Supreme Court partially allows appeal against fine, ruling lower court erred in calculating penalty amount under Art. 947 KPolD.

Απόφαση 1315 / 2020 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1315/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Λέκκα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Καγκάνη, Αλτάνα Κοκκοβού, Αγγελική Τζαβάρα και Θωμά Γκατζογιάννη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 3 Δεκεμβρίου 2018, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "F. A.E.", που εδρεύει στο 6ο χιλιόμετρο λεωφόρου ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Εταιρείας με την επωνυμία "J. P. N.V.", που εδρεύει στο Βέλγιο και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Εταιρείας με την επωνυμία "J. – C. Φ. Α.Ε.Β.Ε." που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Henning Voelkel και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14/6/2011 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2542/2014 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1578/2017 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 16/11/2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 παρ.2, 498 παρ.1, 568 παρ.1, 2, 4 και 576 παρ.1 έως 3 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί, ή δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ' αυτήν, κάποιος διάδικος, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης.

Αν τη συζήτησή της επέσπευσε έγκυρα ο απολειπόμενος διάδικος, κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς, ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι. Στην προκείμενη περίπτωση, κατά τη συζήτηση της από 16-11-2017 αίτησης αναίρεσης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "F.

A.E.", κατά της 1578/2017 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, στη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, η αναιρεσείουσα δεν εκπροσωπήθηκε με οποιοδήποτε νόμιμο τρόπο από πληρεξούσιο δικηγόρο. Από τα προσκομιζόμενα, από τις αναιρεσίβλητες, αντίγραφα του δικογράφου της ένδικης αίτησης αναίρεσης, προκύπτει ότι, ύστερα από παραγγελία, που συντάχθηκε στο τέλος τούτων, του πληρεξουσίου δικηγόρου της αναιρεσείουσας Γεώργιου Μηταλούλη, ο οποίος είχε εκπροσωπήσει αυτή στο Εφετείο κατά την εκδίκαση της υπόθεσης, ο δικαστικός επιμελητής του Πρωτοδικείου Αθηνών Μάριος Τζάθας, επέδωσε σ' αυτές, στις 18-4-2018 και 11-1-2018, αντίστοιχα, την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, με κλήση για τη συζήτηση αυτής, όπως προκύπτει από την, κατ' άρθρο 139 παρ. 3 ΚΠολΔ, σχετική, πάνω σε κάθε επιδιδόμενο αντίγραφο, σημείωση αυτού.

Επομένως, η αναιρεσείουσα επισπεύδει τη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και, αφού αυτή δεν εμφανίστηκε στη συζήτηση, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της στο οικείο πινάκιο, κατά την ορισθείσα δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, πρέπει να συζητηθεί η υπόθεση σαν να ήταν και αυτή παρούσα (άρθρο 576 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Με την κρινόμενη από 16.11.2017 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 670 έως 676 ΚΠολΔ, 1578/2017 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Με την τελευταία απόφαση, έγινε δεκτή η έφεση που είχε ασκήσει η ήδη αναιρεσείουσα κατά της 2542/2014 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, μετά, δε, την εξαφάνισή της απόφασης αυτής και την εκδίκαση της αγωγής, το Εφετείο, δέχθηκε την αγωγή εν μέρει και υποχρέωσε την αναιρεσείουσα να καταβάλει στις αναιρεσίβλητες το ποσό των 30.000 ευρώ με τους νόμιμους τόκους. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 και 564 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Κατά το άρθρο 947 παρ.1 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή της με το ν. 4335/2015, "όταν ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να παραλείψει ή να ανεχθεί πράξη, το δικαστήριο, για την περίπτωση που παραβεί την υποχρέωσή του, απειλεί για κάθε παράβαση χρηματική ποινή έως 5.900 ευρώ υπέρ του δανειστή και προσωπική κράτηση έως ένα έτος.

Αν η απειλή της χρηματικής ποινής και της προσωπικής κράτησης δεν περιέχεται στην απόφαση που καταδικάζει τον οφειλέτη να παραλείψει ή να ανεχθεί πράξη, απαγγέλλεται από το μονομελές πρωτοδικείο. Το δικαστήριο αυτό είναι αρμόδιο να βεβαιώσει την παράβαση και να καταδικάσει στη χρηματική ποινή και στην προσωπική κράτηση...".

Η ανωτέρω διάταξη αποσκοπεί να υποχρεωθεί ο οφειλέτης να συμμορφωθεί προς το περιεχόμενο της απόφασης με την οποία απαγορεύθηκε η ενέργεια ορισμένης πράξης ή να ανεχθεί την παρέμβαση τρίτου. Η ύπαρξη κύρωσης υπό μορφή εξαναγκαστικών μέτρων πειθαναγκάζει τον οφειλέτη να αποδεχθεί την απόφαση, η οποία άλλως θα ήταν κενή περιεχομένου, εφόσον θα καθίστατο αδύνατη η υλοποίησή της και ο δανειστής δεν θα ικανοποιείτο μελλοντικά.

Για τον εξαναγκασμό του οφειλέτη σε εκπλήρωση της υποχρέωσής του για παράλειψη ή ανοχή ορισμένης πράξης, προβλέπονται ως μέσα (έμμεσης) αναγκαστικής εκτέλεσης, η χρηματική ποινή και η προσωπική κράτηση. Ως παράλειψη θεωρείται η υποχρέωση του οφειλέτη να απόσχει από ορισμένη ενέργεια, στην οποία άλλως θα προέβαινε, αν δεν υπήρχε ο συγκεκριμένος περιορισμός, Αντίθετα, ως ανοχή νοείται η υποχρέωση του οφειλέτη να υποστεί μια συγκεκριμένη ενέργεια, η οποία πηγάζει από το δανειστή και συνιστά δικαίωμα ενεργοποιούμενο και υλοποιούμενο.

Η παράβαση γίνεται είτε θετικώς με άμεση ενέργεια, είτε με απείθεια, ήτοι μη συμμόρφωση προς το περιεχόμενο της απόφασης. Τέτοια απόφαση συνιστά, μεταξύ άλλων, και η απόφαση που διατάζει ασφαλιστικό μέτρο και που εκδίδεται στο πλαίσιο προσωρινής ρύθμισης κατάστασης (άρθρο 731 ΚΠολΔ) (ΑΠ 292/1995). Εξάλλου, από την ανωτέρω διάταξη, προκύπτει ότι η διαδικασία της έμμεσης αυτής αναγκαστικής εκτέλεσης διέρχεται δύο στάδια και απαιτεί την έκδοση δύο δικαστικών αποφάσεων.

Κατά το πρώτο στάδιο, βεβαιώνεται με την απόφαση ότι ο οφειλέτης έχει νόμιμη ή δικαιοπρακτική υποχρέωση, να παραλείπει, ή να ανέχεται, ορισμένη πράξη, την οποία το δικαστήριο πρέπει να εξειδικεύει σαφώς και επαρκώς, ώστε το περιεχόμενο της επιτασσόμενης από αυτήν απαγόρευσης να γίνεται ευχερώς κατανοητό, όχι μόνο από τον οφειλέτη, αλλά και κάθε τρίτο, και, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα, το δικαστήριο απειλεί κατά του οφειλέτη και υπέρ του δανειστή, αθροιστικά, χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση για την περίπτωση που ο οφειλέτης παραβεί την υποχρέωσή του αυτή (ΑΠ 619/2019, ΑΠ 1257/2011), καθορίζοντας το ποσό της χρηματικής ποινής και το χρόνο της προσωπικής κράτησης.

Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το ύψος της χρηματικής ποινής και της προσωπικής κράτησης, εντός των οριζόμενων από τη διάταξη ορίων, είναι ανέλεγκτη αναιρετικώς, ως αναγόμενη στην ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, εν όψει των τεθέντων ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας πραγματικών περιστατικών (ΑΠ 1104/2007).

Κατά το δεύτερο στάδιο γίνεται διάγνωση της παράβασης. Το δικαστήριο, στο οποίο εισάγεται το αίτημα για την επιδίκαση της απειληθείσας χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης, πρέπει να κρίνει αν η παράβαση εκ μέρους του οφειλέτη, αντιστοιχεί με την υποχρέωση παράλειψης, που προκύπτει από την εκτελούμενη απόφαση.

Για τη διαπίστωση αυτή, συγκρίνει τη συμπεριφορά του οφειλέτη προς την απαγορευμένη κατά την απόφαση πράξη. Εάν κρίνει ότι η θετική ενέργεια του οφειλέτη αποτελεί παραβίαση της απορρέουσας από την πρώτη απόφαση υποχρέωσης προς παράλειψη ή ανοχή, βεβαιώνει την παράβαση και καταδικάζεται ο οφειλέτης στην καταβολή της χρηματικής ποινής και σε προσωπική κράτηση (ΑΠ 134/2015, ΑΠ 1274/2010).

Για την καταδίκη του οφειλέτη στις ποινές που απειλεί η απόφαση, το δικαστήριο οφείλει να διαπιστώσει, ότι αυτός παραβίασε τη διάταξη της πρώτης απόφασης από πρόθεση, η οποία θεωρείται ότι έχει συντελεσθεί, εφόσον ο οφειλέτης έλαβε γνώση της απαγγελθείσας απειλής χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης, με την προηγηθείσα επίδοση στον ίδιο της επιταγής προς εκτέλεση της πρώτης απόφασης (ΑΠ 1057/1996, ΑΠ 725/1996).

Κατά το δεύτερο αυτό στάδιο, το δικαστήριο δεσμεύεται από το δεδικασμένο της, κατά το πρώτο στάδιο, εκδοθείσας απόφασης. Το δεδικασμένο, μπορεί να είναι και προσωρινό, αν η σχετική απόφαση εκδόθηκε κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Εξαιτίας αυτού, δεν επιτρέπονται και είναι απαράδεκτοι ισχυρισμοί που τείνουν σε αμφισβήτηση των προϋποθέσεων, υπό τις οποίες υποχρεώθηκε ο οφειλέτης σε παράλειψη ή ανοχή.

Είναι δε διάφορο ζήτημα του ελέγχου της διαγνωστικής κρίσης του δικαστηρίου, κατά το στάδιο της βεβαίωσης της παράβασης, για την οποία απειλήθηκε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση, αν δηλαδή τα διαπιστωθέντα πραγματικά περιστατικά συνιστούν την παράβαση της διαταχθείσας υποχρέωσης προς παράλειψη ή ένοχη και επομένως αν αυτά ορθά υπήχθησαν στην ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ (ΑΠ 804/2018, ΑΠ 1593/2011, ΑΠ 854/2010, ΑΠ 284/2003).

Το δικαστήριο, στην περίπτωση αυτή, περιορίζεται στο να διαπιστώσει αν συντρέχει η περίπτωση της απαγγελίας ή μη της χρηματικής ποινής και της προσωπικής κράτησης, δηλαδή εάν ο οφειλέτης εκπλήρωσε ή δεν εκπλήρωσε την υποχρέωσή του να παραλείψει ή να ανεχθεί πράξη, όπως διατάχθηκε με τη σχετική δικαστική απόφαση (ΑΠ 527/2013).

Προϋπόθεση για να ζητηθεί η βεβαίωση της απείθειας και της παραβίασης της αρχικής απόφασης (του πρώτου σταδίου), η οποία αποτελεί και τον εκτελεστό τίτλο για την παράλειψη ή ανοχή, είναι η προηγούμενη κοινοποίηση της απόφασης αυτής, με επιταγή προς εκτέλεση, προς τον υπόχρεο σε παράλειψη ή ανοχή. Αυτό γιατί, θέμα παράβασης του διατακτικού της πρώτης απόφασης ανακύπτει, μόνο αν προηγήθηκε κοινοποίηση αντιγράφου του απογράφου της, με επιταγή προς εκτέλεση, με την οποία αρχίζει η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης.

Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 700 παρ.1 και 2 ΚΠολΔ, η απόφαση που διατάζει ασφαλιστικά μέτρα εκτελείται κατά τις διατάξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης, η εκτέλεση, δε, γίνεται χωρίς να εκδοθεί απόγραφο, με βάση αντίγραφο ή απόσπασμα που τα διατάζει και χωρίς να απαιτείται προηγούμενη κοινοποίηση αντιγράφου της.

Στις περιπτώσεις, όμως, των άρθρων 728 και 731 έως και 735 του ίδιου κώδικα, απαιτείται επίδοση επιταγής και δεν μπορεί να γίνει άλλη πράξη εκτέλεσης, πριν περάσουν είκοσι τέσσερις ώρες από την επίδοσή της. Επομένως και η εκτέλεση της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων, που διατάζει την παράλειψη ή ανοχή ορισμένης πράξης, στα πλαίσια της διάταξης του άρθρου 731 ΚΠολΔ, προϋποθέτει επίδοση της επιταγής κατά το άρθρο 700 παρ.2 ΚΠολΔ, χωρίς να αρκεί απλή επίδοση αντιγράφου της απόφασης, προς τη γνώση και τις νόμιμες συνέπειες.

Η επιταγή, δε, αυτή προς εκτέλεση, στον υπόχρεο σε παράλειψη ή ανοχή, πρέπει να αφορά τη συμπεριφορά του σε μεταγενέστερο της επιταγής χρονικό διάστημα, και τούτο διότι, πριν από την κοινοποίηση αντιγράφου της απόφασης με επιταγή, δεν μπορεί να νοηθεί παράβαση της απόφασης, και δη οφειλόμενη σε ενσυνείδητη απείθεια αυτού (ΑΠ 5930/2011, ΑΠ 854/2010).

Το στοιχείο τούτο, όπως συνάγεται από το συνδυασμό της ανωτέρω διάταξης και εκείνης του άρθρου 216 παρ. 1 στοιχ. α' ΚΠολΔ, αποτελεί και αναγκαίο στοιχείο του δικογράφου της αγωγής (ΑΠ 1116/1988), πρέπει, δε, να διαπιστώνεται η συνδρομή του και από το δικαστήριο και να αναφέρεται τούτο στην απόφασή του. Περαιτέρω, από την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, η οποία, κατά το μέρος που προβλέπει ποινές έχει χαρακτήρα κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον με αυτή θεσπίζεται ενοχή από αδικοπραξία (ΑΠ 619/2019, ΑΠ 134/2015, ΑΠ 1274/2010), προκύπτει ότι, για την καταδίκη του οφειλέτη, στην ποινή που απείλησε το δικαστήριο, με προηγούμενη απόφασή του, για την περίπτωση παράβασης των διατάξεων της, απαιτείται να έχει ο οφειλέτης πρόθεση να παραβεί τις διατάξεις της προηγούμενης αυτής απόφασης (ΑΠ 664/1994), απαλλάσσεται δε αυτός αν αποδείξει ότι η παράβαση οφείλεται όχι σε πρόθεση αλλά σε αμέλεια, μεταφερομένου έτσι σ' αυτόν του βάρους αποδείξεως των ανωτέρω.

Η πρόθεση συνίσταται στο ότι ο οφειλέτης, θέλει την παραγωγή των πραγματικών περιστατικών που συνιστούν αντικειμενικά την παραβίαση της ως άνω απόφασης, προβλέποντας και αποδεχόμενος ως αναγκαία ή ενδεχόμενη συνέπεια της συμπεριφοράς του, το ανωτέρω παράνομο αποτέλεσμα, χωρίς να απαιτείται και ειδική πρόθεση (σκοπός) παραβιάσεως της απόφασης (ΑΠ 1526/1999).

Η πρόθεση, όμως, ως γνώση και θέληση του παραπάνω αποτελέσματος, δεν έχει ανάγκη εξειδίκευσης των στοιχείων που τη συγκροτούν, αλλά αρκεί να αναφέρεται στην απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας, ότι ο οφειλέτης ενήργησε από πρόθεση ή να συνάγεται από τα εκτιθέμενα παραδοχή του δικαστηρίου περί ύπαρξης τέτοιας πρόθεσης (ΑΠ 54/2012, ΑΠ 1257/2011, ΑΠ 1664/2008).

Τέλος, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδρύεται ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι, να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. (ΟλΑΠ 1/1999).

Ως ζητήματα, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση, νοούνται μόνο οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν δηλαδή στη θεμελίωση ή κατάργηση του δικαιώματος που ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό, είτε ως αμυντικό μέσο (ΟλΑΠ 24/1992, ΑΠ 34/2016).

Ειδικότερα, ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε είτε αποκλείουν την εφαρμογή της. Ελλείψεις, δε, του νομικού συλλογισμού, αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ιδίως στην ανάλυση, στάθμιση, αιτιολόγηση του πορίσματος που εξάγεται από αυτές, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (ΟλΑΠ 15/2006, ΟλΑΠ 861/1984, ΑΠ 1376/2011).

Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική, αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Περαιτέρω, αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή στην κατάλυση του επίδικου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης, ώστε να μη μπορεί να ελεγχθεί αν σωστά εφάρμοσε το νόμο (ΟλΑΠ 15/2006, ΑΠ 793/2015, ΑΠ 360/2014).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης εφετειακής απόφασης (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), προκύπτει ότι, εκτιμώντας αυτή το σύνολο των μνημονευόμενων αποδεικτικών μέσων, που παραδεκτά επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη κρίση της, ως αποδειχθέντα, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Κατόπιν αιτήσεως των εναγουσών κατά της εναγομένης με ημερομηνία 23-7-2009 και αρ.

καταθ. 138462/11293/2009 εκδόθηκε κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων η υπ' αριθμ. 3147/2010 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών με την οποία διατάχθηκαν τα ακόλουθα: 1) Απαγορεύθηκε προσωρινά στην καθ' ης η κατοχή και διάθεση στην ελληνική αγορά καθώς επίσης και η εξαγωγή από την Ελλάδα φαρμακευτικού ιδιοσκευάσματος υπό μορφή πόσιμου διαλύματος ή υπό οποιαδήποτε μορφή, υπό την εμπορική ονομασία "MEMO FARMELLAS" ή υπό οποιαδήποτε άλλη εμπορική ονομασία, το οποίο περιέχει ως δραστική θεραπευτική ουσία τη χημική ουσία γκαλανταμίνη (ως υδροβρωμικό άλας), αναμεμειγμένη με φαρμακευτικώς αποδεκτούς φορείς, και προορίζεται για τη θεραπεία της νόσου Alzheimer (Αλτσχάϊμερ), 2) υποχρεώθηκε προσωρινά η καθ' ης όπως εντός 30 ημερών από την προς αυτήν επίδοση της απόφασης (των ασφαλιστικών μέτρων) αποσύρει από την αγορά κάθε φαρμακευτικό προϊόν, το οποίο έχει τα παραπάνω χαρακτηριστικά, παρερχομένης δε της εν λόγω προθεσμίας άπρακτης, διατάχθηκε η συντηρητική κατάσχεση κάθε ποσότητας τέτοιου φαρμάκου, 3) απειλήθηκε δε κατά της καθ' ης (εναγομένης) χρηματική ποινή ύψους 500 ΕΥΡΩ για κάθε παράβαση της παρούσας.

Στη συνέχεια οι ενάγουσες επέδωσαν την 21-4-2010 στην εναγομένη κεκυρωμένο αντίγραφο της παραπάνω απόφασης ασφαλιστικών μέτρων με επιταγή προς εκτέλεση και συμμόρφωση (βλ. την υπ' αριθμ. 9741Δ/21-4-2010 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών Ευγ. Καραγιάννη). Η εναγομένη όμως, αν και έλαβε γνώση της παραπάνω απόφασης, δεν συμμορφώθηκε προς τις παραπάνω διατάξεις.

Ειδικότερα με πρόθεση παρέβη περισσότερες φορές κατά το χρονικό διάστημα Ιούνιος 2010 - Απρίλιος 2011 τις παραπάνω διατάξεις. Σύμφωνα δε με τα στοιχεία που δημοσιοποίησε η Ομοσπονδία Συνεταιρισμών Φαρμακοποιών Ελλάδος (ΟΣΦΕ), η οποία είναι αναγνωρισμένο επαγγελματικό σωματείο που περιλαμβάνει το σύνολο των Συνεταιρισμών Φαρμακοποιών της χώρας, που εξυπηρετούν 6.000 φαρμακεία με πολλαπλές παραδόσεις φαρμάκων ημερησίως, και η οποία ΟΣΦΕ έχει αναπτύξει σύστημα άμεσης (on line) σύνδεσης για την ενημέρωση των μελών της αλλά και της φαρμακευτικής βιομηχανίας, για τη διακίνηση των φαρμακευτικών προϊόντων, σε 13 εδαφικές περιφέρειες πραγματοποιήθηκε μεγάλος αριθμός πωλήσεων του παραπάνω φαρμακευτικού συσκευάσματος με την εμπορική ονομασία "MEMO FARMELLAS".

Ειδικότερα στην περιοχή της Αθήνας πραγματοποίησε η εναγομένη 11 πωλήσεις, στην περιοχή του Πειραιά 11 πωλήσεις, στο υπόλοιπο Αττικής 11 πωλήσεις, στη Στερεά Ελλάδα 11 πωλήσεις, στην Πελοπόννησο και Νότιο Ιόνιο 11 πωλήσεις, στην Ήπειρο και Βόρειο Ιόνιο 11 πωλήσεις, στην περιοχή Θεσσαλίας 11 πωλήσεις, στη Δυτική Μακεδονία 8 πωλήσεις, στην περιοχή Κεντρικής Μακεδονίας 11 πωλήσεις, στην Ανατολική Μακεδονία 11 πωλήσεις, στη Θράκη 11 πωλήσεις, στην περιοχή Αιγαίου 10 πωλήσεις, και στην Κρήτη 3 πωλήσεις.

Συνολικά δε η εναγομένη παρέβη το διατακτικό της παραπάνω απόφασης 131 φορές. Ο ισχυρισμός της εναγομένης ότι είχε διαθέσει τα εν λόγω προϊόντα στις φαρμακαποθήκες και κατά τόπους φαρμακεία, και αληθής υποτιθέμενος δεν αναιρεί την ευθύνη της να αποσύρει άμεσα από την αγορά με δικές της ενέργειες, τα σχετικά εμπορεύματα, αφού με τον προαναφερθέντα ηλεκτρονικό μηχανισμό που διαθέτει ο ΟΣΦΕ ήταν ευχερής η διαπίστωση σε ποιες φαρμακαποθήκες και φαρμακεία ευρίσκοντο τα εν λόγω φάρμακα.

Ούτε άλλωστε αποδείχθηκε ότι η εναγομένη προέβη σε κάποια απαραίτητη ενέργεια ενημέρωσης των πελατών της (φαρμακαποθήκες και φαρμακεία) για την επιστροφή του παραπάνω φαρμάκου. Μάλιστα ο γενικός διευθυντής πωλήσεων της εναγομένης Κ. Ρ. με τα από 26-5-2010 και 8-2-2011 έγγραφά του, δηλαδή μετά την επίδοση της προαναφερθείσας απόφασης 3147/2010 (ασφ.

