Supreme Court allows lawyer's appeal against municipality, ruling employment law does not apply to fixed fee legal services.

Απόφαση 1084 / 2023 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1084/2023

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ζαμπέττα Στράτα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Όλγα Σχετάκη - Μπονάτου, Ιωάννη Δουρουκλάκη, Γεώργιο Αυγέρη και Mαρία Σιμιτσή - Βετούλα - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 28 Φεβρουαρίου 2023, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Π. του Β., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε για τον εαυτό του με την ιδιότητα του δικηγόρου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης με την επωνυμία "Δήμος Κορδελιού - Ευόσμου", που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Στυλιανό Μαυρίδη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., ο oποίος κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3-3-2020 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 271/2020 του ίδιου Δικαστηρίου και 13394/2021 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 14-6-2022 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο αναιρεσείων, με την ιδιότητά του ως δικηγόρος, ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με τη διάταξη της παρ. 3 περ. Β υποπερ. δ του άρθρου 495 του ΚΠολΔ, όπως το άρθρο 495 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, για τα κατατιθέμενα από την 1.1.2016 ένδικα μέσα κατ' άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 του ίδιου νόμου και όπως η παρ. 3 αυτού αντικαταστάθηκε εκ νέου στη συνέχεια με το άρθρο 35 παρ. 2 του ν. 4446/2016 (ΦΕΚ Α 240/22.12.2016) με χρόνο έναρξης ισχύος του από 23 Ιανουαρίου 2017 (άρθρο 45 αυτού), προβλέπεται η καταβολή παραβόλου από εκείνον που ασκεί το ένδικο μέσο της αναίρεσης κατ' αποφάσεων Μονομελούς Πρωτοδικείου, που δίκασε ως Εφετείο (και επί περισσοτέρων ομοδίκων ενός παραβόλου) το οποίο από 23.1.2017 ανέρχεται στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ και το οποίο επισυνάπτεται στην έκθεση που συντάσσει ο γραμματέας, με κύρωση, σε περίπτωση μη καταβολής αυτού, την απόρριψη του ενδίκου μέσου ως απαράδεκτου από το Δικαστήριο.

Σύμφωνα, όμως, με το τελευταίο εδάφιο της διάταξης αυτής, η συγκεκριμένη υποχρέωση δεν ισχύει για τις διαφορές των άρθρων 614 παρ. 3 και 5 (εργατικές διαφορές και διαφορές από αμοιβές για την παροχή εργασίας) και 592 παρ. 1 (γαμικές διαφορές, διαφορές από ελεύθερη συμβίωση, διαφορές από σχέσεις γονέων και τέκνων και λοιπές οικογενειακές διαφορές).

Στην προκειμένη περίπτωση κατά την κατάθεση της ένδικης από 14.6.2022 και με αριθμό κατάθεσης 11952/1103/2022 αίτηση αναίρεσης της με αριθμό 13394/2021 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο τη μεταξύ των διαδίκων διαφορά που προέκυψε από τη συνδέουσα αυτούς σύμβαση έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία, ο αναιρεσείων Δικηγόρος προέβη στην επισύναψη του με αριθμό …./2022 ηλεκτρονικού παραβόλου ύψους τριακοσίων (300) ευρώ, όπως βεβαιώνεται από τη Γραμματέα του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης στη συνταχθείσα από την ίδια από 15.6.2022 έκθεση κατάθεσης του δικογράφου της ένδικης αίτησης αναίρεσης.

Όμως, σύμφωνα με την προηγηθείσα νομική σκέψη η ως άνω διαφορά, ως αφορώσα την αμοιβή δικηγόρου, απαλλάσσεται της καταβολής παραβόλου για το παραδεκτό της αναίρεσης. Κατά συνέπεια, το καταβληθέν παράβολο πρέπει να αποδοθεί στον αναιρεσείοντα, ανεξάρτητα από την έκβαση της δίκης επί της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης (ΑΕΔ 3, 4/2014, ΑΠ 1300/2022).

Με την από 14.6.2022 και με αριθμό κατάθεσης 11952/1103/2022 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η με αριθμό 13394/2021 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο αντιμωλία των διαδίκων κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών -διαφορών από αμοιβές την από 19.11.2020 και με αριθμό κατάθεσης στη γραμματεία του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης 2213/42/27.1.2021 έφεση του ενάγοντος - εκκαλούντος και ήδη αναιρεσείοντος κατά της με αριθμό 271/2020 απόφασης του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης.

Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο, επίσης, είχε δικάσει αντιμωλία των διαδίκων κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών - διαφορών από αμοιβές, με την εκκαλουμένη απόφασή του είχε απορρίψει ως νομικά αβάσιμη την από 3.3.2020 και με αριθμό κατάθεσης 7313/41/2020 αγωγή του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος Δικηγόρου, με την οποία ο τελευταίος, επικαλούμενος τη μεταξύ αυτού και του εναγομένου και ήδη αναιρεσίβλητου Δήμου σύμβαση έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία, ζητούσε να υποχρεωθεί ο αντίδικός του να του καταβάλει τα επιδόματα εορτών και αδείας της χρονικής περιόδου από τον Οκτώβριο του έτους 2017 μέχρι το Φεβρουάριο του έτους 2020, συνολικού ύψους 3.000 ευρώ και την παρακρατηθείσα κατά την ίδια χρονική περίοδο ειδική εισφορά αλληλεγγύης του άρθρου 38 παρ. 2 περ.

α και β του ν. 3986/2011, συνολικού ύψους 1.438,73 ευρώ, με το νόμιμο τόκο κατά τις διακρίσεις της αγωγής. Το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τυπικά και απέρριψε κατ' ουσίαν την από 19.11.2020 έφεση, επικυρώνοντας έτσι την πρωτόδικη απόφαση. Η ένδικη αίτηση αναίρεσης έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα από τον ηττηθέντα αναιρεσείοντα, διότι κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης την 15.6.2022 και η προσβαλλόμενη απόφαση, της οποίας δεν προκύπτει η επίδοση, δημοσιεύθηκε την 1.11.2021 (άρθρα 552, 553, 556, 564 παρ. 3, 566 παρ. 1 και 144 του ΚΠολΔ).

Είναι, συνεπώς, παραδεκτή (άρθρο 577 παρ. 1 του ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ. 3 του ΚΠολΔ).

Με τη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 2 περ. α και β του Ν. 3986/2011 (ΦΕΚ Α 152/1.7.2011), όπως ισχύει μετά την τροποποίηση της αρχικά με την παρ. 11 του άρθρου 24 του Ν. 4002/2011 και στη συνέχεια με την παρ. 5 του άρθρο 40 του ν. 4144/2013 (ΦΕΚ Α 88/18.4.2013), καθιερώνεται ειδική εισφορά αλληλεγγύης για την καταπολέμηση της ανεργίας. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) επί των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των μισθοδοτούμενων υπαλλήλων του Δημοσίου, ΝΠΔΔ, ΟΤΑ, καθώς και των υπαλλήλων όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των ΝΠΙΔ, συμπεριλαμβανομένων και των Τραπεζών.

Από τις διατάξεις αυτές εξαιρείται το προσωπικό που καταβάλλει εισφορά υπέρ κλάδου ανεργίας, που προβλέπεται από την παράγραφο 1 του άρθρου 32 του ΝΔ 2961/1954, όπως έχει τροποποιηθεί με την παράγραφο 6 του άρθρου 44 του Ν. 2084/1992 και την παράγραφο 9 του άρθρου 44 του παρόντος Νόμου. Ακόμη, καθιερώνεται ειδική εισφορά των ασφαλισμένων του Ταμείου Προνοίας των Δημοσίων Υπαλλήλων (ΤΠΔΥ) πέραν των προβλεπομένων, υπέρ του Ταμείου Προνοίας των Δημοσίων Υπαλλήλων.

Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των δικαιούχων υπαλλήλων του Ταμείου. Για όσους υπαλλήλους δεν είναι ασφαλισμένοι στο ΤΠΔΥ η εισφορά υπολογίζεται σε ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων, υπέρ του ΟΑΕΔ, ενώ για προσωπικό που είναι ασφαλισμένο στα Μετοχικά Ταμεία των Ενόπλων Δυνάμεων, η εισφορά αυτή αποδίδεται υπέρ των εν λόγω Ταμείων".

Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης μπορεί να ρυθμίζεται ο τρόπος υπολογισμού, είσπραξης και απόδοσης της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης και κάθε άλλο αναγκαίο θέμα για την εφαρμογή της παρούσας παραγράφου. Οι ειδικές εισφορές των προηγουμένων περιπτώσεων που αναλογούν στο χρονικό διάστημα από 01-01-2011 έως 31-07-2011 κατανέμονται ισόποσα και συνεισπράττονται με τις εισφορές των επομένων μηνών του έτους 2011 σύμφωνα με όσα ορίζονται στην κοινή υπουργική απόφαση που εκδίδεται κατ' εξουσιοδότηση της προηγούμενης περίπτωσης.

