Supreme Court dismisses appeal against final ruling but overturns non-final ruling on construction value evidence.

Απόφαση 1054 / 2019 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1054/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αβροκόμη θούα, Γεώργιο Αποστολάκη, Θεόδωρο Κανελλόπουλο και Αναστασία Περιστεράκη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Ιανουαρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Σ. του Π., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνιο Αντωνίου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσιβλήτου: ΟΤΑ με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣ ΟΡΕΣΤΙΑΔΑΣ", που εδρεύει στην Ορεστιάδα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γρηγόριο Παπαδογιάννη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29-12-2009 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ορεστιάδας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 11/2011 του ίδιου Δικαστηρίου, που κήρυξε εαυτό αναρμόδιο καθ' ύλην προς εκδίκαση της αγωγής και παρέπεμψε αυτήν προς εκδίκαση στο Πενταμελές Εφετείο Θράκης, 40/2013 μη οριστική και 180/2015 οριστική του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της 180/2015 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης και της 40/2013 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης ως προ την οριστική διάταξη αυτής ζητεί ο αναιρεσείων με την από 13-12- 2017 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τις διατάξεις του άρθρου 553 παρ. 1 β και παρ. 2ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση κατά των οριστικών αποφάσεων που περατώνουν όλη τη δίκη ή μόνο τη δίκη για την αγωγή ή την ανταγωγή. Αν η απόφαση είναι κατά ένα μέρος οριστική, δεν επιτρέπεται αναίρεση ούτε κατά των οριστικών διατάξεων, πριν εκδοθεί οριστική απόφαση στη δίκη. Αν προσβληθεί με αναίρεση η οριστική απόφαση, θεωρούνται ότι έχουν προσβληθεί και οι μη οριστικές που έχουν εκδοθεί προηγουμένως, και αν δεν απευθύνεται ρητώς εναντίον τους η αναίρεση.. Από τις διατάξεις αυτές σαφώς συνάγεται ότι, σε περίπτωση απόφασης εν μέρει οριστικής και εν μέρει μη οριστικής, εφόσον αφορά τα κεφάλαια της ίδιας αγωγής, δεν επιτρέπεται αναίρεση ούτε κατά της οριστικής διάταξης, πριν εκδοθεί οριστική απόφαση στη δίκη και επιπλέον η αναίρεση αυτή, κατά το μέρος που αφορά την οριστική διάταξη της εν μέρει οριστικής απόφασης, πρέπει να απευθύνεται κατά της εν μέρει οριστικής αυτής απόφασης, γιατί η οριστική αυτή διάταξη δεν θεωρείται ότι συμπροσβάλλεται, αν δεν απευθύνεται και κατ` αυτής η αναίρεση (ΑΠ1188/2003).

Εξάλλου, από το άρθρο 425ΑΚ, κατά το οποίο, τα έξοδα της εξοφλητικής απόδειξης φέρει ο οφειλέτης, αν δεν προκύπτει κάτι άλλο από τη σχέση, προκύπτει ότι τα έξοδα που βεβαιώνουν την εξόφληση (μερική ή ολική) της απαίτησης με την έκδοση εξοφλητικής αποδείξεως ή τιμολογίου από τον δανειστή που ικανοποιείται από την εξόφληση, τέτοια δε είναι και τα τέλη χαρτοσήμου ή ο φόρος προστιθέμενης αξίας, εμπίπτουν στην έννοια των εξόδων του άρθρου 525ΑΚ και βαρύνουν τον οφειλέτη.

Στην περίπτωση δε ο δανειστής, έχει προκαταβάλει τα έξοδα αυτά, μπορεί να στραφεί κατά του οφειλέτη και να τα αναζητήσει κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρα 904 επΑΚ). Και τούτο, εφόσον βεβαίως δεν υπάρχει μεταξύ τους διαφορετική συμφωνία, την οποία οφείλει να επικαλεστεί και αποδείξει ο οφειλέτης, ή δεν υφίσταται ειδική διάταξη που υπερισχύει της γενικής τοιαύτης του άρθρου 425ΑΚ, με την οποία ορίζεται διαφορετικά (ΑΠ 1100/1996 ).

Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 3 παρ. 1, 4, 8 παρ. 1, 14 παρ. 1, 16 παρ. 1 και 2, 19 παρ.1, 21, 35 παρ.1 και 36 του ν.2859/2000 "Κύρωση Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας" (ΦΕΚ Α 248), ο οποίος κωδικοποίησε σε ενιαίο κείμενο τον ν. 1642/1986 (ΦΕΚ Α 125), που εισήγαγε στη χώρα τον ανωτέρω φόρο (ΦΠΑ), όπως οι διατάξεις αυτές τροποποιήθηκαν μεταγενέστερα και, ως ειδικές, υπερισχύουν των διατάξεων του ενδοτικού δικαίου, όπως είναι και η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 425 τουΑΚ, σαφώς προκύπτει, ότι στην περίπτωση σύμβασης έργου, κατά την οποία ο εργολάβος παρέχει τις υπηρεσίες του στον εργοδότη για την εκτέλεση του έργου έναντι αμοιβής, για την οποία είναι υπόχρεος στην έκδοση τιμολογίων και την απόδοση προς το Δημόσιο του αναλογούντος σε αυτά Φ.Π.Α (ο οποίος, σημειωτέον, επιρρίπτεται στον εργοδότη, ως λήπτη των παρεχόμενων σε αυτόν υπηρεσιών και υπόχρεο συνεπεία τούτου στην καταβολή του), εφόσον ο εργολάβος προβεί, μέσα στα χρονικά όρια που τίθενται από τις σχετικές διατάξεις του ως άνω νόμου, στην έκδοση των σχετικών τιμολογίων, που τον υποχρεώνουν στην απόδοση του αναλογούντος σ` αυτά Φ.Π.Α.

στην αρμόδια Δ.Ο.Υ., χωρίς ωστόσο να έχει προεισπράξει τον φόρο αυτό από τον εργοδότη, δικαιούται να τον αναζητήσει απ` αυτόν, κατά τις ως άνω διατάξεις, και επικουρικά, κατ` εκείνες του αδικαιολόγητου πλουτισμού, εκτός αν ο εργοδότης επικαλεστεί και αποδείξει ειδική συμφωνία μεταξύ αυτού και του εργολάβου, με την οποία ο τελευταίος αναλαμβάνει την τοιαύτη υποχρέωσή του (ΑΠ 1113/2017 και ΑΠ 1598/2011).

Σε περίπτωση όμως που κατά τον χρόνο εκδίκασης της διαφοράς δεν έχει εκδοθεί το σχετικό τιμολόγιο ή η απόδειξη παροχής υπηρεσιών από τον εργολάβο, όπως συμβαίνει στη περίπτωση που ο φόρος γίνεται απαιτητός κατά τον χρόνο είσπραξης της αμοιβής του εργολάβου ύστερα από επιταγή δημοσίας αρχής, όπως δικαστικής απόφασης, ο εργολάβος οφείλει να εκδώσει κατά τον χρόνο είσπραξης της αμοιβής (δηλαδή στο μέλλον) τιμολόγιο ή απόδειξη ή άλλο στοιχείο που προβλέπεται από τον Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων, στο οποίο θα αναγράψει τη φορολογική αξία (την ως άνω επιδικασθείσα αμοιβή) και το ποσό του φόρου χωριστά (ΑΠ 80/1999).

Η εν λόγω απαίτηση του εργολάβου έναντι του εργοδότη για την οφειλή του ΦΠΑ μπορεί να καταστεί αντικείμενο δίκης, κατά τη διάταξη του άρθρου 69 παρ.1 περ. ε τουΚΠολΔ(ΑΠ535/2018).

Περαιτέρω ,κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 1418/1984 που ίσχυε κατά το χρόνο της ένδικης διαφοράς, "τα δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της χώρας που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της χώρας και γενικά αποσκοπούν στην βελτίωση της ποιότητας της ζωής του λαού", κατά δε την διάταξη της παρ. 3 του αυτού άρθρου "από τεχνική άποψη δημόσια έργα είναι όλα τα έργα που εκτελούν φορείς του δημοσίου τομέα και συνδέονται με οποιοδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων.

Ως έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή ή επέκταση ή ανακαίνιση ή επισκευή ή συντήρηση και η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, καθώς και κάθε σχετική ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση". Σύμβαση δε για την εκτέλεση δημοσίων έργων είναι η, εξ επαχθούς αιτίας, έγγραφη συμφωνία, που καταρτίζεται μεταξύ του εργοδότη ή του φορέα κατασκευής του έργου και του αναδόχου για την κατασκευή του έργου με το προαναφερόμενο περιεχόμενο (ΑΠ 845/2009).

Κατά δε την διάταξη του άρθρου 2 εδ. α' του Ν. 1418/1984, οι διατάξεις του Νόμου αυτού εφαρμόζονται σε όλα τα έργα, που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους φορείς, που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 14 του Ν. 2190/1994, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοικήσεως (Ο.Τ.Α.) Α' και Β' βαθμού.