Μέτρα) γνωστοποιούσε προς τις φαρμακαποθήκες και κάθε ενδιαφερόμενο ότι το φάρμακο MEMO FARMELLAS κυκλοφορεί "νόμιμα, ελεύθερα και απρόσκοπτα". Επίσης από τα σχετικά πιστωτικά τιμολόγια επιστροφής, που η εναγομένη επικαλείται και προσκομίζει δεν μπορεί να συναχθεί προσπάθειά της για απόσυρση του εν λόγω φαρμάκου, καθόσον φαίνεται αυτό ως επιστραφέν με την ένδειξη "ληγμένα" και σε ορισμένες περιπτώσεις με άλλα άσχετα φάρμακα.

Συνεπώς δεν αποδείχθηκε ότι η εναγομένη προέβη σε συμμόρφωση προς το διατακτικό της προαναφερθείσας απόφασης. Οι ενέργειες της εναγομένης, όπως προαναφέρθηκαν, συνιστούν φυσική ενότητα ενέργειας και πρέπει αφού βεβαιωθούν οι παραβάσεις να καταδικασθεί σε μία χρηματική ποινή ύψους τριάντα χιλιάδων (30.000) ΕΥΡΩ".

Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο εξαφάνισε, κατά παραδοχή της έφεσης, την πρωτόδικη απόφαση που είχε κρίνει αντίθετα ως προς το ύψος της επιβλητέας χρηματικής ποινής, καθόσον είχε καθορίσει τούτο σε 65.500 ευρώ και δικάζοντας την αγωγή, δέχθηκε αυτήν εν μέρει κατά το ανωτέρω ποσό χρηματικής ποινής. Η αναιρεσείουσα, με τους κατωτέρω αναιρετικούς λόγους, όπως καθένας τούτων εξειδικεύεται, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση, την εκ του αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι στερείται νόμιμης βάσης, λόγω ασαφών, ανεπαρκών και αντιφατικών αιτιολογιών.

Οι αιτιάσεις που προβάλει με τους αναιρετικούς αυτούς λόγους είναι αβάσιμες. Ειδικότερα: α) το Εφετείο ρητά δέχεται ότι, οι αναιρεσίβλητες επέδωσαν στην αναιρεσείουσα κυρωμένο αντίγραφο, με επιταγή προς εκτέλεση, της, εκδοθείσας κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, 3147/2010 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία, το Δικαστήριο, αφού διαπίστωσε την υποχρέωση αυτής να παραλείπει την κατοχή και διάθεση του αναφερόμενου φαρμακευτικού σκευάσματος, απαγόρευσε σ' αυτήν να προβεί στην πράξη και επέβαλε σε βάρος της χρηματική ποινή για την περίπτωση παράβασης της απαγόρευσης.

Δεν ήταν αναγκαίο η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση να διαλάβει το περιεχόμενο της επιταγής προς εκτέλεση, όπως αβάσιμα αιτιάται, με το πρώτο μέρος του πρώτου αναιρετικού λόγου, η αναιρεσείουσα. Ούτε η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι η επιδοθείσα επιταγή προς εκτέλεση έχει διάφορο, του διατακτικού της απόφασης, περιεχόμενο, γεγονός που θα παρείχε σ' αυτήν λόγο ανακοπής κατά της επισπευδόμενης εκτέλεσης.

β) με σαφή αιτιολογία το Εφετείο, διατυπώνει την παραδοχή του, ότι η αναιρεσείουσα, κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, από Ιούνιο 2010 έως Απρίλιο 2011, πραγματοποίησε 131 πωλήσεις του επίδικου φαρμακευτικού σκευάσματος και συγκεκριμένα τον αναφερόμενο αριθμό πωλήσεων αυτού στις συγκεκριμένες περιφέρειες που μνημονεύονται, δεχόμενο ότι με αυτές παραβίασε την επιτασσόμενη με την απόφαση απαγόρευση.

Δεν χρειαζόταν να αναφέρει, για την πληρότητα της αιτιολογίας της, σε ποια ακριβώς πρόσωπα έγιναν οι πωλήσεις αυτές, φαρμακοποιούς ή πολίτες, ούτε τις ημερομηνίες που έγιναν, και ποιος αριθμός σκευασμάτων διατέθηκε, αφού μάλιστα η παράβαση στοιχειοθετείται με τις πωλήσεις που πραγματοποιήθηκαν και όχι με τον αριθμό των σκευασμάτων, ούτε ποιο ήταν το τίμημα κάθε πωληθέντος σκευάσματος, ούτε ποιο, ειδικότερα, πρόσωπο διεκπεραίωσε τις πωλήσεις αυτών.

Είναι σαφής η παραδοχή του Εφετείου ότι τις πωλήσεις πραγματοποίησε η αναιρεσείουσα, ώστε να στοιχειοθετείται η παράβαση από αυτήν της απόφασης και δεν ενδιαφέρει το συγκεκριμένο πρόσωπο το οποίο τέλεσε την πώληση.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος της αναίρεσης κατά το δεύτερο μέρος του, με τον οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος. γ) Είναι σαφής και πλήρης η αιτιολογία της προσβαλλόμενης, ότι, η αναιρεσείουσα πραγματοποίησε τις αναφερόμενες, παρά την απαγόρευση της απόφασης, πωλήσεις του φαρμακευτικού σκευάσματος και για την πληρότητα αυτής, δεν ήταν αναγκαίο να εξειδικεύει το λόγο για τον οποίο κατέληξε στην κρίση αυτή, όπως αβάσιμα υποστηρίζει με το τρίτο μέρος του πρώτου αναιρετικού λόγου η αναιρεσείουσα. δ) Η προσβαλλόμενη απόφαση, αφού περιγράφει ότι, με την 3147/2010 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, απαγορεύθηκε η κατοχή και διάθεση του φαρμακευτικού ιδιοσκευάσματος υπό μορφή πόσιμου διαλύματος ή υπό οποιαδήποτε μορφή με την εμπορική ονομασία " MEMO FARMELLAS" ή υπό οποιαδήποτε άλλη ονομασία, το οποίο περιέχει ως δραστική θεραπευτική ουσία τη χημική ουσία γκαλανταμίνη (ως υδροβρωμικό άλας), αναμειγμένη με φαρμακευτικούς αποδεκτούς φορείς και προορίζεται για τη θεραπεία της νόσου Alzheimer (Αλτσχάιμερ), δέχεται ακολούθως, ότι αποδείχθηκε, ότι η αναιρεσείουσα πραγματοποίησε τις πωλήσεις του "παραπάνω φαρμακευτικού σκευάσματος με την εμπορική ονομασία "MEMO FARMELLAS".

Συνεπώς, με την παραπομπή στην προηγηθείσα περιγραφή του φαρμακευτικού σκευάσματος, το Εφετείο, παραθέτει τη διαπίστωση ότι, τα πωληθέντα σκευάσματα, ταυτίζονται με εκείνα τα οποία αφορά η απαγόρευση, ιδιαίτερα ως προς τη δραστική χημική ουσία που περιέχουν και τη νόσο για τη θεραπεία της οποίας προορίζονται, ώστε να στηρίζεται η παραδοχή του, ότι η θετική πράξη της πώλησης, αντιστοιχεί με την υποχρέωση παράλειψης που προκύπτει από την εκτελούμενη απόφαση.

Κατ' ακολουθία, είναι αβάσιμη η αιτίαση, που προβάλλεται με το τέταρτο μέρος του πρώτου αναιρετικού λόγου, ότι το Εφετείο δεν βεβαιώνει στην απόφασή του, ότι τα πωληθέντα σκευάσματα που πωλήθηκαν περιέχουν τη δραστική θεραπευτική ουσία γκαλανταμίνη (ως υδροβρωμικό άλας), που προορίζεται για τη θεραπεία της νόσου Alzheimer, ώστε να συμπίπτει με το σκεύασμα του οποίου απαγορεύτηκε η διάθεση.

ε) Από τις εκτιθέμενες, στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, παραδοχές, με σαφήνεια συνάγεται ότι, το Εφετείο, δέχθηκε τη συνδρομή της προϋπόθεσης της πρόθεσης της αναιρεσείουσας για την παραβίαση της απαγορευτικής διάταξης της απόφασης. Τούτο προκύπτει από την αναφορά για τη γνώση του απαγορευτικού όρου, στηριζόμενη στην επίδοση κυρωμένου αντιγράφου της αναφερόμενης απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων και την παρά τη γνώση της αυτή μη συμμόρφωσή της προς τη σχετική διάταξη, αλλά συνάγεται, επίσης, και από την εκτιθέμενη συμπεριφορά του γενικού διευθυντή πωλήσεων αυτής, ο οποίος, μετά την επίδοση της απαγορεύουσας τη διάθεση απόφασης, γνωστοποιούσε στους ενδιαφερόμενους ότι το φάρμακο αυτό της αναιρεσείουσας κυκλοφορεί "νόμιμα, ελεύθερα και απρόσκοπτα".

Η σχετική αιτιολογία της απόφασης είναι πλήρης και αβάσιμα μέμφεται η αναιρεσείουσα με το έκτο μέρος του πρώτου λόγου της αναίρεσης, ότι με ελλιπή αιτιολογία απορρίφθηκε ο ισχυρισμός της, ότι από αμέλεια δεν συμμορφώθηκε με το διατακτικό της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων. στ) Όπως προαναφέρθηκε, η προσβαλλόμενη απόφαση, με σαφήνεια δέχεται ότι, τις απαγορευμένες πωλήσεις πραγματοποίησε η αναιρεσείουσα.

Μόνο, δε, στην παράλειψη της πώλησης του φαρμακευτικού σκευάσματος, παρά την απαγόρευση, στηρίζει την παράβαση της διάταξης της 3147/2010 απόφασης και την συνεπεία αυτής καταδίκη στην απειληθείσα χρηματική ποινή και όχι στη μη συμμόρφωση στην επιβληθείσα με την ίδια απόφαση υποχρέωσή της, να αποσύρει από την αγορά, κάθε φαρμακευτικό προϊόν το οποίο έχει τα χαρακτηριστικά που προαναφέρθηκαν.

Οι σχετικές αναφορές του Εφετείου, οι οποίες διατυπώνονται προς απόκρουση του ισχυρισμού της αναιρεσείουσας, ότι, ήδη είχε διαθέσει τα πωληθέντα σε φαρμακαποθήκες και κατά τόπους φαρμακεία, με τις επισημάνσεις ότι, και σ' αυτή την περίπτωση, δεν αναιρείται η ευθύνη της να αποσύρει με δικές της ενέργειες τα σχετικά εμπορεύματα, καθόσον τούτο ήταν ευχερές και ότι δεν αποδείχθηκε ότι η αναιρεσείουσα προέβη σε ενέργεια ενημέρωσης των πελατών της για επιστροφή του ένδικου φαρμάκου, πλεοναστικώς έχουν διατυπωθεί και δεν στηρίζουν το διατακτικό της απόφασής του.

ζ) Ενόψει όσων εκτέθηκαν, στην έρευνα του προηγούμενου αναιρετικού λόγου, η αιτίαση που προβάλλεται με το έβδομο μέρος του πρώτου λόγου της αναίρεσης, ότι η προσβαλλόμενη διαλαμβάνει αντιφατικές αιτιολογίες, ήτοι αφενός ότι τις πωλήσεις του φαρμακευτικού σκευάσματος πραγματοποίησε η ίδια και αφετέρου ότι, τις ποσότητες που πωλήθηκαν και θεμελιώνουν την παράβαση απαγόρευσης διάθεσης αυτού, είχε ήδη, πριν από την επίδοση αντιγράφου της απόφασης με επιταγή προς εκτέλεση, διαθέσει σε φαρμακαποθήκες και σε φαρμακεία, στηρίζεται σε εσφαλμένη βάση, καθόσον η προσβαλλόμενη δεν διαλαμβάνει τέτοια παραδοχή.

