Supreme Court allows appeal against lower court dismissal of contractor's claim for extra work benefits under unjust enrichment.

Απόφαση 1023 / 2022 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1023/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρήστο Τζανερρίκο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρήστο Κατσιάνη, Ασημίνα Υφαντή - Εισηγήτρια, Κανέλλα Τζαβέλλα - Δημαρά και Στέφανο - Σπυρίδωνα Πανταζόπουλο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 6 Δεκεμβρίου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Τεχνικής Εταιρείας με την επωνυμία "....", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Παπαδημητρόπουλο με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣ ΑΜΑΡΟΥΣΙΟΥ", που εδρεύει στο Αμαρούσιο Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Έβελυν Αθανασοπούλου με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις, 2) Δημοτικής Επιχείρησης Ανάπτυξης Δήμου Αμαρουσίου ("ΔΕΑΔΑ"), που εδρεύει στο Αμαρούσιο Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26/10/2005 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 3139/2017 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 9/1/2017 αίτησή της και τους από 13/10/2020 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 παρ. 2, 498 παρ.1, 568 παρ.1, 2, 4 και 576 παρ.1 έως 3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, αν κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως δεν εμφανισθεί και δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ' αυτήν κάποιος διάδικος, το Δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως και, αν μεν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προκύπτει έγκυρη επίσπευση της συζητήσεώς της ή δεν μπορεί να διαπιστωθεί ποιος διάδικος επέσπευσε τη συζήτησή της, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση (ΑΠ 100/2019, ΑΠ 764/2017).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την προσκομιζόμενη από την αναιρεσείουσα υπ' αριθμ. 3513Γ/8-10-2020 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας Πειραιώς Θ. Π. προκύπτει ότι η δεύτερη αναιρεσίβλητη κλητεύθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα για να παραστεί στην παρούσα συζήτηση, από την επισπεύδουσα αυτήν αναιρεσείουσα.

Όμως η δεύτερη αναιρεσίβλητη δεν παρέστη κατά την εν λόγω δικάσιμο στο ακροατήριο του Δικαστηρίου κατά τη νόμιμη εκφώνηση της υποθέσεως στη σειρά της από το πινάκιο, όπως αυτό προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδριάσεως αυτού του Δικαστηρίου, γι' αυτό πρέπει να δικασθεί ερήμην, αλλά να προχωρήσει η συζήτηση σαν να ήταν και αυτή παρούσα.

Με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 13 του Ν 1418/1984, υπ' αρθμ. 3139/2017 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία απέρριψε την αγωγή της αναιρεσείουσας. Η αίτηση αναιρέσεως ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθεί το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 αρθμ.3 ΚΠολΔ). Η αναιρεσείουσα άσκησε παραδεκτά με αυτοτελές δικόγραφο τον από 13-10-2020 πρόσθετο λόγο αναιρέσεως (άρθρο 569 ΚΠολΔ), ο οποίος συνεκφωνήθηκε με την αίτηση αναιρέσεως και πρέπει να συνεκδικασθεί με αυτή, λόγω της μεταξύ τους συνάφειας (άρθρο 246ΚΠολΔ), αλλά και διότι οι πρόσθετοι λόγοι δεν έχουν αυθυπαρξία και συζητούνται υποχρεωτικά με την αίτηση αναιρέσεως (ΑΠ 921/2019, ΑΠ 507/2017, ΑΠ 478/1981) και επομένως, πρέπει να ερευνηθεί το παραδεκτό και βάσιμο αυτού του λόγου (άρθρο 577 αρθμ. 3 ΚΠολΔ).

Η υπέρβαση από τα πολιτικά δικαστήρια της δικαιοδοσίας τους, ιδρύει το λόγο αναιρέσεως από τη διάταξη του άρθρου 559 αρθμ. 4 ΚΠολΔ, κατά την έννοια της οποίας υφίσταται υπέρβαση δικαιοδοσίας και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, όταν τα πολιτικά δικαστήρια επιλαμβάνονται υποθέσεως, η οποία, κατά το νόμο, ανήκει στη δικαιοδοσία άλλου δικαστηρίου, ποινικού ή διοικητικού ή στη δικαιοδοσία διοικητικής αρχής (ΟλΑΠ 5/1995).

Ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν τα πολιτικά δικαστήρια επιλαμβάνονται υποθέσεως, που, κατά το νόμο, δεν ανήκει στη δικαιοδοσία τους, ενώ, όταν το δικαστήριο, αν και έχει δικαιοδοσία για την έρευνα της υποθέσεως, απορρίπτει την αίτηση δικαστικής προστασίας για έλλειψη δικαιοδοσίας (αρνητική υπέρβαση δικαιοδοσίας), υποπίπτει στην πλημμέλεια της, παρά το νόμο, κηρύξεως απαραδέκτου του αριθ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 2/1999, ΑΠ 1980/2017, ΑΠ 741/2017, ΑΠ 313/2015).