Εξάλλου, κατά μεν τις δικονομικού χαρακτήρος διατάξεις του άρθρου 13 του ως άνω Νόμου (1418/1984) και ήδη 77 του Ν. 3669/2008 "Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων", με τον τίτλο "Δικαστική επίλυση διαφορών", αρμόδιο Δικαστήριο για την εκδίκαση κάθε διαφοράς μεταξύ των συμβαλλομένων, που προκύπτει από την κατασκευή δημοσίου έργου και επιλύεται με την άσκηση προσφυγής ή αγωγής, είναι το διοικητικό ή πολιτικό Εφετείο της περιφέρειας, στην οποία εκτελείται το έργο (παρ.1 και 2).

Η εξαιρετική αρμοδιότητα του Εφετείου και αντίστοιχα η προβλεπόμενη ειδική διαδικασία καλύπτει και τις αξιώσεις από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, που γεννιούνται από την εκτέλεση δημόσιου έργου, όταν η σχετική σύμβαση είναι άκυρη, όπως συμβαίνει όταν η σύμβαση κατά παράβαση του αρθρ. 41 του ν.δ/τος 496/1974 "περί Κωδικός Λογιστικού των Ν.Π.Δ.Δ." καταρτίστηκε προφορικά, αφού και στην περίπτωση αυτή η αγωγή έχει ως ιστορική βάση για τον προσδιορισμό της αξίωσης από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό την εκτέλεση του δημόσιου έργου και συντρέχει συνεπώς ο ίδιος δικαιολογητικός λόγος (ΑΠ 1056/2014).

Τέλος, κατά το άρθρο 904 παρ. 1 ΑΚ "όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια. Η υποχρέωση αυτή γεννιέται ιδίως σε περίπτωση παροχής αχρεώστητης ή παροχής για αιτία που δεν επακολούθησε ή έληξε ή αιτία παράνομη ή ανήθικη". Κατά δε το άρθρο 908 εδ.

α του ιδίου Κώδικα "ο λήπτης οφείλει να αποδώσει το πράγμα που έλαβε ή το αντάλλαγμα που τυχόν έλαβε από αυτό". Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει, ότι, σε περίπτωση που εκτελείται και παραδίδεται έργο ή παρέχονται υπηρεσίες ή εργασίες με άκυρη σύμβαση, "ο αντισυμβαλλόμενος" του παρέχοντος, που δέχεται το έργο ή τις υπηρεσίες στο πλαίσιο της άκυρης σύμβασης, η οποία συνιστά απλά τη βασική προϋπόθεση της έλλειψης νόμιμης αιτίας, υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια την οποία απέκτησε χωρίς νόμιμη αιτία και που συνίσταται, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της παροχής που έλαβε χώρα χωρίς νόμιμη αιτία, στη χρηματική αποτίμηση του παρασχεθέντος έργου ή της παρασχεθείσας εργασίας ή υπηρεσίας και στη δαπάνη που εξοικονόμησε, στην οποία θα υποβαλλόταν, αν την εκτέλεση του ίδιου έργου ή της εργασίας ανέθετε, με έγκυρη σύμβαση, σε άλλο πρόσωπο, το οποίο θα διέθετε τα ίδια επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες (ΑΠ 1225/2008).

Ο παραπάνω γενικός κανόνας του άρθρου 904ΑΚ, που απορρέει από τις κοινωνικές αντιλήψεις περί ισότητας και επιείκειας, έχει εφαρμογή και για το Δημόσιο και τα Ν.Π.Δ.Δ., αφού γι` αυτά δεν καθιερώνεται εξαίρεση με τη διάταξη αυτή ή με άλλη (Ολ. ΑΠ 218/1977,ΑΠ1462/2012). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559αριθμ.1ΚΠολΔ,αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου ,στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ,ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές ,καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται,είτε με ψευδή ερμηνεία ,είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ,ΑΠ10/2011,7/2006).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσία την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν προφανή την παράβαση (ΑΠ24/2015).