Επομένως, οι ερευνώμενοι ως άνω αναιρετικοί λόγοι από την επικαλούμενη πλημμέλεια του αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμοι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, δηλαδή κανόνας που ρυθμίζει τις βιοτικές σχέσεις, την κτήση δικαιωμάτων και τη γένεση υποχρεώσεων και επιβάλλει κυρώσεις (ΑΠ 1223/2015, ΑΠ 659/2015).

Στον κανόνα ουσιαστικού δικαίου περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα.

Η παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, δηλαδή με απόδοση στον κανόνα δικαίου έννοιας μη αληθινής ή μη αρμόζουσας, ή έννοιας περιορισμένης ή στενής, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013). Από την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, προέχουσα προϋπόθεση για την εφαρμογή της, είναι η ύπαρξη αξίωσης προς παράλειψη ή ανοχή πράξης, η οποία δεν καθορίζεται σ' αυτήν, αλλά την προϋποθέτει ως δεδομένη από το ουσιαστικό δίκαιο.

Η παράλειψη, δε, ή ανοχή, η εκπλήρωση των οποίων απαιτεί αποκλειστικά προσωπική συμπεριφορά του υπόχρεου οφειλέτη και δεν μπορεί να γίνει από τρίτο, αναφέρεται σε πράξη που ανάγεται στο μέλλον και όχι στο παρελθόν, γιατί σκοπός της διάταξης είναι η πρόληψη στο μέλλον της παράβασης και θεμελιώνεται σε δικαστική απόφαση (ΑΠ 1627/2018, ΑΠ 874/1979).

Η ανωτέρω διάταξη, δεν εφαρμόζεται όταν πρόκειται για άρση υφιστάμενης κατάστασης, αλλά η προς τούτο υποχρέωση θα εκτελεστεί, ανάλογα με τη δυνατότητα να εκτελεστεί η πράξη μόνο από τον οφειλέτη ή και από τρίτο, κατά τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 946 και 945 ΚΠολΔ. Έτσι, εάν ο οφειλέτης δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του να ενεργήσει πράξη, τότε, στην περίπτωση που η πράξη αυτή μπορεί να γίνει, όχι μόνο από αυτόν, αλλά και από τρίτο πρόσωπο, ο δανειστής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 945 παρ. 1 ΚΠολΔ, έχει δικαίωμα να επιχειρήσει την πράξη με δαπάνη του οφειλέτη.

Στην περίπτωση, όμως, κατά την οποία η πράξη, που αποτελεί το περιεχόμενο της υποχρέωσης, δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο, αλλά η επιχείρησή της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση του οφειλέτη, σύμφωνα με το άρθρο 946 παρ. 1 ΚΠολΔ, καταδικάζεται αυτός αυτεπαγγέλτως σε χρηματική ποινή έως πενήντα χιλιάδες ευρώ (και πριν την αντικατάσταση με το ν. 4335/2015 σε χρηματική ποινή 5.900 ευρώ) υπέρ του δανειστή και σε προσωπική κράτηση έως ένα έτος.

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι, η απειλή της χρηματικής ποινής για κάθε παραβίαση της απόφασης, αναφέρεται αποκλειστικά στην περίπτωση της διάταξης του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, που αφορά στην παράλειψη ή ανοχή πράξης η οποία απαιτεί αυτοπρόσωπη ενέργεια του υπόχρεου. και δεν εφαρμόζεται όταν διατάσσεται άρση υφιστάμενης παράνομης κατάστασης.

Εάν η πράξη που απαιτείται να γίνει για την άρση της κατάστασης, μπορεί να γίνει, όχι μόνο από τον οφειλέτη, αλλά και από τρίτο πρόσωπο, δεν απαγγέλλονται ποινές έμμεσης εκτέλεσης (χρηματική ποινή ή προσωπική κράτηση), αλλά καταδικάζεται ο οφειλέτης, να προβεί στην εκτέλεση της πράξης και εάν, νομίμως επιτασσόμενος προς τούτο, δεν συμμορφώνεται προς το περιεχόμενο της απόφασης, παρέχεται ευθέως, από τη διάταξη του άρθρου 945 ΚΠολΔ, δικαίωμα στο δικαιούχο, να εκτελέσει αυτός την πράξη με δαπάνες του οφειλέτη.

Εάν, δε, η πράξη αυτή μπορεί να γίνει μόνο από τον οφειλέτη, επιτάσσεται αυτός στην εκτέλεσή της και για την περίπτωση μη συμμόρφωσής του, καταδικάζεται αυτός, και δεν απειλούνται απλώς σε βάρος του, σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση, μέσα στα διαγραφόμενα από τη διάταξη αυτή όρια. Στην τελευταία περίπτωση, δεν απαιτείται, όπως αντίθετα προβλέπεται στη διάταξη του άρθρου 947 ΚΠολΔ, βεβαίωση της παράβασης της δικαστικής απόφασης, με νέα δικαστική απόφαση και καταδίκη στη χρηματική ποινή ή την προσωπική κράτηση, γιατί η καταδίκη έχει ήδη χωρήσει με την αρχική απόφαση με την οποία ο οφειλέτης υποχρεώθηκε σε εκτέλεση της πράξης.

Αυτή η απόφαση, αφότου καταστεί τίτλος εκτελεστός βάσει απογράφου, εκτελείται μετά την κοινοποίηση στον οφειλέτη επιταγής προς εκτέλεση και πάροδο της τριήμερης προθεσμίας του άρθρου 926 παρ. 1 ΚΠολΔ, με τα αναφερόμενα στη διάταξη του άρθρου 951 παρ. 1 του ίδιου κώδικα, μέσα (ΟλΑΠ 2/1995, ΑΠ 255/2005, ΑΠ 15/2000). Στην προκείμενη περίπτωση, με το πέμπτο μέρος του πρώτου λόγου της αναίρεσης, η αναιρεσείουσα, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την εκ του αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια, με την αιτίαση, ότι το Εφετείο, παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τη διάταξη του άρθρου 945 ΚΠολΔ.

Για τη θεμελίωση του λόγου αυτού, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι, μολονότι δέχθηκε παραβίαση του διατακτικού της 3147/2010 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που συνίσταται στο ότι η αναιρεσείουσα δεν συμμορφώθηκε με τη διάταξη αυτής με την οποία υποχρεώθηκε στην απόσυρση του επίδικου φαρμακευτικού σκευάσματος από την αγορά, ήτοι για τη μη εκπλήρωση υποχρέωσης να ενεργήσει πράξη που εμπίπτει στη ρύθμιση του άρθρου 945 ΚΠολΔ, παρά ταύτα καταδίκασε αυτήν σε χρηματική ποινή, ενώ δεν απαιτείται κατά τη διάταξη αυτή νέα απόφαση για τη βεβαίωση της παράβασης και καταδίκη στη χρηματική ποινή, καθόσον η καταδίκη έχει χωρήσει αυτεπαγγέλτως με την αρχική απόφαση, αντί να απορρίψει, κατά το μέρος τούτο, την αγωγή ως μη νόμιμη.

Ο ως άνω αναιρετικός λόγος είναι αβάσιμος, καθόσον στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Τούτο διότι, όπως προαναφέρθηκε, το Εφετείο δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα παραβίασε την απόφαση που απείλησε τη χρηματική ποινή, με την παράλειψη να συμμορφωθεί στην υποχρέωση που επιβλήθηκε με τη δικαστική αυτή απόφαση να μη διαθέτει στην ελληνική αγορά το επίδικο φαρμακευτικό σκεύασμα και για την παραβίαση αυτής καταδίκασε την αναιρεσείουσα στην απειληθείσα χρηματική ποινή.

Έτσι, ενόψει αυτής της παραδοχής, εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, την οποία, προβλέπουσα την καταδίκη στην απειληθείσα χρηματική ποινή, δεν παραβίασε και σωστά κρίνοντας, δεν εφάρμοσε την αριθμητικά αναφερόμενη διάταξη του άρθρου 945 παρ. 1 του ίδιου κώδικα, ούτε εκείνη του άρθρου 946 παρ. 1 του ίδιου κώδικα, στην οποία έμμεσα στον αναιρετικό λόγο αναφέρεται, οι οποίες δεν είχαν εφαρμογή και συνεπώς δεν μπορούσε το Εφετείο να παραβιάσει.

Οι επιπλέον αναφορές του Εφετείου, στην ευθύνη της αναιρεσείουσας να αποσύρει με δικές της ενέργειες τα σχετικά φαρμακευτικά σκευάσματα από την αγορά, πράγμα που έκρινε για τον αναφερόμενο λόγο ευχερές και στη μη απόδειξη ότι η αναιρεσείουσα προέβη σε ενέργεια ενημέρωσης των πελατών της για επιστροφή του ένδικου φαρμάκου, πλεοναστικώς έχουν διατυπωθεί, ενόψει και της ανωτέρω παραδοχής της και δεν στηρίζουν το διατακτικό της απόφασής του.

Κατά το άρθρο 559 αρ. 11 εδ. γ' ΚΠολΔ, συντρέχει λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λάβει υπόψη του όλα τα υποστατά και, αναλόγως, έγκυρα αποδεικτικά μέσα που προσκομίστηκαν νόμιμα από τους διαδίκους, είτε για άμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή λυσιτελών ισχυρισμών, είτε για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκλησή τους από τον διάδικο (ΑΠ 1864/2017, ΑΠ 1614/2017).

Διαφορετικά υποπίπτει στην πλημμέλεια που ιδρύει το λόγο αναίρεσης από την ως άνω διάταξη. Δεν θεμελιώνεται ο λόγος αυτός, αν προκύπτει από την απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίστηκαν με επίκληση. Αρκεί γι? αυτό η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου, χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολόγησης του καθενός, εφόσον από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με τις υπόλοιπες αιτιολογίες της απόφασης και το περιεχόμενο αυτής, προκύπτει αναμφίβολα η λήψη υπόψη του αποδεικτικού μέσου (ΟλΑΠ 8/2016, ΟλΑΠ 2/2008).

Δεν αναιρείται η λήψη υπόψη των επίδικων αποδεικτικών μέσων από τη μη ειδική αναφορά τους, μολονότι στην απόφαση μνημονεύονται ιδιαίτερα ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, επειδή θεωρήθηκαν μεγαλύτερης σημασίας κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου (ΑΠ 455/2014, ΑΠ 798/2010). Με το δεύτερο λόγο της αναίρεσης, η αναιρεσείουσα, αιτιάται το Εφετείο, για πλημμέλεια από τον αρ. 11 περ.

γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, και συγκεκριμένα, διότι δεν έλαβε υπόψη την 500/20-1-2011 έκθεση συντηρητικής κατάσχεσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών Ευγενείας Καραγιάννη, σύμφωνα με την οποία, δεν βρέθηκε, στην αποθήκη της εταιρείας της, κανένα σκεύασμα του επίδικου φαρμάκου, καθώς και την κατάθεση στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου της μάρτυρα αυτής Ε.

Μ., από την οποία αποδεικνύεται ότι, μετά την 21-4-2010, η αναιρεσείουσα δεν διέθεσε κανένα σκεύασμα του επίδικου φαρμάκου και ότι όσα κυκλοφορούσαν ήδη στα φαρμακεία είχαν διατεθεί πριν από την ημερομηνία αυτή. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος. Τούτο διότι, από την αναφορά στην προσβαλλόμενη ότι το Εφετείο, για το σχηματισμό της δικαστικής του κρίσης, έλαβε υπόψη τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχονται στα πρακτικά της δίκης αυτού, αλλά και όλα τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, σε συνδυασμό με τα διαλαμβανόμενα στο σκεπτικό αυτής, σαφώς προκύπτει ότι αναμφίβολα συνεκτίμησε μαζί με τις λοιπές αποδείξεις και αξιολόγησε και τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα.