Κατ' εξουσιοδότηση της παρ. 2 α του άρθρου 38 του ν. 3986/2011 εκδόθηκε η με αριθμό 2/57654/0022/22-08-2011 και με τίτλο "Ειδική εισφορά αλληλεγγύης της παρ. 2 α του άρθρου 38 του ν. 3986/2011 (ΦΕΚ 152 Α')" κοινή απόφαση του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών και του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης [ΦΕΚ Β' 1853/22.8.2011]", με την οποία ορίστηκε ότι η προβλεπόμενη από τις διατάξεις της παρ. 2 α του άρθρου 38 του Ν. 3986/2011 ειδική εισφορά αλληλεγγύης υπολογίζεται σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) επί του συνόλου των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων όλου του μισθοδοτούμενου προσωπικού του Δημοσίου, των ΝΠΔΔ και ΟΤΑ, καθώς και του προσωπικού όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των ΝΠΙΔ, συμπεριλαμβανομένων και των Τραπεζών.

Εξαιρείται το προσωπικό που καταβάλλει την εισφορά υπέρ κλάδου ανεργίας, που προβλέπεται από τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 32 του ΝΔ 2961/1954, όπως έχουν τροποποιηθεί με το άρθρο 44 παρ. 6 του Ν. 2084/1992 και το άρθρο 44 παρ. 9 του Ν. 3986/2011 (παρ.1). Το ποσό της εισφοράς αλληλεγγύης της προηγούμενης παραγράφου, που αποτελεί έσοδο του κρατικού προϋπολογισμού, παρακρατείται κάθε μήνα κατά την πληρωμή της τακτικής μισθοδοσίας και των λοιπών προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων του μισθοδοτούμενου προσωπικού (παρ. 2).

Η απόφαση αυτή ισχύει από 01-01-2011, η δε ειδική εισφορά, που αναλογεί στο χρονικό διάστημα από 01-01-2011 έως 31-07-2011, κατανέμεται ισόποσα και συνεισπράττεται με τις εισφορές των επομένων μηνών του έτους 2011 (παρ. 4). Από τις ως άνω διατάξεις του άρθρου 38 παρ. 2 περ. α και β του ν. 3986/2011 σαφώς συνάγεται ότι οι καθιερούμενες με τις ως άνω διατάξεις ειδική εισφορά αλληλεγγύης και ειδική εισφορά υπέρ του ΟΑΕΔ παρακρατούνται από τις εν γένει αποδοχές μόνον των υπαλλήλων που μισθοδοτούνται από το Δημόσιο, τα Ν.Π.Δ.Δ., τους Ο.Τ.Α, τις Τράπεζες και τις θυγατρικές επιχειρήσεις των Τραπεζών ή τις συνδεδεμένες με αυτές εταιρείες, που ανήκουν στον ίδιο όμιλο με τις Τράπεζες.

Ενόψει των διατάξεων αυτών, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η ως άνω με αριθμό 2/57654/0022/22.8.2011 Κ.Υ.Α. αναφέρεται και σε άλλα πρόσωπα που απασχολούνται επ' αμοιβή στους καθοριζόμενους στο άρθρο 38 παρ. 2 περ. α του ν. 3986/2011 ως άνω φορείς, πέραν των υπαλλήλων τους, τότε η Κ.Υ.Α. αυτή θα ήταν ανίσχυρη, ως κείμενη εκτός νομοθετικής εξουσιοδότησης (ΑΠ 625/2022).

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 7 παρ. 1 περ. γ, 8, 42 έως και 46 του ν. 4194/2013 "Κώδικας Δικηγόρων" (ΦΕΚ Α 208/23.9.2013) προκύπτει ότι ο δικηγόρος : α) Είναι δημόσιος λειτουργός (άρθρο 1 παρ. 1). β) Αποβάλλει αυτοδίκαια την ιδιότητα του δικηγόρου και διαγράφεται από το μητρώο του συλλόγου του οποίου είναι μέλος, όταν διορίζεται ή κατέχει οποιαδήποτε έμμισθη θέση με σύμβαση εργασιακής ή υπαλληλικής σχέσης σε οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή υπηρεσία δημόσια (πολιτική ή στρατιωτική) δικαστική, δημοτική ή νομικού προσώπου δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου ή σε Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης, επιφυλασσόμενης της διάταξης του άρθρου 31 (δηλαδή των περιπτώσεων αναστολής άσκησης του δικηγορικού λειτουργήματος) του Κώδικα (άρθρο 7 παρ. 1 περ.