Στην περίπτωση υπερβάσεως της δικαιοδοσίας του πολιτικού δικαστηρίου δεν ιδρύεται ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, που στηρίζεται στην πλημμέλεια της παραβιάσεως κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, διότι οι περί δικαιοδοσιών διατάξεις είναι όχι του ουσιαστικού αλλά του δικονομικού δικαίου, τούτο δε δεν αλλάζει εκ του ότι το δικαστήριο την περί δικαιοδοσίας κρίση του έχει τυχόν στηρίξει σε παρεμπίπτουσα κρίση σχετική με ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που φέρεται στο αναιρετήριο ότι επίσης παραβιάστηκε (ΟλΑΠ 11/2000, ΑΠ 475/2019, ΑΠ 1529/2017, ΑΠ 1043/2017).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 94 παρ.1 και 2 του Συντάγματος, η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ανήκει στα διοικητικά δικαστήρια, ενώ στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται οι ιδιωτικές διαφορές, καθώς και οι υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας, όπως ο νόμος ορίζει. Αντίστοιχα ο ΚΠολΔ ορίζει στο μεν άρθρο 1 εδ. α' ότι στη δικαιοδοσία των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων ανήκουν οι διαφορές ιδιωτικού δικαίου, εφόσον ο νόμος δεν τις έχει υπαγάγει σε άλλα δικαστήρια, στο δε άρθρο 2 ότι τα πολιτικά δικαστήρια απαγορεύεται να επεμβαίνουν σε διοικητικές διαφορές ή υποθέσεις που υπάγονται σε διοικητικά δικαστήρια ή αρχές, όπως επίσης απαγορεύεται στα διοικητικά δικαστήρια ή αρχές να επεμβαίνουν σε διαφορές ή υποθέσεις ιδιωτικού δικαίου, επιτρέπεται όμως η εξέταση των ζητημάτων που ανακύπτουν παρεμπιπτόντως, εφόσον πλέον δεν καλύπτονται από δεδικασμένο (ΑΠ 599/2013).

Με το άρθρο 1 παρ.2 του ν. 1406/1983 υπήχθησαν μεταξύ άλλων στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων και οι διοικητικές διαφορές ουσίας από την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά την ευθύνη του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου προς αποζημίωση, σύμφωνα με τα άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ.

Με το πρώτο από αυτά ορίζεται ότι για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος, μαζί δε με το Δημόσιο ευθύνεται εις ολόκληρο και το υπαίτιο πρόσωπο, με την επιφύλαξη όμως των ειδικών διατάξεων για την ευθύνη των Υπουργών.

Οι διατάξεις του παραπάνω άρθρου εφαρμόζονται κατά το επόμενο άρθρο 106 του ΕισΝΑΚ και για την ευθύνη των δήμων, κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους. Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, ευθύνη του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου προς αποζημίωση και συνεπώς διοικητική διαφορά υπαγόμενη στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων γεννιέται όχι μόνον από την έκδοση μη νόμιμης εκτελεστής διοικητικής πράξης ή από την παράνομη παράλειψη οφειλόμενης διοικητικής πράξης, αλλά και από μη νόμιμες υλικές ενέργειες ή παραλείψεις οφειλομένων υλικών ενεργειών των οργάνων του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, εφόσον οι υλικές ενέργειες ή παραλείψεις τέτοιων ενεργειών συνάπτονται με την οργάνωση και λειτουργία των δημόσιων υπηρεσιών ή των υπηρεσιών του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου και δεν σχετίζονται με την ιδιωτική διαχείρισή τους, ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου τους, που ενήργησε έτσι εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθηκόντων (ΑΕΔ 5/1995, 21/2005, ΑΠ 1780/2009).

Δηλαδή, πρέπει οι σχετικές πράξεις ή παραλείψεις να ενέχουν άσκηση δημόσιας εξουσίας, είτε διότι εντάσσονται σε έννομη σχέση δημοσίου δικαίου, την οποία πραγματώνουν ή επ' ευκαιρία της οποίας τελούνται, είτε διότι συνιστούν καθ' εαυτές δραστηριότητα αναπτυσσόμενη υπό καθεστώς νομοθετικής υπεροχής έναντι των πολιτών που αρμόζει αποκλειστικά στο κράτος ή στα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ως φορείς δημόσιας εξουσίας (ΑΠ599/2013).

Στο πλαίσιο αυτό ευθύνη του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου και κατ' επέκταση δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων υπάρχει όχι μόνον όταν με πράξη ή παράλειψη οργάνου του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη νόμου, αλλά και όταν παραλείπονται τα ιδιαίτερα καθήκοντα και υποχρεώσεις που προσιδιάζουν στη συγκεκριμένη υπηρεσία και προσδιορίζονται από την εν γένει νομοθεσία, τα διδάγματα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης (ΑΠ 1271/2019, ΣτΕ 4133/2011, 424/2012, 268/2013).

Αυτό ισχύει και για την αξίωση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, όταν η υποκείμενη έννομη σχέση που τον προκάλεσε, είναι σχέση δημοσίου δικαίου (ΑΕΔ 2/1993, ΑΠ1378/2011).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τους τρίτο και τέταρτο λόγους της αναιρέσεως, κατ' ορθή εκτίμηση του περιεχομένου τους, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια από τον αριθμό 14 και όχι από τους αριθμούς 5 και 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο παρά το νόμο έκρινε ότι δεν έχει δικαιοδοσία και απέρριψε την ένδικη αγωγή κατά το μέρος που στρέφεται κατά του αναιρεσιβλήτου ΟΤΑ Δήμου Αμαρουσίου.

Από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 αρθμ.2 ΚΠολΔ, επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης αγωγής προκύπτει ότι η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα ιστορούσε σ' αυτό τα ακόλουθα: << Ότι στις 19-12-2003 συνήφθη μεταξύ αυτής και της εναγομένης δημοτικής επιχείρησης ΔΕΑΔΑ που είναι ΝΠΙΔ σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου έργου, κύριος του οποίου ήταν ο εναγόμενος ΟΤΑ Δήμος Αμαρουσίου και φορέας κατασκευής του έργου ήταν η ΔΕΑΔΑ, με αντικείμενο την κατασκευή και ανακαίνιση κτιρίων στον Δήμο Αμαρουσίου...., ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συμφωνήθηκε στο ποσό των 3.353.589 ευρώ και ημερομηνία παραδόσεως του έργου συμφωνήθηκε η 30η-6-2004.