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της ένδικης αίτησης αναίρεσης ο αναρεσείων μέμφεται τις 40/2013και 180/2015 αποφάσεις του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης, αντίστοιχα, για την πλημμέλεια εκ του άρθρου 559αρ 1ΚΠολΔ καθόσον το Εφετείο έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 904ΑΚ επειδή απέρριψε ως μη νόμιμο το αίτημά του για την καταβολή του ΦΠΑ επί του αιτηθέντος ποσού κατά το οποίο ο αναιρεσίβλητος κατέστη πλουσιότερος από την εκτέλεση των αναφερομένων στην απόφαση έργων και β) γιατί κατά την επιδίκαση της αμοιβής του υπολόγισε για τις υπό στοιχείο α) εργασίες αξίας12.274,34 ευρώ έκπτωση 6% ποσού736,45 ευρώ και επιδικάζει 11537,88 ευρώ, για τις υπό στοιχείο β) εργασίες i) αξίας 22.952,32 ευρώ υπολογίζει έκπτωση 33% (7.574,27 ευρώ), και επιδικάζει 15.378,05ευρώ, ii) αξίαw 11280,51 ευρώ εφαρμόζει έκπτωση 32% (3.609,76 ευρώ ) και επιδικάζει 7.670,75 ευρώ, iii) αξίας 8.263,11 ευρώ εφαρμόζει έκπτωση 33%(2664,29 ευρώ) και επιδικάζει ποσό 5.618,91 ευρώ και συνολικά 2.8667,72 ευρώ και για τις υπό στοιχείο γ) εργασίες αξίας 20000264,91 ευρώ εφαρμόζει έκπτωση 14% και επιδικάζει ποσό 17.427,01 ευρώ, έτσι ώστε αν κατέβαλε σε τρίτον την αμοιβή για τις άνω εργασίες να του κατέβαλε το ποσό των 89.963 ευρώ και να μην υπολογιζόταν η ανωτέρω έκπτωση.

Από την επισκόπηση της από 29-12-2009 αγωγής του αναιρεσείοντος κατά τα άνω ενδιαφέροντα για την αναιρετική διαδικασία ζητήματα προκύπτει ότι αυτός αιτήθηκε την επιδίκαση των κατωτέρω ποσών για την εκτέλεση των έργων που πραγματοτοποίησε :< Για τις εργασίες για το έργο <ΔΙΑΜΟΡΦΩΣΗ ΑΥΛΕΙΟΥ ΧΩΡΟΥ ΣΤΟ ΝΕΟ ΚΛΕΙΣΤΟ ΓΥΜΝΑΣΤΉΡΙΟ ΟΡΕΣΤΙΑΔΟΣ , το ποσό των 12.274,34 ευρώ πλέον εργολαβικό όφελος 2209,38=14483,73 μείον έκπτωση 6% (869,02) =-1.3614,70) συν ΦΠΑ 19% 2.586,79=16.201,49 ευρώ συνολικά, για το έργο ΑΣΦΑΛΤΟΣΤΡΩΣΕΙΣ ΣΤΗΝ ΠΕΡΙΟΧΗ ΣΑΓΗΝΗΣ ΟΡΕΣΤΙΑΔΑΣ για τα χωματουργικά 22.952,32 ευρώ μείον έκπτωση 33% (7574,27) = 15.378,05 ευρώ, για τα οικοδομικά 11.280,51 μείον έκπτωση 32% (3.609,76)=7.670,75 ευρώ, για τα ασφαλτικά 8.263,11 μείον έκπτωση 32% (2.644,20)=5.618,91 σύνολο 28.667,72 ευρώ συν ΓΕ+ΟΕ (γενικά έξοδα + εργολαβικό όφελος) 18% 5.160,19 = 33.827,90 πλέον ΦΠΑ 19% 6.427,30 = 40255,20 ευρώ και για δαπάνη για το έργο "ΑΣΦΑΛΤΟΣΤΡΩΣΗ ΣΤΟ ΣΑΚΚΟ" 20264,91 + εργολαβικό όφελος 28% 5.674,17=25.939,08 μείον έκπτωση 14% (3631,47) = 22.307,61 +ΦΠΑ 19% 4.238,45=26.546,06 ευρώ.

Εξάλλου, από την επισκόπηση της 40/2013 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης προκύπτει ''ότι το Εφετείο απέρριψε τα αίτημα για την καταβολή ΦΠΑ για τους εξής λόγους: "Το αίτημα καταβολής Φ.Π.Α. ποσού 13,253,54 ευρώ είναι απορριπτέο ως μη νόμιμο, διότι ο εν λόγω φόρος δεν αποτελεί στοιχείο του κόστους των αγαθών, ούτε παράγοντα προσδιορισμού των "ακαθαρίστων εισπράξεων" ή του "τζίρου" των επιχειρήσεων από την παράδοση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών, εφόσον αυτός απλώς εισπράττεται για λογαριασμό του Δημοσίου ..., στην προκειμένη δε περίπτωση ο ενάγων δεν ζητεί την εργολαβική του αμοιβή από την άκυρη σύμβαση έργου, αλλά τη ζημία από αδικαιολόγητο πλουτισμό του εναγόμενου Δήμου στον οποίο η αντίστοιχη ζημία προφανώς δεν περιλαμβάνεται και ο ΦΠΑ>".