γ). γ) Επιτρέπεται, ύστερα από έγγραφη γνωστοποίηση στο δικηγορικό σύλλογο στον οποίο ανήκει, να ασκεί τις δραστηριότητες που δεν υπάγονται στις διατάξεις για την αυτοδίκαιη απώλεια και αποβολή της δικηγορικής ιδιότητας και για την πλήρη ή μερική αναστολή της άσκησης του λειτουργήματος του δικηγόρου (άρθρο 8) και δ) Επιτρέπεται να προσφέρει αποκλειστικά νομικές υπηρεσίες, ως νομικός σύμβουλος ή ως δικηγόρος σε συγκεκριμένο εντολέα, σταθερά και μόνιμα, προσλαμβανόμενος με έγγραφη σύμβαση έμμισθης εντολής αορίστου χρόνου ιδιωτικού δικαίου, η οποία ως προς τις προϋποθέσεις κατάρτισής της, τις πάγιες μηνιαίες αποδοχές, τους περιορισμούς, τη διάρκεια και τη λήξη της καθορίζεται από τον Κώδικα Δικηγόρων (άρθρα 42 έως και 46).

Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων του Κώδικα Δικηγόρων (που είναι ομοίου περιεχομένου με τις διατάξεις των άρθρων 1, 63, 92 Α και 94 του προϊσχύσαντος ν.δ. 3026/1954 "Κώδικας περί Δικηγόρων") σαφώς προκύπτει ότι κατ' εξαίρεση ο δικηγόρος μπορεί να παρέχει με πάγια ετήσια ή μηνιαία αμοιβή καθαρώς νομικές εργασίες νομικού συμβούλου ή δικηγόρου.

Η σύμβαση αυτή παροχής νομικών υπηρεσιών με πάγια ετήσια ή μηνιαία αμοιβή δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, δεν εφαρμόζονται επ' αυτής οι γνήσιες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, παρά μόνο εφόσον επιτρέπει αυτό ειδικός νόμος ή αναλογικά αν προσαρμόζονται προς τις διατάξεις του ν. 4194/2013 και δεν αντίκεινται στο δημόσιο χαρακτήρα του δικηγορικού λειτουργήματος, ρυθμίζεται δε από τις διατάξεις των άρθρων 42 έως 46 του Κώδικα Δικηγόρων (ν.4194/2013) και συμπληρωματικά από τις διατάξεις περί εντολής και σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών (Ολ.

ΑΠ. 45/2002, ΑΠ 417/2021, ΑΠ 308/2017). Τέλος, από το συνδυασμό των άρθρων 38 παρ. 2 περ. α και β του ν. 3986/2011 και 1 παρ. 1, 7 παρ. 1 περ. γ, 8 και 42 έως 46 του ν. 4194/2013 "Κώδικας Δικηγόρων" προκύπτει ότι οι δικηγόροι που προσλαμβάνονται από Οργανισμό Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α) πρώτου ή δεύτερου βαθμού με σχέση έμμισθης εντολής, ανεξάρτητα από τον τρόπο αμοιβής τους, δεν υποχρεούνται στην καταβολή της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης και της εισφοράς υπέρ του ΟΑΕΔ, διότι δεν τελούν σε σχέση εξαρτημένης εργασίας με τον Ο.Τ.Α, δεν έχουν, δηλαδή, την ιδιότητα του μισθοδοτούμενου υπαλλήλου Ο.Τ.Α. (ΑΠ 625/2022).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 560 παρ.1 εδ. α' του ΚΠολΔ, η οποία είναι ταυτόσημη με εκείνη του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α' του ιδίου Κώδικα, αναίρεση επί αποφάσεων ειρηνοδικείων και αποφάσεων πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006).

Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. (ΑΠ 120/2017, ΑΠ 1420/2013). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον μοναδικό, από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 του ΚΠολΔ (και όχι από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ που αναγράφεται στο αναιρετήριο) λόγο αναίρεσης, ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη με αριθμό 13394/2021 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, την πλημμέλεια ότι κρίνοντας ότι είναι νομικά αβάσιμο (και) το κεφάλαιο της από 3.3.2020 και με αριθμό κατάθεσης 7313/41/2020 αγωγής του, με το οποίο ζητούσε την απόδοση σε αυτόν της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης που καθιερώνεται με το άρθρο 38 παρ. 2 περ.

α' του ν. 3986/2011 και της εισφοράς αλληλεγγύης υπέρ του ΟΑΕΔ που καθιερώνεται με το άρθρο 38 παρ. 2 περ. β' του ίδιου νόμου, παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις εν λόγω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις.