Ότι κατά την εκτέλεση του έργου η εναγομένη ΔΕΑΔΑ της ζήτησε να εκτελέσει νέες εργασίες που αφορούσαν σε εξειδικευμένες κατασκευές και εγκαταστάσεις, επιπλέον εκείνων που είχαν ορισθεί με την αρχική σύμβαση και ζητήθηκαν με όρους εξαιρετικά επείγοντος... Ότι αυτή (ενάγουσα) άρχισε άμεσα την εκτέλεση των νέων εργασιών, όμως παρά τις οχλήσεις της, η εναγομένη ΔΕΑΔΑ καθυστερούσε να εγκρίνει δια της προϊσταμένης αρχής της και να της κοινοποιήσει τον ΑΠΕ και να προβεί στην έγκριση της αναγκαίας παράτασης για την ολοκλήρωση των συμπληρωματικών εργασιών....

Ότι την 2-11-2004 υπέβαλε στην διευθύνουσα υπηρεσία του έργου τον 8ο λογαριασμό, ο οποίος της επεστράφη, με την αιτιολογία ότι επέκειτο η έγκριση του 2ου ΑΠΕ. Ότι ο 2ος ΑΠΕ και το 1ο ΠΚΤΜΝΕ επί ζημία της δεν ανταποκρίνονταν στις εκτελεσθείσες εργασίες και στις ποσότητες, διότι δεν είχαν περιληφθεί εργασίες που είχαν εκτελεσθεί κατ' εντολή των εναγομένων.

Ότι στις 21-2-2005 ανέστειλε τις περαιτέρω εργασίες έως την κοινοποίηση των εγκριτικών πράξεων από την προϊσταμένη αρχή, η οποία έλαβε χώρα στις 23-3-2005, οπότε εγκρίθηκαν ο 2ος ΑΠΕ και το 1ο ΠΚΤΜΝΕ. Ότι εξαιτίας της καθυστέρησης των εργασιών από αποκλειστική υπαιτιότητα των οργάνων της εναγομένης ΔΕΑΔΑ, συνισταμένη στην αδικαιολόγητη καθυστέρηση σύνταξης του ΑΠΕ και του ΠΚΤΜΝΕ, ζήτησε τη λύση της σύμβασης χωρίς υπαιτιότητά της, η οποία επήλθε στις 14-7-2005.....Ότι εξαιτίας των ως άνω ενεργειών και παραλείψεων των εναγομένων υπέστη ζημία, συνισταμένη στα οφειλόμενα σε αυτή ποσά για τις εργασίες που εκτέλεσε με δικά της χρήματα και παρέδωσε στους εναγομένους, ανερχόμενη συνολικά στο ποσό των 834.569,89 ευρώ....

Ότι οι εναγόμενοι με την άνω συμπεριφορά τους προκάλεσαν τον αδικαιολόγητο πλουτισμό τους, με αντίστοιχη μείωση της δικής της περιουσίας, κατά το προαναφερθέν ποσό, πλουτισμός που έγινε χωρίς νόμιμη αιτία, αφού όλες οι εκτελεσθείσες και χρηματοδοτηθείσες από την ίδια εργασίες έχουν ήδη παραδοθεί και χρησιμοποιούνται από τους εναγομένους, χωρίς να καταβληθούν σ' αυτήν τα ποσά για την εκτέλεση των εργασιών, με συνέπεια οι εναγόμενοι να καρπούνται ως δική τους περιουσία τα έργα που εκείνη τους παρέδωσε, χωρίς να έχουν καταβάλει τα ποσά των εργασιών>>.

Με βάση αυτό το ιστορικό η ενάγουσα ζήτησε να αναγνωρισθεί ότι οι εναγόμενοι υποχρεούνται να της καταβάλουν σε ολόκληρο το ποσό των 834.569,89 ευρώ, νομιμοτόκως, ως αποζημίωση λόγω αδικοπραξίας και αστικής τους ευθύνης και επικουρικά να αναγνωρισθεί ότι οι εναγόμενοι οφείλουν να της καταβάλουν σε ολόκληρο το παραπάνω ποσό, με βάση τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.

Με το προεκτεθέν περιεχόμενο η αγωγή, κατά το μέρος που στρέφεται κατά του πρώτου εναγομένου ΟΤΑ Δήμου Αμαρουσίου, ως προς το κύριο αίτημά της για αναγνώριση της υποχρεώσεώς του προς καταβολή αποζημιώσεως λόγω αδικοπραξίας, αποτελεί διοικητική διαφορά από τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ και υπάγεται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, διότι, κατά τα εκτιθέμενα σ'αυτήν, οι παράνομες πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του πρώτου εναγομένου τελέστηκαν κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους είχε ανατεθεί, σύμφωνα δε και με όσα εκτίθενται στη μείζονα σκέψη, διοικητική διαφορά, υπαγόμενη στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων γεννιέται από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις και των οργάνων των ΟΤΑ, κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί ή από μη νόμιμη υλική ενέργεια ή από παράλειψη οφειλόμενης υλικής ενέργειας αυτών, εξαιτίας των οποίων ενέχεται ο ΟΤΑ σε αποζημίωση.

Επομένως, το Εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του κατέληξε στην ίδια κρίση και απέρριψε ως απαράδεκτη την αγωγή κατά την ως άνω βάση της, κατά το μέρος που στρέφεται κατά του πρώτου εναγομένου ΟΤΑ Δήμου Αμαρουσίου, λόγω ελλείψεως δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων, δεν υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρθμ.14 ΚΠολΔ, οι δε τρίτος και τέταρτος αναιρετικοί λόγοι, με τους οποίους η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι.

Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 330 εδ. β' και 914 ΑΚ συνάγεται ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι η υπαιτιότητα του υπόχρεου, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αμέλειας, δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, η παράνομη συμπεριφορά του υπόχρεου σε αποζημίωση έναντι εκείνου που ζημιώθηκε και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της ζημίας.