Το γεγονός ότι το Εφετείο δεν κατέληξε σε παραδοχές τις οποίες η αναιρεσείουσα θεωρεί ορθές και σύμφωνες με όσα κατέθεσε η μάρτυρας που η ίδια εξέτασε ή τα συμπεράσματα που εκείνη συνάγει από την επικαλούμενη έκθεση συντηρητικής κατάσχεσης, ανάγεται στην ουσιαστική εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού και δεν οδηγεί σε κρίση ότι, δεν λήφθηκαν υπόψη, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προκύπτουν διαφορετικά πραγματικά περιστατικά από εκείνα που δέχθηκε ως αληθή το δικαστήριο της ουσίας και θεμελιώνουν την ουσιαστική βασιμότητα του πορίσματός του.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 20 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, παραμόρφωση υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας υποπίπτει σε διαγνωστικό λάθος (εσφαλμένη ανάγνωση), αποδίδει, δηλαδή, ύστερα από εσφαλμένη ανάγνωση του κειμένου αποδεικτικού, σύμφωνα με τα άρθρα 432 επ.

ΚΠολΔ, εγγράφου, περιεχόμενο προφανώς διαφορετικό εκείνου που πραγματικά έχει, και κατά προφανή παρανόηση δέχεται ως μνημονευόμενα σε αυτό πραγματικά περιστατικά, τα οποία όμως είναι καταδήλως διάφορα των πράγματι διαλαμβανομένων στο έγγραφο, ακολούθως δε στηριζόμενο αποκλειστικά στο ίδιο έγγραφο ή κυρίως σε αυτό, οδηγείται σε ουσιαστική κρίση βλαπτική για τον επικαλούμενο τον πιο πάνω αναιρετικό λόγο.

Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας, εκτιμώντας το έγγραφο ως αποδεικτικό μέσο, δεν υπέπεσε σε διαγνωστικό σφάλμα, αλλά αναγιγνώσκοντας το περιεχόμενο του εγγράφου αυτού, όπως αυτό πραγματικά έχει, προβαίνει σε εκτίμηση του αληθινού περιεχομένου του, δηλαδή σε αποδεικτική αξιολόγησή του, και συνάγει εξ αυτού, έστω και εσφαλμένα, αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που θεωρεί ορθό ο αναιρεσείων.

Τούτο, δε, διότι, αυτή η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, που εξάγεται από το αληθινό περιεχόμενο του εγγράφου, είναι, κατά τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, αναιρετικώς ανέλεγκτη, η δε σχετική αιτίαση αφορά στην εκτίμηση πραγμάτων (ΟλΑΠ 2/2008, ΑΠ 1071/2015, ΑΠ 825/2014). Επίσης, ο ως άνω λόγος δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας σχημάτισε την κρίση του για την βασιμότητα της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως κλπ., στηριζόμενο σε περισσότερα αποδεικτικά μέσα, το δε φερόμενο ως παραμορφωθέν έγγραφο το συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις, χωρίς να στηριχθεί κυρίως ή αποκλειστικώς σε αυτό, με αποτέλεσμα να οδηγηθεί σε κρίση διαφορετική από εκείνη την οποία εκλαμβάνει ως ορθή εκείνος που προβάλλει ότι χώρησε παραμόρφωση του εγγράφου.

Και τούτο, διότι, στην περίπτωση αυτή, δεν είναι δυνατή η εξακρίβωση της ιδιαίτερης αποδεικτικής σημασίας του, και η διαφορετική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας που έχει εξαχθεί από τη συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, δεν υπόκειται, κατά τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, στον έλεγχο του Αρείου Πάγου (ΑΠ 365/2017, ΑΠ 25/2017, ΑΠ 99/2016).

Στην προκείμενη περίπτωση η αναιρεσείουσα, με τον τρίτο λόγο της αναίρεσης, ισχυρίζεται ότι το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο του προσκομισθέντος από τις αναιρεσίβλητες ηλεκτρονικού μηνύματος της ΟΣΦΕ, το οποίο υπογράφει η Μ. Π., δεχόμενο πραγματικά γεγονότα διαφορετικά των αναφερομένων στο έγγραφο αυτό, στο οποίο στηρίχθηκε αποκλειστικά για την απόδειξη του αριθμού των πωλήσεων από αυτήν του ένδικου φαρμακευτικού σκευάσματος και συγκεκριμένα, καθ' όσον, παρά το γεγονός ότι από το ανωτέρω έγγραφο δεν προκύπτει ότι οι αναφερόμενες πωλήσεις του φαρμάκου έγιναν από εκείνη, ούτε προκύπτει ότι έγιναν οι συγκεκριμένες πωλήσεις, δέχεται αντίθετα ότι κατά το έγγραφο αυτό, έγιναν, κατά το χρονικό διάστημα από 1-6-2010 έως και 30-4-2011, εκατόν τριάντα μία (131) πωλήσεις αυτού.

Ο προβαλλόμενος αναιρετικός λόγος είναι αβάσιμος. Τούτο διότι, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, στήριξε την παραδοχή του για πώληση, από την αναιρεσείουσα, του επίδικου φαρμάκου, στο σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων που προσκόμισαν οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων και γενικά τα "στοιχεία που δημοσιοποίησε η Ομοσπονδία Συνεταιρισμών Φαρμακοποιών Ελλάδος (ΟΣΦΕ)" και όχι αποκλειστικά ή κυρίως στο συγκεκριμένο έγγραφο, ειδικότερα, δε, το επικαλούμενο ως παραμορφωθέν, και επιπλέον, καθόσον, στην προσβαλλόμενη απόφαση, ουδόλως αναφέρεται ειδικά το συγκεκριμένο έγγραφο του οποίου η αναιρεσείουσα επικαλείται παραμόρφωση του περιεχομένου.

Πέραν τούτων, η αναιρεσείουσα, με το λόγο αυτό, μέμφεται το Εφετείο, όχι για εσφαλμένη ανάγνωση του περιεχομένου του συγκεκριμένου εγγράφου, αλλά για συναγωγή εξ αυτού εσφαλμένης κρίσης, ότι προκύπτουν όσα δέχθηκε περί του αριθμού των πωλήσεων του φαρμάκου από την αναιρεσείουσα και των περιφερειών στις οποίες έγιναν, σφάλμα, όμως, που δεν ιδρύει τον εκ του αρ. 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αναιρετικό λόγο.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα.

Η παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, δηλαδή με απόδοση στον κανόνα δικαίου έννοιας μη αληθινής ή μη αρμόζουσας, ή έννοιας περιορισμένης ή στενής, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013). Με τον ως άνω λόγο αναίρεσης, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς.

Ελέγχεται δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ` ουσίαν (ΟλΑΠ 27 και 28/1998). Ο έλεγχος συνίσταται στο αν υπήρξε σφάλμα στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού είτε αυτή διατυπώνεται ρητώς είτε εξυπονοείται ή σφάλμα στην υπαγωγή της ελάσσονος πρότασης, την οποία συνιστούν οι πραγματικές παραδοχές στη μείζονα πρόταση.

Από την αναφερόμενη ανωτέρω διάταξη του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, η εκπλήρωση υποχρέωσης που συνίσταται σε παράλειψη, ως εκ της φύσεώς της, εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση του οφειλέτη και δεν επιδέχεται άμεση αναγκαστική εκτέλεση. Για να καμφθεί η ενδεχόμενη απροθυμία του οφειλέτη προς εκούσια συμμόρφωση, το δικαστήριο μπορεί, ύστερα από σχετική αίτηση του δανειστή, να απειλήσει την καταδίκη του οφειλέτη σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση, ως μέσα έμμεσου εξαναγκασμού του τελευταίου σε συμμόρφωση προς τη δικαστική επιταγή.

Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής, εφόσον συντελεστεί μετά την επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση και για όσο χρόνο εξακολουθεί να ισχύει ο εκτελεστός τίτλος, είναι δυνατό να επιφέρει την καταδίκη του οφειλέτη από το αρμόδιο δικαστήριο στη χρηματική ποινή και την προσωπική κράτηση, ύστερα από νέα αγωγή του δανειστή και βεβαίωση της παράβασης.

Ο παραβάτης της υποχρέωσης, υπόκειται στις συνέπειες αυτές, ανεξάρτητα από την ορθότητα της δικαστικής απόφασης που επέβαλε την υποχρέωση παράλειψης ή ανοχής και είχε απειλήσει τις ποινές. Οι συνέπειες, δε, αυτές, δεν αίρονται αναδρομικά, σε περίπτωση μεταγενέστερης εξαφάνισης ή μεταρρύθμιση της πρώτης ως άνω απόφασης ή αποβολής της ισχύος του εκτελεστού τίτλου.

Τούτο ισχύει και αν η απόφαση, που υποχρέωσε στην παράλειψη ή την ανοχή και απείλησε στις ποινές, είναι απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή δικάστηκε κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, η οποία, επίσης, παράγει προσωρινό δεδικασμένο μέχρι την ανάκληση ή μεταρρύθμιση αυτής (ΑΠ 854/2010, ΑΠ 709/1978) και συνεπώς, δεν αίρονται για τον παραβάτη οφειλέτη, οι συνέπειες της μη συμμόρφωσής του, αναδρομικά, στην περίπτωση ανάκλησης του ασφαλιστικού μέτρου ή της μη έκδοσης απόφασης επί της κύριας δίκης ή ακόμη της έκδοσης αντίθετης απόφασης (ΑΠ 455/1997, ΑΠ 895/1976).

Ωστόσο, η παράβαση της υποχρέωσης του οφειλέτη, πρέπει να έγινε στον κρίσιμο χρόνο που ίσχυε η απόφαση (ΑΠ 889/1990), η οποία επέβαλε την υποχρέωση και απείλησε τις ποινές, καθόσον, η κατάπτωση των ποινών, είναι συνέπεια της μη συμμόρφωσης προς το περιεχόμενο της απόφασης. Εξάλλου, κατά το άρθρο 693 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε κατά τον προαναφερόμενο, κρίσιμο της υπόθεσης, χρόνο, "αν το ασφαλιστικό μέτρο έχει διαταχθεί πριν από της άσκηση της αγωγής για την κύρια υπόθεση, ο αιτών οφείλει, μέσα σε τριάντα ημέρες από την έκδοση της απόφασης, η οποία διατάσσει το ασφαλιστικό μέτρο, να ασκήσει αγωγή για την κύρια υπόθεση, εκτός αν το δικαστήριο όρισε κατά την κρίση του μεγαλύτερη προθεσμία για την άσκηση της αγωγής.

Αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία της παραγράφου 1 αίρεται αυτοδικαίως το ασφαλιστικό μέτρο, εκτός αν ο αιτών, μέσα στην προθεσμία αυτή πέτυχε την έκδοση διαταγής πληρωμής". Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων, προκύπτει ότι, όταν η υποχρέωση προς παράλειψη ή ανοχή πράξης, επιβλήθηκε με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή σε υπόθεση που εκδικάστηκε κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ο αιτών οφείλει να καταθέσει αγωγή για την κύρια υπόθεση, μέσα σε τριάντα ημέρες από την έκδοση της απόφασης αυτής, εκτός αν το δικαστήριο ορίσει μεγαλύτερη προθεσμία για την άσκησή της.