Από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της υπόθεσης και της προσβαλλόμενης, με αριθμό 13394/2021, απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, στην οποία (επισκόπηση) προβαίνει ο Άρειος Πάγος για την έρευνα της βασιμότητας ή μη του ως άνω λόγου αναίρεσης (άρθρο 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ), προκύπτουν τα ακόλουθα:

Με την από 3.3.2020 και με αριθμό κατάθεσης …/41/2020 αγωγή του, ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων εξέθετε τα εξής: Ότι είναι δικηγόρος - μέλος του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης και από τις 18.7.2017 υπηρετεί ως δικηγόρος με έμμισθη εντολή και πάγια αντιμισθία στη Νομική Υπηρεσία του εναγόμενου και ήδη αναιρεσίβλητου Ο.Τ.Α με την επωνυμία "Δήμος Κορδελιού - Ευόσμου", στον οποίο προσλήφθηκε, ύστερα από την 20912/2016 προκήρυξη και από τα παρατιθέμενα στην αγωγή πρακτικά-αποφάσεις της Επιτροπής του άρθρου 43 παρ.2β' του ν.4354/2015, με τη με αριθμό 952/18.7.2017 απόφαση του Δημάρχου Κορδελιού - Ευόσμου.

Ότι από τον Οκτώβριο του έτους 2017 μέχρι και το Φεβρουάριο του έτους 2020 ο εναγόμενος - αναιρεσίβλητος Ο.Τ.Α. παράνομα παρακράτησε από την πάγια μηνιαία αντιμισθία του τα ποσά, τα οποία κατά μήνα αναλυτικά παρατίθενται στον ενσωματωμένο στο δικόγραφο της αγωγής πίνακα, ως ειδική εισφορά αλληλεγγύης του άρθρου 38 παρ. 2 α του ν. 3986/2011 και ως ειδική εισφορά υπέρ ΟΑΕΔ του άρθρου 38 παρ. 2 β' του αυτού νόμου, παρότι ο ίδιος δεν αποτελούσε υπαλληλικό του προσωπικό και δεν υπάγεται στις διατάξεις του άρθρου 38 παρ. 2 περ.

α και β του ν. 3986/2011, που καθιέρωσε τις ειδικές αυτές εισφορές. Ότι, τέλος, κατά το ίδιο ως άνω χρονικό διάστημα ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσίβλητος Ο.Τ.Α. παράνομα δεν του κατέβαλε τα επιδόματα εορτών και αδείας, καθότι η διάταξη της υποπαραγράφου Γ.1. περ. 1 της παραγράφου Γ του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012 είναι ανίσχυρη λόγω της αντίθεσής της με τις υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις που παρατίθενται στην αγωγή.

Επικαλούμενος το ιστορικό αυτό, ο ενάγων -αναιρεσείων, ζήτησε με βάση τη μεταξύ των διαδίκων σύμβαση έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία, άλλως και επικουρικά με βάση τα άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, άλλως και επικουρικότερα με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, να υποχρεωθεί ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσίβλητος να του καταβάλει με το νόμιμο τόκο κατά τις διακρίσεις της αγωγής:

α) το ποσό των 959,19 ευρώ στο οποίο ανέρχονται οι συνολικές παρακρατήσεις της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης του άρθρου 38 παρ. 2 α του ν. 3986/2011, που του έγιναν κατά το χρονικό διάστημα από 1.10.2017 μέχρι 28.2.2020, β) το ποσό 479,58 ευρώ, στο οποίο ανέρχονται στις συνολικές παρακρατήσεις της ειδικής εισφοράς υπέρ του ΟΑΕΔ του άρθρου 38 παρ. 2 β του ν. 3986/2011, που του έγιναν κατά το ως άνω χρονικό διάστημα και γ) το ποσό των 3.000 ευρώ στο οποίο ανέρχονται τα μη καταβληθέντα επιδόματα εορτών και αδείας της ίδιας ως άνω χρονικής περιόδου.

Το Ειρηνοδικείο Θεσσαλονίκης, με τη με αριθμό 271/2020 απόφασή του, απέρριψε στο σύνολό της την ένδικη αγωγή ως νομικά αβάσιμη. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο μετά την άσκηση της από 19.11.2020 και με αριθμό κατάθεσης σ' αυτό (Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης) 1090/878/2021 έφεσης του ενάγοντος - εκκαλούντος - αναιρεσείοντος κατά της με αριθμό 271/2020 απόφασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, με την προσβαλλόμενη απόφασή του και κατά το ενδιαφέρον την έρευνα της βασιμότητας ή μη του ως άνω αναιρετικού λόγου, αρχικά διατύπωσε τις διατάξεις του άρθρου 38 παρ. 2 περ.