Υπαιτιότητα είναι ο ψυχικός δεσμός του δράστη προς την αδικοπραξία. Η παράνομη συμπεριφορά, ως όρος της αδικοπραξίας, μπορεί να συνίσταται όχι μόνο σε θετική πράξη, αλλά και σε παράλειψη, εφόσον στην τελευταία αυτή περίπτωση εκείνος που υπέπεσε στην παράλειψη ήταν υποχρεωμένος σε πράξη από το νόμο ή τη δικαιοπραξία ή από την καλή πίστη, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη.

Αιτιώδης συνάφεια υπάρχει, όταν η πράξη ή η παράλειψη του ευθυνόμενου προσώπου ήταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, ικανή και μπορούσε αντικειμενικά να επιφέρει, κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων, το επιζήμιο αποτέλεσμα. Περαιτέρω μόνη η αθέτηση προϋφιστάμενης ενοχής δεν συνιστά αδικοπραξία.

Είναι όμως δυνατόν μια υπαίτια ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, να θεμελιώνει και ευθύνη από αδικοπραξία. Τούτο συμβαίνει όταν η ενέργεια αυτή και χωρίς την προϋπάρχουσα συμβατική σχέση θα ήταν παράνομη, ως αντίθετη προς το γενικό καθήκον, που επιβάλλει το άρθρο 914 ΑΚ, να μην προκαλεί κανείς σε άλλον υπαιτίως ζημία ή και αν ακόμα πιο γενικά όταν η ενέργεια χωρίς να συνιστά παράβαση συγκεκριμένου απαγορευτικού ή επιτακτικού κανόνα δικαίου, είναι αντίθετη στο γενικότερο πνεύμα του ή στις επιταγές της έννομης τάξεως, εφόσον ενέχει παράβαση των γενικών υποχρεώσεων, που επιβάλλουν να μην προσβάλλει κανείς το πρόσωπο ή τα προστατευόμενα υλικά ή ηθικά αγαθά του άλλου (Ολ ΑΠ 967/1973, ΑΠ 1120/2005).

Κατά συνέπειαν, όταν το πταίσμα που επέφερε τη ζημία ταυτίζεται κατά το πραγματικό αυτού περιεχόμενο με την παραβίαση της συμβάσεως και τη δημιουργία της παρανομίας δεν μπορούν να έχουν εφαρμογή οι διατάξεις περί αδικοπραξίας (ΑΠ 920/2018, ΑΠ 1207/2017, ΑΠ 985/2015).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005).Με αυτό το λόγο αναιρέσεως ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλ., αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (ΟλΑΠ27 και 28/1998).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρόσθετο λόγο της αναιρέσεως, ορθά εκτιμώμενο από τον αριθμό 1 (και όχι από τον αριθμό 19) του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το Εφετείο παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, απορρίπτοντας την κύρια βάση της αγωγής της κατά της δεύτερης εναγομένης ως μη νόμιμη.

Με το προεκτεθέν περιεχόμενο η ένδικη αγωγή, κατά την κύρια βάση της που επιχειρείται να θεμελιωθεί στις περί αδικοπραξιών διατάξεις, είναι νόμω αβάσιμη, διότι οι αποδιδόμενες στα όργανα της δεύτερης εναγομένης πράξεις και παραλείψεις συνιστούν απλώς πλημμελή εκπλήρωση της παροχής, της οφειλόμενης από τη συναφθείσα μεταξύ των διαδίκων σύμβαση εκτελέσεως δημοσίου έργου, δηλ.

αντισυμβατική συμπεριφορά και δεν θεμελιώνουν αυτές και μόνες αδικοπραξία, αφού ανάγονται στον τρόπο εκπληρώσεως της συμβάσεως εκ μέρους των οργάνων της δεύτερης εναγομένης, στα πλαίσια της οποίας αυτά ενήργησαν και δεν μπορούν αυτές οι πράξεις και παραλείψεις να νοηθούν χωρίς αυτή τη σύμβαση και συνεπώς δεν δημιουργείται ευθύνη της δεύτερης εναγομένης από αδικοπραξία.

Επομένως, το Εφετείο, δεχόμενο ότι οι ζημιογόνες πράξεις και παραλείψεις των οργάνων της δεύτερης εναγομένης δεν θεμελιώνουν ευθύνη της τελευταίας από αδικοπραξία, καθόσον διαπραττόμενες χωρίς τη συμβατική σχέση των διαδίκων (σύμβαση εκτελέσεως δημόσιου έργου) δεν είναι καθ' εαυτές παράνομες ως αντικείμενες στο γενικό καθήκον που επιβάλλει το άρθρο 914 ΑΚ να μην ζημιώνει κάποιος υπαιτίως άλλον, δεν παραβίασε την ως άνω ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ και ως εκ τούτου ο παραπάνω πρόσθετος λόγος της αναιρέσεως από τον αρθμ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 9 του ΚΠολΔ ορίζεται ότι αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν το δικαστήριο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε ή επιδίκασε περισσότερα από όσα ζητήθηκαν ή άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως αίτημα, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, θεωρείται κάθε αυτοτελής αίτηση των διαδίκων, με την οποία ζητείται η παροχή έννομης προστασίας, υπό οποιαδήποτε νόμιμη μορφή αυτής, που δημιουργεί αντίστοιχη εκκρεμότητα δίκης (ΟλΑΠ 25/2003). Τέτοια αίτηση είναι ιδίως αυτή της αγωγής, της ανταγωγής, της κυρίας παρεμβάσεως, της αυτοτελούς πρόσθετης παρεμβάσεως, της ανακοπής, της τριτανακοπής και κάθε ενδίκου μέσου (ΑΠ 941/2009). Ο αναιρετικός αυτός λόγος ιδρύεται (και) όταν το δικαστήριο της ουσίας επιδίκασε ή αναγνώρισε ή προέβη στη διάπλαση, χωρίς να υφίσταται αντίστοιχο αίτημα (ΑΠ 885/2017, ΑΠ 704/2011, ΑΠ 777/2010).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον δεύτερο λόγο της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αρθμ.9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, συνισταμένη στο ότι το Εφετείο παρέλειψε να εξετάσει και τη σωρευόμενη βάση της αγωγής που θεμελιώνεται στη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ. Από το προεκτεθέν, όμως, περιεχόμενο της ένδικης αγωγής προκύπτει ότι η ενάγουσα εκθέτει σ' αυτή μόνο περιστατικά πλημμελούς εκπληρώσεως της οφειλομένης, από τη συναφθείσα μεταξύ των διαδίκων σύμβαση εκτελέσεως δημοσίου έργου, παροχής των εναγομένων, συνεπεία της οποίας η ενάγουσα ζητεί να αναγνωρισθεί ότι οι εναγόμενοι υποχρεούνται να της καταβάλουν το ποσό των 834.569,89 ευρώ, το οποίο δαπάνησε εξ ιδίων για τις εκτελεσθείσες, κατ' εντολή των εναγομένων εργασίες, χωρίς να εκθέτει περαιτέρω άλλα περιστατικά συμπεριφοράς των εναγομένων, αντίθετης στην καλή πίστη και στα συναλλακτικά ήθη, η οποία να θεμελιώνει αξίωσή της προς αποζημίωση.