Τέτοια υποχρέωση δεν υφίσταται, αν ήδη, όταν διατάχθηκε η υποχρέωση αυτή, ο αιτών είχε ασκήσει την αγωγή για την κύρια υπόθεση. Αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία των τριάντα ημερών για την άσκηση της κύριας αγωγής, αίρεται αυτοδικαίως, δηλαδή, χωρίς να απαιτείται έκδοση αντίστοιχης δικαστικής απόφασης, το ασφαλιστικό μέτρο της υποχρέωσης παράλειψης ή ανοχής που επιβλήθηκε (ΑΠ 573/2009), εκτός από την περίπτωση της έκδοσης μέσα στην ίδια προθεσμία, διαταγής πληρωμής για την απαίτηση.

Δεν είναι όμοια, όμως, η περίπτωση κατά την οποία ο διάδικος, ο οποίος με αίτησή του πέτυχε την έκδοση απόφασης ασφαλιστικών μέτρων σε βάρος οφειλέτη του, με την οποία υποχρεώθηκε ο τελευταίος σε υποχρέωση παράλειψης πράξης ή ανοχή πράξης και απειλήθηκαν κατ' αυτού οι ποινές έμμεσης εκτέλεσης, μετά την έκδοση αυτής της απόφασης, παραιτηθεί από την αγωγή που ήδη είχε ασκήσει για την κύρια υπόθεση.

Σ' αυτή την περίπτωση αναιρούνται οι συνέπειες της άσκησης της αγωγής ως διαδικαστικής πράξης και δεν προκαλείται αυτοδίκαιη άρση του ασφαλιστικού μέτρου που διατάχθηκε, αλλά συντρέχει λόγος για να ζητηθεί η ανάκληση της σχετικής απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 698 παρ. 1 εδ.

δ' ΚΠολΔ. Μέχρι, δε, την ανάκληση της απόφασης, αυτή παράγει τις συνέπειές της. Με το πρώτο μέρος του τέταρτου λόγου της αναίρεσης, η αναιρεσείουσα, μέμφεται το Εφετείο ότι, υπέπεσε στην, εκ του αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια, αποδίδοντας ότι, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 947 ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 693 και 295 του ίδιου κώδικα.

Στηρίζει, δε, το σφάλμα του Εφετείου, στο ότι, ενώ οι αναιρεσίβλητες, στις 23-11-2011, δηλαδή μετά την έκδοση της 3147/2010 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, παραιτήθηκαν από το δικόγραφο της, από 22-12-2009, κύριας αγωγής που είχαν ασκήσει πριν από την έκδοσή της, με συνέπεια να αρθούν αναδρομικά οι συνέπειες της άσκησης της αγωγής, αφού θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε ποτέ, και συνεπώς, λόγω μη συνδρομής αναγκαίας προϋπόθεσης ισχύος της ως άνω 3147/2010 απόφασης, δεν υπήρχε πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, τούτο (Εφετείο), εφάρμοσε την ανωτέρω διάταξη και την καταδίκασε στην καταβολή της απειληθείσας, με την πρώτη απόφαση, χρηματικής ποινής.

Ο λόγος αυτός, σύμφωνα με όσα αναλύθηκαν στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, είναι αβάσιμος. Τούτο διότι, η ανάκληση της κύριας αγωγής, που είχαν ασκήσει οι αναιρεσείουσες, με τη δήλωσή τους περί παραίτησης από το δικόγραφο αυτής, επιφέρει, μεν, κατά το άρθρο 295 ΚΠολΔ, ανατροπή αναδρομικώς των συνεπειών της άσκησής της, δεν συνεπάγεται, όμως, αυτοδίκαιη άρση των συνεπειών της εκδοθείσας, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ως άνω 3147/2010 απόφασης, με την οποία η αναιρεσείουσα υποχρεώθηκε στην παράλειψη της διάθεσης του επίδικου φαρμακευτικού σκευάσματος και απειλήθηκε για την περίπτωση μη συμμόρφωσης τη χρηματική ποινή.

Συνεπώς, αφού οι παραβάσεις της ως άνω απόφασης, που βεβαιώθηκαν από το Εφετείο, και για τις οποίες καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, στην καταβολή της χρηματικής ποινής, έγιναν, κατά τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά, κατά το χρονικό διάστημα ισχύος της απόφασης αυτής, για την οποία η αναιρεσείουσα δεν ισχυρίζεται ότι ανακλήθηκε, ώστε να παύσουν οι συνέπειές της, ορθά το Εφετείο έκρινε, εφαρμόζοντας τη διάταξη του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, καθόσον συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της, και δεν υπέπεσε στην εκ του αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αποδιδόμενη, με τον προαναφερόμενο αναιρετικό λόγο, πλημμέλεια.

Κατά το άρθρο 281 ΑΚ "η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος". Σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη, η οποία αποσκοπεί στην πάταξη της κακοπιστίας και της ανηθικότητος στις συναλλαγές και γενικώς στην άσκηση κάθε δικαιώματος, για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος καταχρηστική, πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο οικονομικός ή κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος, να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του υποχρέου ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή από τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμον να εμποδίζουν τη γέννηση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, ως αντιτιθέμενη στο περί δικαίου αίσθημα και την ηθική τάξη και προκαλούσα έντονη εντύπωση αδικίας.

Η με την άσκηση του δικαιώματος ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε ή η πρόκληση με αυτήν στον υπόχρεο επαχθών, όχι δε κατ' ανάγκη και αφορήτων, συνεπειών, θα πρέπει, με γνώμονα την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη, να μην είναι ανεκτή, ώστε, μετά και από αντιστάθμισή τους προς το συμφέρον που η άσκηση αυτή εξυπηρετεί, να κρίνεται επιβεβλημένη, προς αποτροπή των επαχθών για τον υπόχρεο συνεπειών, η θυσία του αξιούμενου δικαιώματος (ΑΠ 1924/2017).

Για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση δικαιώματος, απαιτείται, οι πράξεις του υπόχρεου και η κατάσταση πραγμάτων που διαμορφώθηκε υπέρ αυτού, να τελούν σε αιτιώδη σχέση με την προηγουμένη συμπεριφορά του δικαιούχου, αφού, κατά τους κανόνες της καλής πίστης, οι συνέπειες που απορρέουν από πράξεις άσχετες προς αυτή τη συμπεριφορά δεν συγχωρείται να προβάλλονται προς απόκρουση του δικαιώματος.

Μόνο δε το γεγονός ότι η άσκηση του δικαιώματος στη συγκεκριμένη περίπτωση επιφέρει βλάβη, έστω και μεγάλη, στον οφειλέτη δεν μπορεί να αποτελέσει κατάχρηση δικαιώματος, κατ' άρθρο 281 ΑΚ, παρά μόνο αν το γεγονός αυτό μπορεί να συνδυασθεί και με άλλες περιστάσεις (ΑΠ 333/2019). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 281 ΑΚ και 262 ΚΠολΔ,, σαφώς προκύπτει ότι για την πληρότητα της ένστασης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος και το παραδεκτό αυτής, από απόψεως χρόνου προβολής της, πρέπει, κατά την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης, στον πρώτο βαθμό, να προβάλλονται με σαφήνεια τα περιστατικά που συγκροτούν την κατάχρηση δικαιώματος, συγχρόνως δε να γίνεται επίκληση από τον ενιστάμενο του γεγονότος ότι, τα περιστατικά αυτά, καθιστούν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος και να διατυπώνεται αίτημα απόρριψης της αγωγής, με την οποία ασκείται το δικαίωμα, για την αιτία αυτή.

Συνεπώς, η χωρίς δικαιολογημένη αιτία, κατά τα άρθρα 269 παρ. 2 και 527 ΚΠολΔ, παράλειψη προβολής κατά την πρώτη συζήτηση στον πρώτο βαθμό, των περιστατικών στα οποία θεμελιώνεται η κατάχρηση του δικαιώματος, όπως και η παράλειψη της διατύπωσης αιτήματος απόρριψης της αγωγής ως καταχρηστικής, συνεπάγεται την απόρριψη της ένστασης του άρθρου 281 ΑΚ, ως απαράδεκτης, σε περίπτωση της προβολής της σε μεταγενέστερη συζήτηση ή για πρώτη φορά στο Εφετείο (ΟλΑΠ 472/1983, ΑΠ 986/2008).

Εξάλλου, από το συνδυασμό της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ, προς εκείνες των άρθρων 262, 269 και 559 αρ. 8 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, εάν για τη θεμελίωση ισχυρισμού καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, προβάλλονται περισσότερα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά που πρέπει να ληφθούν υπόψη αθροιστικά, "πράγματα", η μη λήψη υπόψη των οποίων ιδρύει τον προβλεπόμενο, από το άρθρο 559 αρ. 8 περ.

β' του ΚΠολΔ, λόγο αναίρεσης, αποτελούν το καθένα από τα περισσότερα πραγματικά περιστατικά που έχουν παραδεκτά προβληθεί, υπό την προϋπόθεση ότι, με την προσθήκη και αυτών, ο σχετικός ισχυρισμός καθίσταται νόμιμος, πληροί, δηλαδή, το πραγματικό της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ (ΑΠ 1703/2008, ΑΠ 1854/2007). Αν προσβάλλεται απόφαση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, για τον παραπάνω λόγο, δηλαδή ότι δεν έλαβε υπόψη όλα τα πραγματικά περιστατικά που προτάθηκαν για τη θεμελίωση της ένστασης καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, απαραίτητη προϋπόθεση του αναιρετικού αυτού λόγου, είναι, τα μη ληφθέντα υπόψη πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν την ως άνω ένσταση, να είχαν προταθεί παραδεκτά (ΑΠ 623/2011, ΑΠ 319/2008, ΑΠ 2192/2007) στον πρώτο βαθμό και σε περίπτωση απόρριψης της ένστασης από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, να επαναφέρθηκαν παραδεκτά ενώπιον του εφετείου, δηλαδή, εάν ηττηθείς είναι ο εναγόμενος που είχε προτείνει την ένσταση και αυτός ασκήσει έφεση κατά της, απορριπτικής της ένστασής του, απόφασης, με λόγο έφεσης.

Τούτο διότι, οι απαράδεκτα προταθέντες ισχυρισμοί, εξομοιώνονται προς τους μη προταθέντες και δεν ιδρύουν τον, εκ του αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αναιρετικό λόγο, αφού το δικαστήριο της ουσίας, δεν επιτρεπόταν να τους λάβει υπόψη (ΟλΑΠ 2/2001, ΑΠ 1193/2018, ΑΠ 1275/2009). Η, εκ του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, αγωγή, με την οποία ζητείται να βεβαιωθεί η παράβαση και να καταδικαστεί ο οφειλέτης, που παραβίασε την υποχρέωση να παραλείψει πράξη, στην απειληθείσα χρηματική ποινή, δικάζονταν, σύμφωνα με τη διάταξη του άνω άρθρου, όπως τούτο ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο της έκδοσης στην προκείμενη περίπτωση της πρωτόδικης απόφασης (2542/2014 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών), κατά τη διαδικασία των εργατικών διαφορών.

Από τη διάταξη, δε, του άρθρου 591 παρ. 1, 115 παρ. 3, και 256 παρ. 1 περ. δ' ΚΠολΔ, (όπως ίσχυαν πριν από την έναρξη της ισχύος του ν. 4335/2015 και έχουν εν προκειμένω εφαρμογή), προκύπτει ότι, στη διαδικασία αυτή, κατά την οποία δεν είναι υποχρεωτική η κατάθεση προτάσεων ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου, οι διάδικοι οφείλουν να προτείνουν όλους τους αυτοτελείς πραγματικούς ισχυρισμούς τους, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ενστάσεις, προφορικά κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο και, επιπλέον, οι ισχυρισμοί αυτοί πρέπει να καταχωρίζονται στα πρακτικά συνεδριάσεως με σαφή, έστω και συνοπτική, έκθεση των γεγονότων που τους θεμελιώνουν, εκτός αν περιέχονται στις τυχόν κατατιθέμενες στο ακροατήριο προτάσεις.