α και β του ν. 3986/2011 και της με αριθμό οικ. 2/57654/0022/22.8.2011 ΚΥΑ (σελ. 26 και 27) και στη συνέχεια δέχθηκε κατά λέξη τα εξής: "Αν και κατά τη γραμματική της διατύπωση η διάταξη του άρθρου 38 παρ. 2 περ. α ν. 3986/2011 φαίνεται να αναφέρεται μόνον σε "υπαλλήλους", μεταξύ άλλων, του Δημοσίου, ν.π.δ.δ. και Ο.Τ.Α., όμως, κατά την αληθή έννοια της, ενόψει και του σκοπού της, που είναι, όπως αναφέρεται και στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, η καταπολέμηση της ανεργίας εν μέσω οξείας δημοσιονομικής κρίσης, η παραπάνω διάταξη καταλαμβάνει και δικηγόρους που παρέχουν υπηρεσίες με σχέση πάγιας και περιοδικής έμμισθης εντολής στους φορείς που υπάγονται στις διατάξεις του νόμου αυτού, εφόσον μισθοδοτούνται από το Δημόσιο, Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α.

κλπ. Ως εκ τούτου η χρήση του όρου "μισθοδοτούμενο προσωπικό" του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α., κλπ στην προαναφερθείσα υπ' αριθμ. οικ. 2/57654/0022/22.8.2021 κοινή υπουργική απόφαση, που εκδόθηκε σε εκτέλεση της παραπάνω διάταξης, δεν συνιστά ανεπίτρεπτη διεύρυνση της εξουσιοδοτικής διάταξης και θέσπιση, το πρώτον, δια κανονιστικής πράξης (αντί τυπικού νόμου) των υποκειμένων της εν λόγω εισφοράς.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον δεύτερο λόγο της έφεσης, ο εκκαλών διατείνεται ότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 38 § 2 ν. 3986/2011 απορρίφθηκε το αίτημα περί επιδίκασης των ποσών των 959,15 ευρώ και 479,58 ευρώ, που παρακρατήθηκαν ως εισφορά αλληλεγγύης και εισφορά υπέρ Ο.Α.Ε.Δ., με την αιτιολογία ότι αυτός υπόκειται στις θεσμοθετούμενες με την παραπάνω διάταξη αυτές εισφορές, αν και ο ίδιος, όντας δικηγόρος με σχέση έμμισθης εντολής, δεν αποτελεί υπάλληλο, ούτε εξομοιώνεται με το υπαλληλικό προσωπικό του νομικού προσώπου στο οποίο υπηρετεί.

Πλην όμως, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν παραπάνω στη νομική σκέψη, ενόψει του σκοπού της εν λόγω διάταξης, που είναι η καταπολέμηση της ανεργίας εν μέσω οξείας δημοσιονομικής κρίσης, ο όρος "υπάλληλος", που χρησιμοποιείται για του προσδιορισμό των υποκείμενων σε αμφότερες τις επιβαλλόμενες εισφορές (αλληλεγγύης και υπέρ Ο.Α.Ε.Δ.) προσώπων, δεν περιορίζεται μόνο στους έχοντες την υπαλληλική ιδιότητα, αλλά περιλαμβάνει το κάθε είδους "μισθοδοτούμενο προσωπικό" από το Δημόσιο, ν.π.δ.δ., Ο.Τ.Α.

κλπ., όπως λ.χ. δικαστικούς λειτουργούς [...], αλλά και δικηγόρους που παρέχουν υπηρεσίες με σχέση πάγιας και περιοδικής έμμισθης εντολής στους παραπάνω φορείς, όπως ο εκκαλών, έστω κι αν αυτοί δεν έχουν την υπαλληλική ιδιότητα [...]. Εξάλλου, οι τελευταίοι αντιμετωπίζονται από τη νομοθεσία βαθμολογικά, μισθολογικά, ασφαλιστικά και φορολογικά ως τακτικό προσωπικό των νομικών προσώπων στα οποία προσφέρουν τις υπηρεσίες τους [...], αφού, [...], υπάγονται, μεταξύ άλλων, ρητά, σύμφωνα με το άρθρο 7 § 1 περ.

ιη' ν. 4354/2015, στο κεφάλαιο Β του νόμου αυτού περί "μισθολογικών ρυθμίσεων των υπαλλήλων του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) πρώτου και δεύτερου βαθμού, των Νομικών Προσώπων Δημοσίου (Ν.Π.Δ.Δ.) και Ιδιωτικού Δικαίου (Ν.Π.Ι.Δ.), καθώς και των Δ.Ε.Κ.Ο. του Κεφαλαίου Α του ν. 3429/2005, ενώ το εισόδημά τους αντιμετωπίζεται ως εισόδημα από μισθωτή εργασία στο πλαίσιο του Κ.Φ.Ε. (ν. 4172/2013), στο άρθρο 12 § 2 του οποίου ρητά ορίζεται ότι "Για τους σκοπούς του Κ.Φ.Ε., εργασιακή σχέση υφίσταται όταν ένα φυσικό πρόσωπο παρέχει υπηρεσίες: ...