Επομένως, εφόσον στην αγωγή δεν σωρεύεται βάση από τη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ, το Εφετείο δεν άφησε αίτηση αδίκαστη και ο ως άνω αναιρετικός λόγος από τον αρθμ. 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι αβάσιμος. Περαιτέρω, στο άρθρο 7 παρ. 1 του Ν 1418/1984 ορίζεται ότι "ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να κατασκευάσει το έργο κατά τους όρους της σύμβασης και τις σύμφωνες προς αυτή και το νόμο έγγραφες εντολές του φορέα κατασκευής του έργου...", ενώ σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1 του Ν 1418/1984, όπως ίσχυε κατά το χρόνο καταρτίσεως της ένδικης σύμβασης, "Το έργο εκτελείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που τη συνοδεύουν.

Αν προκύπτει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών που δεν περιλαμβάνονται στο αρχικό ανατεθέν έργο ούτε στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν κατά την εκτέλεση του έργου αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων με τις προϋποθέσεις που αναφέρονται στην περίπτωση δ' της παραγρ. 3 του άρθρου 8 του π.δ/τος 334/2000, συνάπτεται σύμβαση με τον ανάδοχο του έργου.

Για τον καθορισμό των νέων τιμών μονάδας των συμπληρωματικών εργασιών εφαρμόζονται οι διατάξεις των παραγρ. 3 και 4 του άρθρου 43 του ΠΔ 609/1985. Η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο του έργου και, προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών εργασιών, απαιτείται γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου.

Το συνολικό ποσό των συμβάσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το ποσοστό πενήντα τοις εκατό (50%) του ποσού της αρχικής σύμβασης. Στο ως άνω ποσοστό του πενήντα τοις εκατό (50%) συμπεριλαμβάνεται και η αμοιβή συντάξεως τυχόν μελετών για τις συμπληρωματικές εργασίες του έργου. Οι συμπληρωματικές εργασίες παραλαμβάνονται μαζί με τις εργασίες της αρχικής σύμβασης".

Περαιτέρω, στο άρθρο 34 παρ. 2 του Π.Δ/τος 609/1985 ορίζεται ότι ο ανάδοχος δεν δικαιούται αποζημίωση ή αύξηση τιμών για μεταβολές στα έργα, τα οποία έγιναν χωρίς έγγραφο διαταγή, έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο, σε επείγουσες δε περιπτώσεις, η διαταγή για τροποποιήσεις ή συμπληρώσεις δίνεται προφορικά στον τόπο των έργων και καταχωρίζεται στο ημερολόγιο.

Εξάλλου, στο άρθρο 43 του ίδιου ως άνω προεδρικού διατάγματος, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, ορίζονται τα εξής: "1. Ο φορέας κατασκευής του έργου έχει το δικαίωμα, κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου, να αναθέτει την εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών μόνο σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 8 του Ν 1418/1984, όπως αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου τέταρτου του Ν. 2372/1996...

Για την εκτέλεση των ανωτέρω συμπληρωματικών εργασιών απαιτείται η σύναψη σύμβασης. 2. Κάθε σύμβαση επόμενη της αρχικής συνοδεύεται από "Ανακεφαλαιωτικό πίνακα εργασιών" που ιδίως περιλαμβάνει τις ενδείξεις των εργασιών, τις τιμές μονάδος των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων.... Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι, όταν παρίσταται ανάγκη εκτελέσεως συμπληρωματικών εργασιών, δηλαδή εργασιών, οι οποίες δεν περιλαμβάνονται στο ανατεθέν με την αρχική σύμβαση έργο ή στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν αναγκαίες κατά την εκτέλεση του έργου λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων, για την εκτέλεσή τους απαιτείται η σύναψη ιδιαίτερης, συμπληρωματικής, συμβάσεως με τον ανάδοχο του έργου.

Της συνάψεως της εν λόγω συμβάσεως προηγείται η σύνταξη εκ μέρους της διευθύνουσας το έργο υπηρεσίας ανακεφαλαιωτικού πίνακα εργασιών (Α.Π.Ε.), ο οποίος περιλαμβάνει όλα τα ουσιώδη στοιχεία της συμβάσεως, όπως τις προς εκτέλεση εργασίες, τις τιμές μονάδας των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων και την προβλεπόμενη δαπάνη για αναθεώρηση, καθώς και πρωτόκολλο κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) στην περίπτωση που στον ανακεφαλαιωτικό πίνακα περιλαμβάνονται και εργασίες, για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας.