Από τα ανωτέρω και σύμφωνα με τα όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, προκύπτει ότι όσον αφορά την απόρριψη του αιτήματος για την καταβολή ΦΠΑ 19% στο ποσό που ζητούσε να του επιδικασθεί ο αναιρεσείων από το δικαστήριο, με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, το οποίο υποχρεούται, αυτός να καταβάλει, στο Δημόσιο εφόσον του καταβληθεί το άνω ποσό, το δικαστήριο έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή των άνω διατάξεων δεδομένου ότι την εν λόγω απαίτησή του έναντι του αναιρεσίβλητου δικαιούται αυτός να την καταστήσει αντικείμενο δίκης, κατ' άρθρο 69§1 ε'Κ.ΠολΔ, στα πλαίσια της δίκης του αδικαιολογήτου πλουτισμού και συνεπώς ο από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ πρώτος λόγος αναιρέσεως κατά το πρώτο σκέλος του είναι βάσιμος και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη 40/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης ως προς την οριστική της διάταξη.

Εξάλλου, από την επισκόπηση της προσβαλλομένης 180/2015απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν έκρινε τα εξής :< Ο ενάγων Κ. Σ. του Π. είναι διπλωματούχος μηχανικός κι εργολάβος δημοσίων έργων και δραστηριοποιείται στην περιοχή της Ορεστιάδας από το έτος 1983. Στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων του αυτών ο εναγόμενος Δήμος Ορεστιάδας διά του Δημάρχου τον Αύγουστο του …., τον Μάιο-Ιούνιο του ….

και το Σεπτέμβριο του ….. σύναψε μαζί του προφορικές συμβάσεις και του ανατέθηκε από αυτόν η εκτέλεση των έργων "Διαμόρφωση αυλείου χώρου κλειστού Γυμναστηρίου Ορεστιάδας", "Ασφαλτοστρώσεις στην περιοχή Σαγήνης Ορεστιάδας" και "Ασφαλτοστρώσεις στο Σάκκο", έναντι συμφωνηθείσας αμοιβής ξεχωριστής για κάθε έργο, και ειδικότερα αυτή που αναφέρεται ως σύνολο στο τέλος κάθε έργου παρακάτω, αυτός δε ανέλαβε την υποχρέωση να εκτελέσει και να παραδώσει αυτά έως το τέλος του έτους 2003 το πρώτο από τα παραπάνω έργα κι έως το τέλος του 2004 τα δυο υπόλοιπα έργα.

Και στις τρεις παραπάνω περιπτώσεις οι συμβάσεις αφορούσαν επεκτάσεις κι επιπλέον εργασίες σε έργα που είχαν ήδη εκτελεστεί κατά το προηγούμενο χρονικό διάστημα, πλην όμως λόγω σφαλμάτων κι ελλείψεων των αρχικών μελετών τους, ήταν αδύνατον να ολοκληρωθούν και να λειτουργήσουν ως έργα, κυρίως δε το πρώτο από τα παραπάνω [το ένα από τα δύο αφορούσε επέκταση ασφαλτοστρώσεων και το άλλο την υποδομή για να κατασκευαστούν οι ασφαλτοστρώσεις της σύμβασης και τον εγκιβωτισμό τους με την κατασκευή κρασπέδων) κι έτσι αποφασίστηκε από τον εναγόμενο Δήμο να γίνουν επιπλέον εργασίες.

Ειδικότερα:

Α). Για το έργο "Διαμόρφωση αυλείου χώρου στο Νέο Κλειστό Γυμναστήριο Ορεστιάδας", το αρχικό, βάσει της υπ' αριθμ. 80/2002 Τεχνικής Μελέτης Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου Ορεστιάδας του δημοπρατηθέντος την 2-4-2003 με την ίδια ονομασία έργου, αφορούσε την κατασκευή χώρου στάθμευσης που βρίσκεται στη νότια πλευρά του Γυμναστηρίου, του οποίου ανάδοχος κηρύχθηκε ο ενάγων με την υπ' αριθμ. 122/2003 απόφαση του Δ.Σ.