ε) ως δικηγόρος έναντι πάγιας αντιμισθίας για την παροχή νομικών υπηρεσιών του". Ορθώς, λοιπόν, συγκαταλέγονται και οι δικηγόροι, που παρέχουν υπηρεσίες με σχέση πάγιας και περιοδικής έμμισθης εντολής, στον κύκλο των προσώπων που βαρύνονται με αμφότερες τις θεσπιζόμενες με τη διάταξη του άρθρου 38 § 2 ν. 3986/2011 εισφορές [...].

Κρίνοντας, επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ως μη νόμιμο το αγωγικό αίτημα περί επιδίκασης των ποσών των 959,15 ευρώ και 479,58 ευρώ, που παρακρατήθηκαν από τον εκκαλούντα ως εισφορά αλληλεγγύης και εισφορά υπέρ Ο.Α.Ε.Δ., αντίστοιχα, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και δη τη διάταξη του άρθρου 38 § 2 ν. 3986/2011.

Πρέπει, συνακόλουθα, ο δεύτερος λόγος της έφεσης να απορριφθεί ως αβάσιμος (σελ. 26 μέχρι 29)". Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 38 παρ. 2 περ. α' και β' του ν. 3986/2011 και της κατ' εξουσιοδότηση αυτού εκδοθείσας με αριθμό οικ.2/57654/0022/22.8.2022 ΚΥΑ που αναπτύσσονται στην προηγηθείσα νομική σκέψη, αφού εσφαλμένα κατέληξε στο πόρισμα ότι οι ως άνω διατάξεις καταλαμβάνουν και τον ενάγοντα - εκκαλούντα - αναιρεσείοντα δικηγόρο, ο οποίος, με σύμβαση έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία παρέχει νομικές υπηρεσίες στον εναγόμενο - εφεσίβλητο - αναιρεσίβλητο Ο.Τ.Α., έστω και αν δεν έχει την υπαλληλική ιδιότητα.

Τούτο διότι, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1, 7 παρ. 1, 8 και 42 έως και 46 του ν. 4194/2013 "Κώδικας Δικηγόρων", που επίσης αναπτύχθηκαν στην προηγηθείσα σκέψη, ο δικηγόρος είναι δημόσιος λειτουργός, η δε η μεταξύ αυτού και του Ο.Τ.Α συναπτόμενη σύμβαση παροχής νομικών υπηρεσιών με πάγια ετήσια ή μηνιαία αμοιβή, που ρυθμίζεται από τα άρθρα 42 έως 46 του ν. 4194/2013, δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο σύμβασης εξαρτημένης εργασίας και δεν εφαρμόζονται επ' αυτής οι γνήσιες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, παρά μόνο εφόσον επιτρέπει αυτό ειδικός νόμος ή αναλογικά αν αυτές προσαρμόζονται προς τις διατάξεις του ν. 4194/2013, περιπτώσεις που δεν συντρέχουν, εν προκειμένω, καθότι, όπως ήδη εκτέθηκε, το άρθρο 38 παρ. 2 περ.

α' και β' του ν. 3986/2011 καθιερώνει την υποχρέωση καταβολής της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης και της ειδικής εισφοράς υπέρ του ΟΑΕΔ επί των τακτικών αποδοχών και πρόσθετων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των υπαλλήλων που μισθοδοτούνται από το Δημόσιο, τα Ν.Π.Δ.Δ., τους Ο.Τ.Α κλπ δηλαδή επί των ως άνω αποδοχών εκείνων (μόνο) των προσώπων, που συνδέονται με σχέση εξαρτημένης εργασίας (ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου) με τους ως άνω φορείς.

Εξάλλου, διαφορετική νομοθετική βούληση δεν μπορεί να εξαχθεί και από την εκδοθείσα κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 38 παρ. 2 του ν. 3986/2011 υπ' αρίθμ. 2/57654/0022/22.8.2011 ΚΥΑ με την οποία καθορίζεται ο τρόπος υπολογισμού των καθιερούμενων με το ως άνω άρθρο ειδικών εισφορών, διότι η ως άνω ΚΥΑ, αναφερόμενη σε "μισθοδοτούμενο προσωπικό", δεν έχει τη νομοθετική εξουσιοδότηση να επεκτείνει την εφαρμογή της σε κάθε πρόσωπο που μισθοδοτείται από το Δημόσιο, τα Ν.Π.Δ.Δ., τους Ο.Τ.Α κλπ, αλλά περιορίζεται να εφαρμοσθεί μόνο στο μισθοδοτούμενο υπαλληλικό προσωπικό των εν λόγω φορέων.