Ακολουθεί η υπογραφή συμβάσεως για την ανάθεση των συμπληρωματικών αυτών εργασιών μετά από διαπραγματεύσεις με τον ανάδοχο του έργου και αφού ληφθεί και η γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου. Μετά την υπογραφή της συμπληρωματικής συμβάσεως, το ποσό της οποίας δεν μπορεί να υπερβαίνει το 50% του ποσού του αρχικού συμβατικού αντικειμένου, η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο (ΣτΕ 121/2018, ΣτΕ 2638/2016, 1258/2013, 170/2013, 1768/2012).

Από τις ίδιες ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι ο ανάδοχος δεν δικαιούται, και ούτε υποχρεούται, κατ' αρχήν, να προβεί σε τροποποιήσεις ως προς τη μορφή του έργου, την ποιότητα και το είδος ή την ποσότητα των εργασιών, κατ' απόκλιση από τη σύμβαση έργου, και, επίσης, ότι δεν δικαιούται αποζημιώσεως για μεταβολές στο έργο, χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή του κυρίου του έργου ή, σε επείγουσες περιπτώσεις, προφορική εντολή της υπηρεσίας, στον τόπο εκτελέσεως του έργου, που καταχωρίζεται στο ημερολόγιο αυτού, και χωρίς προηγούμενη σύνταξη και έγκριση Α.Π.Ε., αν δε συντρέχει περίπτωση, και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. (ΣτΕ 2243/2017, 45/2016, ΑΠ 178/2015, 1258/2013).

Μάλιστα, στην περίπτωση αυτή ο ανάδοχος, δηλαδή, αν εκτελέσει εργασίες μη προβλεπόμενες από τη σύμβαση, χωρίς τις ανωτέρω προϋποθέσεις, δηλαδή χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή του κυρίου του έργου ή, σε επείγουσες περιπτώσεις, κατόπιν προφορικής εντολής της υπηρεσίας, δεν δικαιούται ούτε αποδόσεως της ωφέλειας του λήπτη με βάση τις διατάξεις των άρθρων 904 επ.

ΑΚ περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΠ 828/2019, ΣτΕ 45/2016, 749/2016, 2387/2014). Κατ' εξαίρεση, όμως, από τον ανωτέρω κανόνα, και ανεξάρτητα από τη σύναψη τελικά συμπληρωματικής σύμβασης ο ανάδοχος δικαιούται αμοιβής για τις πρόσθετες εργασίες που εκτέλεσε, αποδεχόμενος σχετική έγγραφη εντολή του εργοδότη ή και μόνο προφορική εντολή καταχωρημένη στο ημερολόγιο του έργου, αν συντρέχει επείγουσα περίπτωση, έχει δε η αμοιβή αυτή συμβατικό χαρακτήρα, αφού η εντολή του εργοδότη και η αποδοχή της από τον ανάδοχο δημιουργούν το αναγκαίο συμβατικό πλαίσιο.

Μάλιστα δικαιούται τότε ο ανάδοχος αμοιβής ακόμη και αν η δαπάνη των πρόσθετων εργασιών υπερέβη το 50% του αρχικού συμβατικού κόστους, την οποία, αντίθετα, δεν δικαιούται ούτε κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, αν ενήργησε χωρίς εντολή του εργοδότη (ΑΠ 711/2018, ΑΠ 178/2015, ΑΠ 1726/2014, ΣτΕ 5117/2012). Πάντως, και στην περίπτωση αυτή, η συμβατική σχέση ολοκληρώνεται και οριστικοποιείται, κατά κανόνα, με τη σύναψη σχετικής σύμβασης, ύστερα από διαπραγματεύσεις μεταξύ των μερών και γνώμη του τεχνικού συμβουλίου του εργοδότη, στο πλαίσιο είτε του εγκεκριμένου Α.Π.Ε.

είτε και αποκλίνοντας απ' αυτόν (ΑΠ 1726/2014). Περαιτέρω, όμως, από τις ίδιες παραπάνω διατάξεις συνάγεται, ότι δεν αποκλείεται εργασίες, οι οποίες παρεκκλίνουν της συμβάσεως και εκτελέστηκαν χωρίς να τηρηθεί η προαναφερθείσα διαδικασία, χωρίς, δηλαδή, την κατάρτιση συμπληρωματικής σύμβασης και χωρίς έγγραφη ή προφορική, εντολή του κυρίου του έργου (ΑΠ 711/2018, ΑΠ 902/2011), να κριθούν στη συνέχεια από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου ή, σε περίπτωση διαφωνίας και άσκησης εκ μέρους του αναδόχου προσφυγής, από το αρμόδιο εφετείο, ως αναγκαίες, δηλαδή ως εργασίες οι οποίες επιβάλλονται για την ασφάλεια, την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου, οπότε οι εργασίες αυτές νομιμοποιούνται εκ των υστέρων με τη σύνταξη Α.Π.Ε.

και τη σύναψη νέας, συμπληρωματικής σύμβασης, οπότε το αντίστοιχο εργολαβικό αντάλλαγμα οφείλεται με βάση τη νέα σύμβαση μετά την σύναψή της (ΑΠ 828/2019, ΑΠ 711/2018, ΑΠ 178/2015, ΑΠ 1726/2014, ΑΠ 902/2011, ΣτΕ 782/2018, ΣτΕ 2253/2017, ΣτΕ 45/2016, ΣτΕ 2256/2016, ΣτΕ 2638/2016). Κατά το άρθρο 44 του ΠΔ 609/1985, όπως αντικ. με το άρθρο 8 του ΠΔ 368/1994, αν υπάρχει ανάγκη να εκτελεσθούν επείγουσες πρόσθετες εργασίες, μπορεί να εγκριθεί από την Προϊσταμένη Αρχή η εκτέλεσή τους πριν από τη σύνταξη συγκριτικού πίνακα.