του Δήμου Ορεστιάδας. Οι επίδικες, αναγκαίες για τη λειτουργικότητα του να εκτελεστούν εργασίες, αφορούσαν την κατασκευή εκ θεμελίων δρόμου μήκους 117 μέτρων, πλάτους 7,25 μέτρων, επιφάνειας 848,25 τ.μ. συν μιας εσοχής της ανατολικής εισόδου εντός του χώρου του Κλειστού Γυμναστηρίου επιφάνειας 29,70 τ.μ. κι άρα συνολικού εμβαδού (848,25 τ.μ. + 29,70 τ.μ. =) 877,95 τ.μ., ο οποίος κατασκευάστηκε εφαπτόμενος ανατολικά του Γυμναστηρίου και μεταξύ των οικοδομικών τετραγώνων 451 (Γυμναστήριο) και 439, ευρισκόμενος κάθετα στην οδό ...

στα βόρεια αυτού και στην οδό ... νότια αυτού, οδηγώντας στο πάρκινγκ. Ειδικότερα μάλιστα για την εργασία της εκσκαφής σε έδαφος γης και ημιβραχώδες, η συνολική επιφάνεια του δρόμου που διανοίχθηκε για να εδρασθεί ο παραπάνω δρόμος με τα κράσπεδα και ο τοίχος αντιστήριξής του προς εξυπηρέτηση του πάρκινγκ ήταν (906,75 τ.μ. + 29,70 τ.μ. =) 936,45 τ.μ.

Οι εργασίες αυτές δεν συμπεριλαμβάνονταν στην αρχική μελέτη του κύριου έργου, κρίθηκαν ωστόσο απαραίτητες, ώστε να εξασφαλίζεται η πρόσβαση των αυτοκινήτων σε αυτό, τόσο κατά την κατασκευή του όσο μετέπειτα για τη λειτουργία του." Στη συνέχεια το Εφετείο παραθέτει αναλυτικά τις εργασίες, κατ' είδος, ποσότητα τιμή μονάδας μερική δαπάνη και δέχεται:

Συνολικά 12.274,34 και με έκπτωση ( κατά την αγωγή)6% - 736,46 σύνολο 1 1.537,88 ευρώ .Β). Για το έργο "Ασφαλτοστρώσεις στην περιοχή Σαγήνης Ορεστιάδας", το αρχικό, βάσει της υπ' αριθμ. 3/2003 Τεχνικής Μελέτης της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου Ορεστιάδας του δημοπρατηθέντος την 12-11- 2003 με την ίδια ονομασία έργου, αφορούσε την κατασκευή τμημάτων 7-8 δρόμων, του οποίου ανάδοχος κηρύχθηκε ο ενάγων με την υπ' αριθμ. 272/2003 απόφαση του Δ.Σ.

του Δήμου Ορεστιάδας. Στη συνέχεια το Εφετείο παραθέτει τα τμήματα των οδών που ασφαλτοστρώθηκαν και αναλυτικά τις εργασίες κατ' είδος, ποσότητα, τιμή μονάδας, μερική δαπάνη και δέχεται για τις χωματουργικές εργασίες: Συνολικά 22.952,32. Έκπτωση 33% (κατά την αγωγή) 7.574,27 Σύνολο 15.378,05 (ενν. ευρώ) ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΑ......συνολικά 11.280,51 έκπτωση 32% (κατά την αγωγή 3.609,76.

Σύνολο 7.670,75 ευρώ. Για τα ασφαλτικά συνολικά 8.263,11 Έκπτωση 32% ( κατά την αγωγή) 2.644,20. Σύνολο 5.618,91 ευρώ.Γ). Για το έργο "Ασφαλτόστρωση στο Σάκκο", η αρχική μελέτη υπ' αριθμ. 52/2004 Τεχνικής Μελέτης της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου Ορεστιάδας του δημοπρατηθέντος την 23-6-2004 με την ίδια ονομασία έργου αφορούσε την ασφαλτόστρωση τμημάτων δρόμων στο χωριό Σάκκο Ορεστιάδας, του οποίου ανάδοχος κηρύχθηκε ο ενάγων με την υπ' αριθμ. 132/2004 απόφαση του Δ.Σ.