Τέλος, τα επιχειρήματα του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου ότι "οι δικηγόροι αντιμετωπίζονται από τη νομοθεσία βαθμολογικά, μισθολογικά, ασφαλιστικά και φορολογικά ως τακτικό προσωπικό των νομικών προσώπων στα οποία προσφέρουν τις υπηρεσίες τους [...], αφού, [...], υπάγονται, μεταξύ άλλων, ρητά, σύμφωνα με το άρθρο 7 § 1 περ.

ιη' ν. 4354/2015, στο κεφάλαιο Β του νόμου αυτού περί "μισθολογικών ρυθμίσεων των υπαλλήλων του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) πρώτου και δεύτερου βαθμού, των Νομικών Προσώπων Δημοσίου (Ν.Π.Δ.Δ.) και Ιδιωτικού Δικαίου (Ν.Π.Ι.Δ.), καθώς και των Δ.Ε.Κ.Ο. του Κεφαλαίου Α του ν. 3429/2005, ενώ το εισόδημά τους αντιμετωπίζεται ως εισόδημα από μισθωτή εργασία στο πλαίσιο του Κ.Φ.Ε. (ν. 4172/2013), στο άρθρο 12 § 2 του οποίου ρητά ορίζεται ότι "Για τους σκοπούς του Κ.Φ.Ε., εργασιακή σχέση υφίσταται όταν ένα φυσικό πρόσωπο παρέχει υπηρεσίες: ...

ε) ως δικηγόρος έναντι πάγιας αντιμισθίας για την παροχή νομικών υπηρεσιών", δεν αρκούν για να θεμελιώσουν την εφαρμογή του άρθρου 38 παρ. 2 περ. α' και β' του ν. 3986/2011, διότι οι διατάξεις του συγκεκριμένου άρθρου είναι σαφείς ως προς το πεδίο εφαρμογής τους και δεν χρειάζονται διασταλτικής ή άλλης ερμηνείας.

Ενόψει αυτών, είναι νόμιμο το κεφάλαιο και το αίτημα της ένδικης αγωγής, με τα οποία επιδιώκεται η επιδίκαση στον ενάγοντα - αναιρεσείοντα της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης και της ειδικής εισφοράς υπέρ του ΟΑΕΔ, που παρακρατήθηκαν κατά τη χρονική περίοδο από τον Οκτώβριο του έτους 2017 μέχρι και το Φεβρουάριο 2020 από την πάγια μηνιαία αντιμισθία του, την οποία του κατέβαλε ο εναγόμενος - αναιρεσίβλητος ΟΤΑ με βάση τη μεταξύ των διαδίκων σύμβαση έμμισθης εντολής.

Κατά συνέπεια, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεχόμενο τα αντίθετα, υπέπεσε στην από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 του ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια, καθότι παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρο 38 παρ. 2 α και β του ν. 3986/2011, οι οποίες, εν προκειμένω, δεν είναι εφαρμοστέες.

Επομένως, είναι βάσιμος ο μοναδικός λόγος αναίρεσης, με τον οποίο υποστηρίζονται τα ίδια.

Συνεπώς, κατά παραδοχή του μοναδικού, από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 του ΚΠολΔ λόγου της από 14.6.2022 και με αριθμό κατάθεσης 13394/1103/2022 αίτησης αναίρεσης, πρέπει να αναιρεθεί η με αριθμό 13394/2021 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό της παρούσας απόφασης κεφάλαιό της και να παραπεμφθεί η υπόθεση, η οποία χρειάζεται και άλλη διερεύνηση, προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ίδιου δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, συγκροτούμενου από άλλο δικαστή (άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ). Ο αναιρεσίβλητος Ο.Τ.Α πρώτου βαθμού, με την επωνυμία "Δήμος Κορδελιού - Ευόσμου", που νικήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, που παρέστη και κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ), μειωμένων, όμως, κατά το άρθρο 281 παρ. 2 του ν. 3463/2006 "Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων" (ΑΠ 77/2022, ΑΠ 1207/2019).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος με αριθμό 51480445995212120045/2022 παραβόλου ποσού τριακοσίων (300) ευρώ στον καταθέσαντα τούτο αναιρεσείοντα.

Αναιρεί τη με αριθμό 13394/2021 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, δικάσαντος ως Εφετείου κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό της παρούσας απόφασης κεφάλαιό της.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλο δικαστή.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο Ο.Τ.Α. με την επωνυμία "Δήμος Κορδελιού - Ευόσμου" στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των εννιακοσίων (900) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 20 Ιουνίου 2023.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ και ταύτης καθώς και της αρχαιότερης Αρεοπαγίτου αποχωρησασών, ο αρχαιότερος της σύνθεσης Αρεοπαγίτης Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 10 Ιουλίου 2023.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