Σε κάθε περίπτωση, όμως, απαιτείται προφορική πρόταση των ισχυρισμών, που "ως γενόμενο κατά τη συζήτηση", σημειώνεται στα πρακτικά και δεν επιτρέπεται έμμεση συναγωγή της προτάσεως αυτών, είτε από το περιεχόμενο των ακολούθως καταχωρούμενων μαρτυρικών καταθέσεων, είτε από το περιεχόμενο των υποβαλλομένων εγγράφων προτάσεων (ΟλΑΠ 2/2005, ΑΠ 536/2017, ΑΠ 72/2016, ΑΠ 98/2015).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 527 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο εδώ χρόνο, πριν την έναρξη ισχύος του ν. 4335/2015, είναι απαράδεκτη η προβολή, στην κατ? έφεση δίκη, πραγματικών ισχυρισμών που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη, εκτός αν: 1) προτείνονται από τον εφεσίβλητο προς υπεράσπιση κατά της έφεσης, 2) γεννήθηκαν μετά την τελευταία συζήτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και 3) συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269 ΚΠολΔ, όπως, επίσης ίσχυε κατά τον κρίσιμο ως άνω χρόνο, δηλαδή, αν κρίνεται ότι από δικαιολογημένη αιτία δεν προβλήθηκαν έγκαιρα, αν προέκυψαν μεταγενέστερα και αν αποδεικνύονται εγγράφως ή με δικαστική ομολογία του αντιδίκου.

Ο αναιρεσείων, για το ορισμένο του άνω λόγου αναίρεσης, πρέπει να αναφέρει στο αναιρετήριο τα στοιχεία της παραδεκτής πρότασης του ισχυρισμού του που δεν ερευνήθηκε από το δικαστήριο (ΑΠ 1614/2017, ΑΠ 760/2004, ΑΠ 538/2003) και στην περίπτωση που πρόκειται για ισχυρισμό ο οποίος προτάθηκε παραδεκτά για πρώτη φορά στην κατ' έφεση δίκη, οφείλει να επικαλεστεί και να αποδείξει, την συνδρομή της εξαιρετικής περίπτωσης, για την επιτρεπτή προβολή νέων πραγματικών ισχυρισμών για πρώτη φορά στο Εφετείο (ΑΠ 611/2016, 1143/2015, ΑΠ 9/2014).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτά επισκοπούμενη απόφαση, προκύπτει ότι το Εφετείο ως προς το ερευνώμενο δεύτερο μέρος του τέταρτου λόγου της αναίρεσης, δέχθηκε τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Η εκκαλούσα με τον πρώτο λόγο έφεσης ισχυρίζεται ότι την 23.11.2011 οι ενάγουσες παραιτήθηκαν από το δικόγραφο της από 22.12.2009 κύριας αγωγής τους, που είχε ασκηθεί πριν την έκδοση της υπ' αριθμ. 3147/2010 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων και ότι γιαυτό το λόγο έχασε την ισχύ της η εν λόγω απόφαση.

Ο εν λόγω ισχυρισμός είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος κατά τα αναφερθέντα στην αρχή της παρούσης, καθόσον η εν λόγω απόφαση παράγει προσωρινό δεδικασμένο και είναι σε ισχύ έως τις 23.11.2011, που οι ενάγουσες παραιτήθηκαν από την κύρια αγωγή τους. Η δε εν λόγω παραίτηση δεν επηρεάζει αναδρομικά την ισχύ της υπ' αριθμ. 3147/2010 απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων αφού το επίδικο διάστημα της επικαλούμενης εκ μέρους των εναγόντων παράβασης είναι προγενέστερο της γενομένης εκ 23.11.2011 παραίτησης από το δικόγραφο της κύριας αγωγής.

Περαιτέρω η άσκηση της ένδικης αγωγής δεν καθιστά καταχρηστική την άσκησή της εκ μέρους των εναγουσών εφόσον η εναγομένη δεν εκθέτει άλλα περιστατικά, που αληθή υποτιθέμενα θα καθιστούσαν καταχρηστική την άσκηση της επίδικης αξίωσης των εναγουσών". Έτσι, το Εφετείο απέρριψε ως μη νόμιμη την προβληθείσα από την αναιρεσείουσα στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και επαναφερθείσα ενώπιον αυτού, με τον πρώτο λόγο της έφεσης, ένσταση της αναιρεσίβλητης για καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος των αναιρεσίβλητων να διεκδικήσουν με την ένδικη αγωγή τους την απειληθείσα χρηματική ποινή, λόγω παράβασης των διατάξεων της 3147/2010 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που απαγόρευε την πώληση του επίδικου φαρμακευτικού σκευάσματος.

Με τον πρώτο λόγο της έφεσης, η αναιρεσείουσα, παραπονούμενη κατά της ως άνω πρωτόδικης απόφασης, ισχυρίζεται ότι είχε προτείνει ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου με προφορική ανάπτυξη στο ακροατήριό του και εγγράφως με τις προτάσεις της, επαναφέρει δε ενώπιον αυτού, την ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος των αναιρεσίβλητων να αξιώσουν την καταδίκη της στην απειληθείσα χρηματική ποινή.

Υποστηρίζει, δε, ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, εσφαλμένα απέρριψε την ένστασή της ως μη νόμιμη, με το ανωτέρω σκεπτικό. Το σφάλμα που αποδίδει, έγκειται στο ότι, είχε στηρίξει την προβληθείσα ένσταση, όχι μόνο στην άσκηση της αγωγής, αλλά και στα λοιπά διαλαμβανόμενα στην έφεση πραγματικά περιστατικά.

Από το παραδεκτά επισκοπούμενο δικόγραφο της έφεσης, προκύπτει ότι, η αναιρεσείουσα, στηρίζει την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος από τις αναιρεσίβλητες, στο ότι αυτές, μεθοδευμένα καθυστέρησαν και παραιτήθηκαν του δικογράφου της κύριας αγωγής που είχαν ασκήσει, δύο χρόνια μετά την άσκηση αυτής και όχι άμεσα, επειδή διαπίστωσαν ότι το αποτέλεσμα της κρίσης επί της κύριας αγωγής θα ήταν αρνητικό γι' αυτές, καθόσον είχε λήξει η προστασία που τις παρείχε ο νόμος για το προϊόν τους και με σκοπό να αποφύγουν τις δυσμενείς συνέπειες από την απόρριψη της αγωγής τους, και έτσι φερόμενες, στέρησαν αυτήν από την αντίκρουση των ψευδών αγωγικών ισχυρισμών τους, της προκάλεσαν ομηρία αφού δεν μπορούσε να διαθέσει το φάρμακο στην αγορά για δύο χρόνια, και τεράστια οικονομική ζημία, της στέρησαν το δικαίωμα να απαιτήσει αποζημίωση λόγω αδικοπραξίας συνιστάμενης στην παραπλάνηση του δικαστηρίου και επιδιώκουν, με την ένδικη αγωγή τους, την πλήρη εξαφάνισή της από την αγορά εμπορίας φαρμάκων.

Ο λόγος αυτός της αναίρεσης, είναι απαράδεκτος, καθόσον η αναιρεσείουσα, δεν επικαλείται παραδεκτή προβολή της ένστασης, καθόλα τα επιμέρους πραγματικά περιστατικά της ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, δηλαδή με καταχώρησή του στα πρακτικά συνεδριάσεως αυτού, ούτε ισχυρίζεται ότι οι προτάσεις της, στις οποίες αναφέρεται ότι περιέχονταν η ένσταση, είχαν υποβληθεί μέχρι και τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του Δικαστηρίου εκείνου.

Εξάλλου, η προβολή των επιμέρους πραγματικών περιστατικών, θεμελιωτικών της ένστασης καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, τα οποία αφορά η αιτίαση ότι προτάθηκαν και δεν λήφθηκαν υπόψη, γενόμενη το πρώτον στο Εφετείο, με τον πρώτο λόγο της έφεσης, είναι απαράδεκτη. Τούτο διότι, η αναιρεσείουσα, δεν επικαλείται ότι, η βραδεία προβολή τους έγινε, επειδή συντρέχει εξαίρεση εκ των άρθρων 269 και 527 ΚΠολΔ, ώστε να καθίσταται παραδεκτή η προβολή τους.

Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, ως προβληθέντα λόγο στήριξης της ένστασης καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, από την αναιρεσείουσα, εξετάζει μόνο το περιστατικό της παραίτησης των αναιρεσίβλητων από την ασκηθείσα κύρια αγωγή τους και της, συνεπεία αυτής, αυτοδίκαιης άρσης του ασφαλιστικού μέτρου και με βάση αυτό, κρίνοντας ότι δεν αρκεί για τη θεμελίωση κρίσης καταχρηστικής άσκησης, απέρριψε την ένσταση.

Η απόρριψη, δε, της ένστασης αυτής από το Εφετείο, με βάση το ίδιο περιστατικό, όπως προκύπτει από τη νοηματική απόδοση της παραδοχής του και όχι με βάση την άσκηση της αγωγής που έκρινε, δεν ιδρύει σφάλμα σχετικά με την ερμηνεία ή εφαρμογή του άρθρου 281 ΑΚ, αφού, πραγματικά μόνο η παραίτηση από την κύρια αγωγή και η επικαλούμενη άρση λόγω αυτής των ασφαλιστικών μέτρων, δεν πληρούν το πραγματικό του άρθρου 281 ΑΚ, καθόσον δεν αρκούν για να καταστήσουν αντιτιθέμενη στις αρχές του άρθρου αυτού, την άσκηση του δικαιώματος των αναιρεσίβλητων να επιδιώξουν την καταδίκη της στην χρηματική ποινή, που ως έμμεση εκτέλεση είχε απειληθεί για την περίπτωση παράβασης του διατακτικού της απόφασης.

Κατά το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Για την ίδρυση τούτου του λόγου αναίρεσης, προϋπόθεση αποτελεί η, από το δικαστήριο, εξέταση της υπόθεσης κατ? ουσίαν, οπότε και μόνο η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει ουσιαστικές παραδοχές, από την ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα των οποίων, ή από την παντελή έλλειψη τούτων, γεννάται η, από την ως άνω διάταξη, πλημμέλεια.

Διαφορετικά, αν δηλαδή το δικαστήριο δεν εισήλθε στην ουσία της υπόθεσης, ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος (ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 576/2017, ΑΠ 1280/2014). Επομένως, ο τέταρτος λόγος της αναίρεσης, κατά το τρίτο μέρος του, με το οποίο η αναιρεσείουσα μέμφεται το Εφετείο ότι απέρριψε την προβληθείσα, εκ του άρθρου 281 ΑΚ, ένστασή της περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, ως μη νόμιμη, χωρίς αιτιολογία, υποστηρίζοντας ότι δεν εκθέτει τα πραγματικά περιστατικά τα οποία πρόβαλε για τη στήριξη της ένστασης αυτής και έτσι, δεν μπορεί να εξακριβωθεί ποια περιστατικά είχε προτείνει, ούτε αναφέρει εάν είχε λήξει η διεθνής προστασία του φαρμάκου των αναιρεσίβλητων, ούτε εάν αυτές είχαν ή όχι ουσιαστικό δικαίωμα, είναι απαράδεκτος, καθόσον το Εφετείο απέρριψε την ένσταση αυτή ως μη νόμιμη και δεν εισήλθε στην εξέταση της ουσιαστικής της βασιμότητας.