του Δήμου Ορεστιάδας. Ειδικότερα, στην περιοχή που βρίσκεται στο Σάκκο Ορεστιάδας κατασκευάστηκαν κι ασφαλτοστρώθηκαν χωματόδρομοι συνολικού μήκους 620,50 μέτρων κι επιφάνειας συνολικά 3.480,30 τ.μ". Στη συνέχεια το Εφετείο παραθέτει τα τμήματα των οδών που ασφαλτοστρώθηκαν και αναλυτικά τις εργασίες κατ' είδος, ποσότητα τιμή μονάδας, μερική δαπάνη και δέχεται Συνολικά 20.264,91 Έκπτωση (κατά την αγωγή) 14%

- 2.837. Σύνολο 17.427,01 ευρώ. Ήτοι, συνολικά ο ενάγων εκτέλεσε εργασίες 57.633,51 (11.537,88 + 28.667,72 +17.427,91) ευρώ... Τα ποσά των 14.483, 72 ευρώ, και 5.674,17 ευρώ, τα οποία, κατά την αγωγή, αφορούν όφελος 18% επί του πρώτου και 14% επί του δευτέρου πίνακα αξίας εκτελεσθέντων εργασιών, ήτοι συνολικά 20.157,89 ευρώ, καθώς και ποσό 5.160,19 ευρώ, το οποίο, κατά την αγωγή, αφορά ΓΕ + 0Ε 18% , στο δεύτερο πίνακα εκτελεσθέντων εργασιών, πρέπει ν' απορριφθούν ως κατ' ουσίαν αβάσιμα, διότι από κανένα αποδεικτικό στοιχείο και ιδίως τη διενεργηθείσα πραγματογνωμοσύνη, δεν αποδείχθηκε σε τι αφορά, δηλαδή πως συγκεκριμενοποιείται αυτό το όφελος ( 18% + 14%) του Δήμου Ορεστιάδας ή το ποσοστό 18% ΓΕ + ΟΕ|Τα παραπάνω έργα και εργασίες εκτελέστηκαν εμπρόθεσμα, παραδόθηκαν δε από πλευράς του ενάγοντα το Δεκέμβριο του 2003 το πρώτο, τον Αύγουστο του 2004 το δεύτερο και το Δεκέμβριο του 2004 το τρίτο, παρελήφθησαν δε από τον εναγόμενο Δήμο κατά τους παραπάνω αντίστοιχους χρόνους .

Παρά ταύτα ο εναγόμενος Δήμος αρνείται την καταβολή του ανωτέρω ποσού στον ενάγοντα, επικαλούμενος ακυρότητα των συμβάσεων. Το γεγονός ότι δεν τηρήθηκε ο έγγραφος συστατικός τύπος συνεπάγεται.....την ακυρότητα των εν λόγω συμβάσεων, όμως ο εναγόμενος Δήμος, χωρίς νόμιμη αιτία, κατέστη πλουσιότερος με αντίστοιχη ζημία κατά το χρόνο εκτέλεσης του έργου του ενάγοντα, ίση με το ως άνω ποσό των 57.633,51 ευρώ, την οποία θα κατέβαλε σε άλλο εργολάβο για την εκτέλεση του ιδίου έργου υπό τους ίδιους όρους.

Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή ως και κατ' ουσίαν βάσιμη και να υποχρεωθεί ο Δήμος να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 57.633,5Ιευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επίδοσης της αγωγής".

Με τον πρώτο λόγο αναίρεσης κατά το δεύτερο σκέλος του ο αναιρεσείων μέμφεται το Εφετείο ότι έσφαλε κατά την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων 904 επ ΑΚ σχετικά με την αφαίρεση των αναφερθέντων ποσοστών έκπτωσης εφόσον ο αναιρεσίβλητος Δήμος θα κατέβαλε σε οποιαδήποτε τρίτο σε περίπτωση καταρτίσεως έγκυρης συμβάσεως έργου την αξία των σχετικών εργασιών, χωρίς να είναι δεδομένο ότι θα εφαρμόζονταν και σε ποιο ποσοστό έκπτωση επί του εργολαβικού ανταλλάγματος. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος αφού, όπως προκύπτει από την ένδικη αγωγή ο ίδιος ο αναιρεσείων είχε ζητήσει την επιδίκαση των άνω ποσών με τις σχετικές εκπτώσεις και συνεπώς, ορθά το Εφετείο, αφού εκτίμησε την αξία των εργασιών που εκτέλεσε αυτός, προέβη στην αντίστοιχη μείωση των σχετικών ποσών, κατά το αναφερόμενο στην αγωγή ποσοστό εκπτώσεως, γιατί σε διαφορετική περίπτωση θα επιδίκαζε πλέον του αιτηθέντος.

Κατά το άρθρο 559 αριθ. 11 εδάφ. γ' του ΚΠολΔ, συντρέχει λόγος αναιρέσεως, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λάβει υπόψη τα αποδεικτικά μέσα που προσκομίστηκαν νομίμως είτε για άμεση απόδειξη είτε για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, εφ' όσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκλησή τους από τον διάδικο (ΟλΑΠ 23/2008).