Για την έγκριση αυτή η διευθύνουσα υπηρεσία συντάσσει τεχνική περιγραφή των εργασιών, με αιτιολόγηση του επείγοντος και εκτίμηση της δαπάνης με βάση τις συμβατικές τιμές μονάδας ή ενδεικτικές τιμές για τυχόν νέες εργασίες. Ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να εκτελέσει τις εργασίες αυτές, που επιτρέπεται να περιλαμβάνονται στις σχετικές πιστοποιήσεις και πριν από την έγκριση συγκριτικού πίνακα και που ενσωματώνονται στον επόμενο συγκριτικό πίνακα.

Οι εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχει εγκεκριμένη νέα τιμή περιλαμβάνονται στους σχετικούς λογαριασμούς με τις ενδεικτικές τιμές μειωμένες κατά 20% (ΑΠ1310/2007).

Κατά την έννοια του άρθρoυ 559 αριθμ.1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύθηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).

Συνεπώς κατά τις παραπάνω διακρίσεις η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περιπτώσεως, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της αποφάσεως. Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναιρέσεως, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς, οπότε πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005, 2/2013).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της αναιρέσεως η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια από τον αρθμ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, τις διατάξεις των άρθρων 8 του Ν 1418/1984, 34, 44 του ΠΔ 609/1985, καθώς και τις διατάξεις των άρθρων 904 επ.

ΑΚ, κρίνοντας εσφαλμένα ότι η ανερχόμενη στο ποσό των 834.569,89 ευρώ αξία των υπερσυμβατικών εργασιών, που εκτέλεσε αυτή χωρίς προηγούμενη σύνταξη ΑΠΕ και που δεν συμπεριελήφθησαν στον 2ο ΑΠΕ και στο ΠΚΤΜΝΕ δεν αποδίδονται σ' αυτήν ούτε σύμφωνα με τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, έστω και αν οι εργασίες αυτές ωφελούν το έργο και η αξία τους δεν ξεπερνά το 50% του συμβατικού αντικειμένου, διότι η εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων αποκλείεται από τις ειδικότερες διατάξεις περί δημοσίων έργων.

Από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 αρθμ.2 ΚΠολΔ, επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης αγωγής προκύπτει ότι η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα ιστορούσε σ' αυτό, ως προς την επικουρική βάση της αγωγής τη στηριζόμενη στις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, τα εξής: << Ότι στις 19-12-2003 συνήφθη μεταξύ αυτής και της δεύτερης εναγομένης ΔΕΑΔΑ σύμβαση εκτελέσεως δημοσίου έργου, με αντικείμενο την κατασκευή και ανακαίνιση κτιρίων στον Δήμο Αμαρουσίου, Εργολαβία Β, σύμφωνα με την οποία κύριος του έργου ήταν το πρώτο εναγόμενο ΝΠΔΔ, Δήμος Αμαρουσίου, και φορέας κατασκευής του ήταν η δεύτερη εναγομένη.

Ότι κατά την εκτέλεση του έργου, η δεύτερη εναγομένη της ζήτησε να προβεί σε νέες και αυξημένες εργασίες επί του συμβατικού αντικειμένου του έργου, οι οποίες αφορούσαν τα κτίρια Κ7 και Κ8. Ότι οι ζητηθείσες από την δεύτερη εναγομένη εργασίες αφορούσαν σε εξειδικευμένες κατασκευές και εγκαταστάσεις, επιπλέον των ορισθεισών με την αρχική σύμβαση, την εκτέλεση των οποίων ζήτησε η δεύτερη εναγομένη με όρους εξαιρετικού επείγοντος, διότι τα κτίρια στα οποία αφορούσαν οι ζητηθείσες εργασίες προορίζονταν προς χρήση κατά τη διάρκεια των Ολυμπιακών Αγώνων.

Ότι άρχισε να εκτελεί τις ανατεθείσες σ' αυτήν εργασίες, σύμφωνα με τις προφορικές εντολές και οδηγίες της δεύτερης εναγομένης, καταχωρηθείσες στο ημερολόγιο του έργου, τελώντας σε διαρκή συνεργασία με τα όργανα και τους εκπροσώπους της δεύτερης εναγομένης και με τη συναίνεση και συνεργασία του πρώτου εναγομένου.

Ότι η δεύτερη εναγομένη, παρά τις συνεχείς οχλήσεις της, καθυστερούσε να εγκρίνει δια της προϊσταμένης αρχής και να της κοινοποιήσει τον Ανακεφαλαιωτικό Πίνακα Εργασιών που απαιτείται για την περίπτωση συμπληρωματικών εργασιών και παρέλειψε να προβεί στην έγκριση της αναγκαίας παρατάσεως για την ολοκλήρωση των συμπληρωματικών εργασιών και επειδή ο χρόνος για την ολοκλήρωση των συμπληρωματικών εργασιών ήταν εξαιρετικά πιεστικός, υπό την καθοδήγηση της δεύτερης εναγομένης, συνέχισε να εκτελεί τις συμπληρωματικές εργασίες πριν την έγκριση και κοινοποίηση του σχετικού ΑΠΕ και πριν τη χορήγηση της αναγκαίας παρατάσεως, η οποία τελικά εγκρίθηκε από την προϊσταμένη αρχή για χρονικό διάστημα μέχρι τις 30-11-2004.

