδων μαθημάτων λογοθεραπείας και ειδικής αγωγής για τη μία τους κόρη, η οποία έχει διαγνωστεί με διάχυτη αναπτυξιακή διαταραχή - αυτισμό (βλ. την από 26-02-2014 πιστοποίηση αναπηρίας σε ποσοστό 67% και λοιπές γνωματεύσεις), λαμβανομένων υπόψη και των οικονομικών συνθηκών, που όλοι οι πολίτες βιώνουν, απαιτείται το ποσό των 1.700,00 ευρώ, όπως προκύπτει και από την αντίστοιχη λίστα του Υπουργείου Οικονομικών, σχετικά με τα ελάχιστα έξοδα διαβίωσης μιας τετραμελούς οικογένειας.

Κατά συνέπεια, σε συνδυασμό και με τη μεγάλη μείωση του οικογενειακού εισοδήματος των αιτούντων, το οποίο από το έτος ανάληψης του δανείου μέχρι σήμερα απώλεσαν το συνολικό ποσό των 9.500 ευρώ περίπου ετησίως (βλ. προσκομιζόμενα εκκαθαριστικά εισοδήματος), τα οποία με βεβαιότητα δεν αναμένεται να αποκατασταθούν ή έστω να αυξηθούν τα επόμενα έτη, λόγω των συνεχώς δυσχερών οικονομικών μέτρων και της δημοσιονομικής κατάστασης της χώρας που ολοένα και χειροτερεύει, οι αιτούντες περιήλθαν χωρίς δόλο σε αδυναμία πληρωμής του συνόλου των χρηματικών οφειλών τους, κάτι που στο παρελθόν έπρατταν καλόπιστα και με σχετική ευκολία.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι σε χρόνο προγενέστερο του έτους από την κατάθεση της ενδίκου αιτήσεως, οι αιτούντες χωρίς να έχουν πτωχευτική ικανότητα, είχαν αναλάβει από το καθ' ου τα παρακάτω χρέη: Ο πρώτος των αιτούντων ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ' αριθ. 21510 σύμβασης στεγαστικού δανείου το ποσό των 136.281,42 ευρώ και η δεύτερη των αιτούντων ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ' αριθ. 21511 σύμβασης στεγαστικού δανείου το ποσό των 69.514,62 ευρώ.

Για την ανωτέρω δανειακή σύμβαση, έχει εγγραφεί σε βάρος της παρακάτω αναφερόμενης κύριας κατοικίας των αιτούντων η από 7-05-2011 προσημείωση υποθήκης για το ποσό των 210.000,00 ευρώ, η οποία έχει εγγραφεί στον τόμο 84 και αρ. 518. Περαιτέρω, η κινητή και ακίνητη περιουσία των αιτούντων περιλαμβάνει: Α. Ο πρώτος αιτών διαθέτει: 1.

σε ποσοστό 50% πλήρους κυριότητας εξ' αδιαιρέτου μια μονοκατοικία συνολικού εμβαδού 158,01 τ.μ. (105,34 τ.μ. κύριοι χώροι + 52,67 τ.μ. βοηθητικοί χώροι), που βρίσκεται στον ..., αντικειμενικής αξίας 98.968,77 ευρώ, η οποία αποτελεί την κύρια κατοικία του, 2. σε ποσοστό 100% πλήρους κυριότητας το υπ' αριθμ. κυκλοφορίας ... Ι.Χ.ε.

όχημα μάρκας ..., έτους πρώτης κυκλοφορίας 2001, 1.498 κ.εκ. και αξίας 3.000 ευρώ. Β. Η δεύτερη αιτούσα διαθέτει: 1. σε ποσοστό 50% πλήρους κυριότητας εξ' αδιαιρέτου μία μονοκατοικία συνολικού εμβαδού 158,01 τ.μ. (105,34 τ.μ, κύριοι χώροι + 52,67 τ.μ. βοηθητικοί χώροι), που βρίσκεται στον ..., αντικειμενικής αξίας 98.968,77 ευρώ, η οποία αποτελεί την κύρια κατοικία της, 2.

σε ποσοστό 100% ψιλής κυριότητας, μία παλαιά οικία εμβαδού 75,53 τ.μ. που βρίσκεται στην ..., εμπορικής αξίας 10.000 ευρώ, 3. σε ποσοστό 100% ψιλής κυριότητας, μία αποθήκη εμβαδού 29,68 τ.μ. που βρίσκεται στην ..., εμπορικής αξίας 1.000 ευρώ, 4. σε ποσοστό 100% ψιλής κυριότητας, μία παλαιά οικία εμβαδού 75,00 τ.μ. που βρίσκεται στη θέση ...