Δεν θεμελιώνεται, όμως, ο λόγος αυτός, εάν προκύπτει από την απόφαση ότι ελήφθησαν υπ' όψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίστηκαν με επίκληση. Αρκεί γι' αυτό η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου, χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολογήσεως εκάστου καθενός, εφ' όσον από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με τις υπόλοιπες αιτιολογίες της αποφάσεως, προκύπτει αναμφιβόλως η λήψη υπ' όψη του αποδεικτικού μέσου.

Εξ άλλου, ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται εάν το δικαστήριο δεν προσέδωσε στο αποδεικτικό μέσο την αποδεικτική βαρύτητα που υποστηρίζει ο αναιρεσείων ότι έχει τούτο, εφ' όσον η σχετική εκτίμηση δεν υπόκειται, συμφώνως προς την διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ., στον έλεγχο του Αρείου Πάγου (ΑΠ 569/2017, ΑΠ 188/2017).

Εν προκειμένω, με τον δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η εκ του άρθρου 559 αρ. 11 γ' ΚΠολΔ. πλημμέλεια, συνισταμένη στο ότι δεν ελήφθη υπ' όψη από το Εφετείο η νομίμως ενώπιόν του προσκομισθείσα 9/2014 έκθεση πραγ/νης , από την οποία αποδεικνύεται η βασιμότητα του ισχυρισμού τoυ αναιρεσείοντος σχετικά με την αξία των εκτελεσθεισών εργασιών κατά το χρόνο εκτελέσεως τούτων και όχι με τιμές του χρόνου σύνταξης της μελέτης των έργων και τα ποσοστά γενικών εξόδων και οφέλους εργολάβου.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότι από τη ρητή βεβαίωση, που υπάρχει στο αιτιολογικό της προσβαλλομένης αποφάσεως - ότι ελήφθησαν υπ' όψη οι ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων που περιέχονται στα πρακτικά του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, και όλα ανεξαιρέτως τα νομίμως προσκομισθέντα μετ' επικλήσεως έγγραφα , καθώς και η από 25-6-14 έκθεση πραγ/νης του Α.

Μ. πολιτικού μηχανικού - αλλά και από το όλο περιεχόμενο της αποφάσεως, και δη από τις σκέψεις και παραδοχές της, που αφορούν στους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, για την απόδειξη των οποίων επικαλείται το ως άνω αποδεικτικό μέσο, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο κατά τη διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος έλαβε υπ' όψη και συνεκτίμησε μετά των λοιπών αποδείξεων και το συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, που διαλαμβάνεται στον κρινόμενο λόγο της αναιρέσεως, χωρίς να είναι υποχρεωμένο να κάνει ειδική μνεία ή χωριστή αξιολόγηση του καθενός, καθορίζοντας τη βαρύτητά του ή την επιρροή του στα αποδεικτέα θέματα.

Εξ άλλου, ο ίδιος λόγος αναιρέσεως κατά το μέρος που προβάλλεται η αιτίαση, ότι η εκτίμηση από το Εφετείο της έκθεσης πραγ/νης, οδηγεί σε αντίθετο αποδεικτικό πόρισμα, απ' αυτό που εδέχθη το εν λόγω δικαστήριο, είναι απαράδεκτος, καθ' όσον πρόκειται περί εκτιμήσεως πραγματικών γεγονότων, που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Κατόπιν τούτων πρέπει: α) να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως της 180/2015 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης και β) να αναιρεθεί η 40/2013 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου ως προς την οριστική της διάταξη, γ) να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση, να αποδοθεί το παράβολο στον αναιρεσείοντα (αρθ 495 ΚΠοΛΔ)και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος Δήμος στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος λόγω της ήττας του (αρθ 176,183ΚΠολΔ) μειωμένα όμως (αρ 281 ν3463/2006, σε συνδυασμό με άρθρο 285 ν. 3852/2018).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 13-12-2017 αίτηση αναίρεσης του Κ. Σ. κατά της 180/2015 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης

Αναιρεί την 40/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης ως προς την οριστική της διάταξη.

Παραπέμπει την υπόθεση προς εκδίκαση κατά το μέρος αυτό στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρεθείσα απόφαση

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου στο αναιρεσείοντα.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος που ορίζει σε χίλια (1000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 10 Ιουλίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 27 Αυγούστου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