Ότι στις 2-11-2004 υπέβαλε στην Διευθύνουσα Υπηρεσία του έργου τον 8ο λογαριασμό, ο οποίος όμως της επεστράφη, με την αιτιολογία ότι επέκειτο η έγκριση του 2ου ΑΠΕ, μετά την οποία θα προέβαινε η δεύτερη εναγομένη στην έγκριση και πληρωμή του σχετικού λογαριασμού. Ότι τελικά συντάχθηκε από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία ο 2ος ΑΠΕ και το 1ο ΠΚΤΜΝΕ, τα οποία επί ζημία αυτής (εναγούσης) δεν ανταποκρίνονταν στις εκτελεσθείσες εργασίες και ποσότητες αυτών, με βάση τις νόμιμες και προσήκουσες τιμές, καθόσον στον 2ο ΑΠΕ και στο 1ο ΠΚΤΜΝΕ δεν είχαν συμπεριληφθεί εργασίες υποδειχθείσες και επιβλεφθείσες από τη δεύτερη εναγομένη και είχαν ορισθεί, παράνομα και αντισυμβατικά, υπερβολικά χαμηλές τιμές.

Ότι με την υπ'αρθμ.173.4/23-3-2005 απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής εγκρίθηκαν ο 2ος ΑΠΕ και το 1ο ΠΚΤΜΝΕ και της χορηγήθηκε παράταση ολοκληρώσεως των εργασιών μέχρι τις 14-5-2005. Ότι οι εναγόμενοι κατέστησαν πλουσιότεροι χωρίς νόμιμη αιτία σε βάρος της περιουσίας της κατά το ποσό των 834.569,89 ευρώ, καθόσον καρπούνται, ως ιδίαν περιουσίαν, τα έργα που τους παρέδωσε χωρίς να έχουν καταβάλει τα οφειλόμενα ποσά για τις εκτελεσθείσες εργασίες>>.

Με βάση αυτό το ιστορικό η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα ζήτησε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι και ήδη αναιρεσίβλητοι να της αποδώσουν την ωφέλειά τους, ποσού 834.569,89 ευρώ, νομιμοτόκως από 8-3-2005, άλλως από την επίδοση της αγωγής. Με το προεκτεθέν περιεχόμενο η αγωγή είναι νόμιμη, στηριζομένη στις διατάξεις των άρθρων 904 επ.

ΑΚ, καθόσον η ενάγουσα επικαλείται την εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών, που δεν περιλαμβάνονταν στο ανατεθέν με την αρχική σύμβαση έργο και οι οποίες ήταν επείγουσες, αφού τα κτίρια στα οποία αφορούσαν προορίζονταν προς χρήση κατά τη διάρκεια των Ολυμπιακών Αγώνων, ότι προέβη στην εκτέλεση των εν λόγω συμπληρωματικών εργασιών με προηγούμενη προφορική εντολή της δεύτερης εναγομένης, δοθείσα στον τόπο εκτελέσεως του έργου, καταχωρηθείσα, μάλιστα, στο ημερολόγιο του έργου, την οποία (εντολή) αποδέχθηκε η ενάγουσα, δημιουργηθέντος έτσι του αναγκαίου συμβατικού πλαισίου, συνταχθέντων δε και εγκριθέντων από την Διευθύνουσα Υπηρεσία της δεύτερης εναγομένης, κατά τη διάρκεια εκτελέσεως των ως άνω συμπληρωματικών εργασιών, του 2ου ΑΠΕ και του 1ου ΠΚΤΜΝΕ.

Σύμφωνα δε και με τα εκτεθέντα στη μείζονα σκέψη, αν ο ανάδοχος εκτελέσει επείγουσες συμπληρωματικές (υπερσυμβατικές) εργασίες, κατόπιν προφορικής εντολής της υπηρεσίας, δοθείσης στον τόπο του έργου, καταχωρηθείσας στο ημερολόγιο αυτού, εγκριθείσης της εκτελέσεώς τους από την προϊσταμένη αρχή πριν από τη σύνταξη του ΑΠΕ, όπως στην προκείμενη περίπτωση, τότε ο ανάδοχος δικαιούται σε απόδοση της ωφέλειας του λήπτη με βάση τις διατάξεις των άρθρων 904 επ.

ΑΚ. Επομένως, το Εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε ως μη νόμιμη την επικουρική βάση της ένδικης αγωγής, τη στηριζομένη στις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, κρίνοντας ότι η ανερχόμενη στο ποσό των 834.569,89 ευρώ αξία των υπερσυμβατικών εργασιών που εκτέλεσε η ενάγουσα-ανάδοχος χωρίς την προηγούμενη σύνταξη ΑΠΕ και που δεν συμπεριελήφθησαν στον 2ο ΑΠΕ και στο ΠΚΤΜΝΕ δεν αποδίδονται σε αυτήν ούτε σύμφωνα με τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, έστω και αν οι εργασίες αυτές ωφελούν το έργο και η αξία τους δεν ξεπερνά το 50% του συμβατικού αντικειμένου, διότι η εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων αποκλείεται από τις ειδικότερες διατάξεις περί δημοσίων έργων, παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, τις προπαρατεθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και γι' αυτό πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο πρώτος αναιρετικός λόγος από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το ανωτέρω μέρος της.

Στη συνέχεια, πρέπει, κατά το αναιρούμενο μέρος της να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 580 αρθμ. 3 ΚΠολΔ), να διαταχθεί η απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου στην αναιρεσείουσα (άρθρο 495 αρθμ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικαστούν οι αναιρεσίβλητοι, λόγω της ήττας τους, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτής (άρθρα 106, 176, 183, 189 αρθμ. 1, 191 αρθμ. 2 ΚΠολΔ και άρθρο 281 αρθμ.2 Ν 3463 <Κώδικας Δήμων & Κοινοτήτων>), όπως ορίζονται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αρθμ. 3139/2017 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στην αναιρεσείουσα.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει για τον καθένα απ' αυτούς στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 9 Μαΐου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 14 Ιουνίου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