Λέσβου, εντός κτήματος εμβαδού 6.000 τ.μ. που βρίσκεται στη θέση "...", εμπορικής αξίας 10.000 ευρώ, 5. σε ποσοστό 100% ψιλής κυριότητας, ένα κτήμα με ολίγα αμπέλια εμβαδού 4.000 τ.μ. που βρίσκεται στην ... στη θέση "...", εμπορικής αξίας 2.000 ευρώ, 6. σε ποσοστό 100% ψιλής κυριότητας, ένα ελαιόκτημα εμβαδού 500,00 τ.μ. που βρίσκεται στην ...

στη θέση "...", εμπορικής αξίας 500 ευρώ, 7. σε ποσοστό 100% πλήρους κυριότητας το υπ' αριθμ. ...59 Ι.Χ.Ε. όχημα μάρκας PEUGEOT 206, έτους πρώτης κυκλοφορίας 2001, 1.124 κ.εκ. αξίας 2.000 ευρώ. Από τα παραπάνω συνάγεται συντρέχει περίπτωση μόνιμης αδυναμίας πληρωμών και πληρούνται στο πρόσωπό τους οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή τους στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 και ειδικότερα σε αυτή του άρθρου 8 παρ. 2 και 9 παρ. 2, όπως αυτά ίσχυαν κατά τον χρόνο κατάθεσης της υπό κρίση αίτησης.

Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε τα ίδια ως άνω δεν έσφαλε και ο περί του αντιθέτου λόγος της κρινόμενης έφεσης ότι δεν συντρέχει μόνιμη αδυναμία πληρωμών είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Σύμφωνα με τα προαναφερόμενα και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος η έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της...".

Έτσι που έκρινε το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο παραβίασε ευθέως την ουσιαστική διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/2010 δεχόμενο λιγότερα στοιχεία από όσα ο νόμος απαιτεί, για την έννοια του δόλου του άρθρου 1 παρ. 1 εδ. 2 του ν. 3869/ 2010 και συγκεκριμένα ότι το στοιχείο του δόλου δεν συντρέχει κατά την ανάληψη του χρέους και ότι η υπερχρέωση δεν μπορεί να συνιστά στοιχείο του δόλου, καθόσον: 1) Απεναντίας και σύμφωνα με όσα στην εν αρχή νομική σκέψη αναφέρθηκαν, το στοιχείο του δόλου δύναται να συντρέχει τόσο κατά τον χρόνο της οφειλής όσο και κατά τον χρόνο μετά την ανάληψη αυτής και 2) η υπερχρέωση αποτελεί στοιχείο του δόλου υπό ορισμένες προϋποθέσεις και ειδικότερα όταν ο οφειλέτης ενεργεί δολίως όταν καρπούται οφέλη από την υπερχρέωσή του με την απόκτηση κινητών ή ακινήτων, πλην, όμως, είτε γνώριζε κατά την ανάληψη των χρεών ότι είναι αμφίβολη η εξυπηρέτηση τους, είτε από δική του υπαιτιότητα βρέθηκε σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών (ΑΠ 755/2018, ΑΠ 286/2017, ΑΠ 153/2017 και ΑΠ 65/2017).

Επομένως ο δεύτερος από τον αριθ. 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης πρέπει να γίνει δεκτός, παρελκούσης της έρευνας του πρώτου λόγου αναίρεσης.

Μετά από αυτά πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλο Δικαστή, εκτός από εκείνον, που δίκασε προηγουμένως (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ), ενώ πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου στο καταθέσαν αναιρεσείον, σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 4 εδ. ε' ΚΠολΔ, όπως ισχύει και εφαρμόζεται στην προκείμενη υπόθεση μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο 3 του ν. 4335/2015, που ισχύει, κατ' άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 και 4 αυτού, για τα ένδικα μέσα, που κατατίθενται από 1-1-2016. Τέλος στην παρούσα απόφαση δεν περιλαμβάνεται διάταξη για δικαστικά έξοδα, κατά το άρθρο 746 ΚΠολΔ, έστω και αν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκούσιας δικαιοδοσίας, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 8 παρ. 6 εδ. β' του ν. 3869/2010 (ΑΠ 156/2018, ΑΠ 1208/2017).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 41/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Μυτιλήνης, που δίκασε ως Εφετείο.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλον Δικαστή, εκτός αυτού, που εξέδωσε την ως άνω απόφαση. Και Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στο καταθέσαν αναιρεσείον.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Ιουνίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Σεπτεμβρίου 2018.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