Ο λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 8 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, που στόχο έχει τη διασφάλιση του συζητητικού συστήματος (άρθρο 106 ΚΠολΔ), αλλά και την αρχή της ακρόασης των διαδίκων (άρθρο 110 παρ. 2 ΚΠολΔ), ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο και εκτιμώντας προφανώς εσφαλμένα τα διαδικαστικά έγγραφα (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), έλαβε υπόψη του πράγματα, που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ ΑΠ 13/1995).

Ως πράγματα κατά την έννοια της διάταξης αυτής νοούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ανταγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος και στηρίζουν το αίτημά τους (ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 95/2017, ΑΠ 1/2016), δηλαδή οι ισχυρισμοί που, κατά το νόμο, διαμόρφωσαν ή ανάλογα, ήταν ικανοί να διαμορφώσουν το διατακτικό της απόφασης.

Με τον έκτο λόγο της αναίρεσης, υπό την επίκληση του αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η αναιρεσείουσα αιτιάται το Εφετείο, ότι έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και συγκεκριμένα ότι η ίδια πραγματοποίησε, παραβιάζοντας την επιβαλλόμενη από την 3147/2010 απαγόρευση πώλησης του ένδικου φαρμακευτικού σκευάσματος, 131 πωλήσεις του φαρμάκου αυτού, μολονότι οι αναιρεσίβλητες, στην ιστορική βάση της αγωγής τους, ισχυρίστηκαν ότι η αναιρεσείουσα είχε διαθέσει αδιευκρίνιστες ποσότητες του φαρμάκου στα φαρμακεία και δεν απέσυρε αυτές με συνέπεια τα φαρμακεία και εκείνη να πραγματοποιήσουν τις πωλήσεις.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, καθόσον από το παραδεκτά επισκοπούμενο δικόγραφο της ένδικης από 14-6-2011 αγωγής, προκύπτει ότι, οι αναιρεσίβλητες, είχαν ισχυριστεί ότι, μετά την κοινοποίηση αποσπάσματος της 3147/2010 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία απαγορεύτηκε η κατοχή και διάθεση του ένδικου φαρμακευτικού ιδιοσκευάσματος και υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα στην απόσυρσή του από την αγορά, απειλήθηκαν δε ποινές έμμεσης εκτέλεσης για την παράβαση των διατάξεών της, αυτή εξακολούθησε την πώληση και διάθεση στην ελληνική αγορά του ως άνω φαρμάκου, την πραγματοποίηση του αριθμού των πωλήσεων αυτού, κατά τη διάρκεια ενός μηνός σε κάθε γεωγραφική περιφέρεια που αναφέρεται, με το εκφερόμενο μάλιστα συμπέρασμα ότι, εφόσον οι συγκεκριμένες πωλήσεις έγιναν από τα φαρμακεία, καταδεικνύεται η προέλευση με διάθεση του φαρμάκου από την αναιρεσείουσα σε αυτά, αφού η ίδια είναι δικαιούχος της άδειας για την κυκλοφορία του.

Έτσι, το Εφετείο, δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν είχαν προτείνει οι αναιρεσίβλητες, και δεν υπέπεσε στην εκ του αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αποδιδόμενη με τον άνω λόγο πλημμέλεια.

Από την αναφερόμενη ανωτέρω διάταξη του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, σε περίπτωση περισσότερων παραβάσεων, οι οποίες διαπιστώνονται δικαστικώς, οφείλονται ισάριθμες χρηματικές ποινές και χωρεί καταδίκη σε προσωπική κράτηση για κάθε παράβαση. Όταν όμως, κατά την ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, μέσα σε ορισμένο χρονικό διάστημα συντρέξουν περισσότερες παραβάσεις, που συνδέονται στενότερα μεταξύ τους, ώστε να συνιστούν διαρκή ενέργεια ή να συγκροτούν μία φυσική ενότητα ενέργειας του παραβάτη, κατά τρόπο εξωτερικά διαγνωστό και σε τρίτους, τότε υπάρχει μία ενιαία παραβίαση, η οποία επισύρει την κατάπτωση μιας μόνο ποινής, η οποία πρέπει να επιβληθεί και όχι αθροιστικά τόσων ποινών, όσες και οι μερικότερες παραβάσεις (ΑΠ 613/2019, ΑΠ 54/2012, ΑΠ 1257/2011, ΑΠ 416/2009).

Κατά το πρώτο στάδιο της προβλεπόμενης στο άρθρο 947 ΚΠολΔ εκτελεστικής διαδικασίας, το δικαστήριο που καταδικάζει στην παράλειψη ή ανοχή, εξειδικεύει την έννοια του όρου "κάθε παράβαση" κατά το είδος και το χρόνο και απειλεί την κατάλληλη ποινή, κρίνοντας το ύψος της με βάση τα συγκεκριμένα κριτήρια που συντρέχουν στη συγκεκριμένη περίπτωση της κάθε παράβασης, με στόχο την κάμψη της αντίστασης του οφειλέτη.

Ο καθορισμός, συνεπώς, του ύψους της ποινής, ανήκει στην απόφαση που υποχρεώνει σε παράλειψη ή ανοχή πράξης και απειλεί την ποινή. Στο δικαστήριο που επιλαμβάνεται μεταγενέστερα, κατά το δεύτερο στάδιο, ανάγεται η διαπίστωση της παράβασης και η καταδίκη στην απειληθείσα ποινή, δεσμεύεται, δε, τούτο, από την εξειδίκευση της πράξης και το ύψος της ποινής που όρισε η πρώτη απόφαση για κάθε παράβαση που θα κριθεί ότι πραγματοποιήθηκε.

Έτσι, το δεύτερο δικαστήριο, δεν μπορεί να επιβάλει μεγαλύτερη χρηματική ποινή για μία παράβαση, από εκείνη που ορίστηκε από την πρώτη απόφαση. Στην περίπτωση που το δικαστήριο τούτο κρίνει ότι, οι περισσότερες παραβάσεις αποτελούν μία ενιαία παραβίαση της απόφασης, τότε πρόκειται για μία μόνο παράβαση και πρέπει να επιβάλει την ποινή που όρισε η πρώτη απόφαση για τη μία παράβαση και δεν μπορεί, έχοντας υπόψη ότι η ενιαία αυτή παράβαση αποτελείται από περισσότερες επιμέρους παραβάσεις να επιβάλει μεγαλύτερη ποινή από εκείνη που ορίστηκε για τη μία παράβαση.

Το ύψος της επιβλητέας ποινής, μετατοπίζεται στο δικαστήριο που βεβαιώνει την παράβαση, μόνο στην περίπτωση που η πρώτη απόφαση, που καταδικάζει τον οφειλέτη να παραλείψει ή να ανεχθεί πράξη, δεν περιέχει διάταξη για την απειλή των ποινών έμμεσης εκτέλεσης. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, δέχθηκε ανελέγκτως με την προσβαλλόμενη απόφασή του, και τα εξής: "Οι ενέργειες της εναγομένης, όπως προαναφέρθηκαν, συνιστούν φυσική ενότητα ενέργειας και πρέπει αφού βεβαιωθούν οι παραβάσεις να καταδικασθεί σε μία χρηματική ποινή ύψους τριάντα χιλιάδων (30.000) ΕΥΡΩ".

Συνεπώς, το Εφετείο, το οποίο με βάση τα περιστατικά που έγιναν δεκτά, βεβαίωσε, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, την πραγματοποίηση εκατόν τριάντα μίας πωλήσεων κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα του φαρμακευτικού σκευάσματος που αφορούσε η απαγόρευση διάθεσής του από την αναιρεσείουσα, σύμφωνα με την 3147/2010 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, έκρινε, δε, στη συνέχεια, ότι, οι βεβαιωθείσες επιμέρους πράξεις διάθεσης αυτού του φαρμάκου, δεν έχουν αυτοτέλεια, αλλά συνιστούν μία μόνο παράβαση της απόφασης αυτής και ότι πρέπει να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα σε μία χρηματική ποινή και όχι αθροιστικά σε τόσες κυρώσεις, όσες και οι πωλήσεις αυτού.

Η κρίση αυτή του Εφετείου είναι αναιρετικά ανέλεγκτη. Ακολούθως, όμως, το Εφετείο, καταδίκασε την αναιρεσείουσα στην καταβολή της χρηματικής ποινής το ποσό της οποίας προσδιόρισε σε τριάντα χιλιάδες ευρώ. Έτσι που αποφάσισε το Εφετείο, παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και ακολούθως εφαρμογή της, την προμνημονευθείσα ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 947 παρ. 1 ΚΠολΔ, υποπίπτοντας στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

Τούτο διότι, ενώ έκρινε ότι λόγω της διαπιστωθείσας φυσικής ενότητας ενέργειας που αποτελούν οι περισσότερες παραβάσεις της απόφασης, πρέπει να επιβληθεί μία χρηματική ποινή ως κύρωση σε βάρος της αναιρεσίβλητης, δεν επέβαλε, ως όφειλε (ΑΠ 749/2011, ΑΠ 1497/2007, ΑΠ 1140/1999), τη χρηματική ποινή που είχε ορίσει το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, με την 3147/2010 απόφασή του, για τη μία παράβαση, δηλαδή των 500 ευρώ, αλλά, μη έχοντας τη δυνατότητα από την εφαρμοσθείσα ως άνω διάταξη, επέβαλε την προαναφερόμενη χρηματική ποινή, μεγαλύτερου ποσού από την απειληθείσα.

Συνεπώς, ο προβαλλόμενος, σχετικός, πέμπτος λόγος της αναίρεσης είναι βάσιμος. Επομένως, κατά παραδοχή του πέμπτου λόγου της αναίρεσης, κατά την προαναφερόμενη πλημμέλεια της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης, κατά το σχετικό μέρος της, ήτοι κατά το μέρος που προσδιόρισε το ύψος της χρηματικής ποινής στην οποία καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα, στο ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ, να αναιρεθεί η απόφαση ως προς τη σχετική της διάταξη και να παραπεμφθεί η υπόθεση ως προς το αναιρούμενο μέρος της για εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή εκτός εκείνου που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Το παράβολο που κατέβαλε η αναιρεσείουσα κατά την άσκηση της αναίρεσης, πρέπει να αποδοθεί σ' αυτήν, σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ. Οι αναιρεσίβλητες που εν μέρει ηττώνται, πρέπει να καταδικαστούν στην καταβολή ενός μέρους των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, ανάλογου με την έκταση της νίκης και ήττας κάθε διαδίκου, και λαμβανομένου υπόψη ότι εκείνη δεν παραστάθηκε κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και δεν υπέβαλε προτάσεις, σύμφωνα με τα άρθρα 178 παρ. 1, 191, 183 ΚΠολΔ, και κατά παραδοχή του υποβληθέντος με την αίτηση νόμιμου και βάσιμου αιτήματος της αναιρεσείουσας, όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1578/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος που αναφέρεται στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ως προς το αναιρούμενο μέρος στο ίδιο ως άνω Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλο Δικαστή, εκτός εκείνου που δίκασε.

Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που κατέθεσε κατά την άσκηση της αναίρεσης.

Καταδικάζει τις αναιρεσίβλητες σε μέρος της δικαστικής δαπάνης της αναιρεσείουσας, που ορίζει σε επτακόσια (700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 1 Απριλίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 23 Δεκεμβρίου 2020.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ (Και τούτου αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία, η αρχαιότερη της συνθέσεως Αρεοπαγίτης και ήδη Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου)