Condominium Administrator Lien Action Without Owners' Assembly Authorization

RVJ / ZWR 2019 187

Zivilrecht - Sachenrecht - Stockwerkeigentümergemeinschaft –

KGE (Einzelrichter der I. Zivilrechtlichen Abteilung) vom

27. November 2018, Stockwerkeigentümergemeinschaft X. c. Y.

und Z. - TCV C3 17 83

Legitimation der Verwaltung einer Stockwerkeigentümergemeinschaft,

ein Pfandrecht für unbezahlte Beiträge eintragen zu lassen (Art. 712i

ZGB, Art. 712t ZGB)

- Die Kompetenz des Verwalters, gestützt auf Art. 712i ZGB für die Stockwerkeigen-

tümergemeinschaft gegenüber dem säumigen Stockwerkeigentümer ein Pfandrecht

für unbezahlte Beitragsforderungen eintragen zu lassen, beschränkt sich auf die vor-

läufige Eintragung im summarischen Verfahren (E. 5).

- Klagt der Verwalter im ordentlichen oder im vereinfachten Verfahren auf Eintragung

eines Pfandrechts für unbezahlte Beitragsforderungen der Stockwerkeigentümerge-

meinschaft, bedarf er dafür der Ermächtigung durch die Versammlung der Stock-

werkeigentümer (E. 5 und 5.1).

- Anforderungen an diese Ermächtigung und namentlich an das Protokoll der Stock-

werkeigentümerversammlung (E. 5 in fine und 5.4).

- Wird auch innert Nachfrist kein Ermächtigungsbeschluss eingereicht, ist auf die Klage

mangels gehöriger Vertretungsvollmacht nicht einzutreten (E. 5, 5.2 und 5.5).

Légitimation de l'administration d'une communauté des coproprié-

taires d’étages pour faire inscrire une hypothèque en garantie des

contributions non payées (art. 712i CC, art. 712t CC)

- La compétence de l’administrateur pour faire inscrire une hypothèque en garantie des

contributions non payées en faveur de la communauté des copropriétaires d’étages à

l’encontre du copropriétaire d'étage défaillant (art. 712i CC) se limite à l’inscription

provisoire en procédure sommaire (consid. 5).

- Pour agir - en procédure ordinaire ou simplifiée - en inscription d’une hypothèque en

garantie des contributions non payées en faveur de la communauté des coproprié-

taires d’étages, l’administrateur doit disposer de l’autorisation de l’assemblée des

copropriétaires d’étages (consid. 5 et 5.1).

- Conditions de cette autorisation, en particulier s’agissant du procès-verbal de l’assem-

blée des copropriétaires d’étages (consid. 5 in fine et 5.4).

- Si, dans le délai supplémentaire imparti, cette autorisation n’est pas déposée, la

demande est déclarée irrecevable en raison de l’absence du pouvoir de représentation

(consid. 5, 5.2 et 5.5).

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Aus den Erwägungen

4. Im angefochtenen Urteil hat das Bezirksgericht die vom Verwalter

initiierte Klage der Stockwerkeigentümergemeinschaft X auf definitive

Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts wegen nicht bezahlter

Nebenkosten abgewiesen, vorab mit der Begründung, es liege keine

Ermächtigung zur Prozessführung seitens der Stockwerkeigentümer-

gemeinschaft vor; ein entsprechender Beschluss habe bei Klageeinlei-

tung nicht vorgelegen und sei dem Gericht innert der von ihm gesetzten

Frist bzw. nach Abhaltung der Stockwerkeigentümerversammlung vom

29. April 2017 auch nicht nachgereicht worden.

[…]

5. Gemäss Art. 712i Abs. 1 ZGB hat die Gemeinschaft der Stockwerk-

eigentümer für die auf die letzten drei Jahre entfallenden Beitragsfor-

derungen Anspruch gegenüber dem jeweiligen Stockwerkeigentümer

auf Errichtung eines Pfandrechtes an dessen Anteil. Nach Abs. 2 dieser

Bestimmung kann u.a. der Verwalter die Eintragung verlangen. Seine

Kompetenz in einem Prozess vor Gericht beschränkt sich indes auf die

vorläufige Eintragung im summarischen Verfahren (Wermelinger,

Zürcher Kommentar, N. 50 zu Art. 712i ZGB sowie N. 45 zu Art. 712t

ZGB; Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar, N. 39 und 45 ff. zu

Art. 712i ZGB).

Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer kann indes nach Art. 712l

Abs. 2 ZGB unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie beklagt

und betrieben werden. Gemäss Art. 712t Abs. 2 ZGB bedarf der

Verwalter zur Führung eines anzuhebenden oder vom Gegner einge-

leiteten Zivilprozesses ausserhalb des summarischen Verfahrens der

vorgängigen Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkei-

gentümer, unter Vorbehalt dringender Fälle, in denen die Ermächtigung

nachgeholt werden kann. Laut Wortlaut des Gesetzes muss der Ver-

walter die Ermächtigung also ausser bei Dringlichkeit grundsätzlich

erhalten, bevor er handelt (Bundesgerichtsurteile 5A_590/2011 vom

27. Februar 2012 E. 8.3; 5A_364/2011 vom 8. Juli 2011 E. 2).

Liegt der Klage kein Ermächtigungsbeschluss der Stockwerkeigentü-

mergemeinschaft bei, so setzt das Gericht in der Regel eine Frist zur

Nachholung der Ermächtigung. Bei Dringlichkeit ergibt sich der

Anspruch auf eine solche Nachfrist unmittelbar aus der gesetzlichen

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Regelung; doch wird in Praxis und Lehre zum Teil die Auffassung

vertreten, dass die zuständige Instanz dem Verwalter nunmehr in

Anwendung von Art. 132 Abs. 1 ZPO in jedem Falle eine Frist zur Nach-

lieferung einer solchen Vertretungsvollmacht einzuräumen hat (Bun-

desgerichtsurteil 5A_913/2012 vom 24. September 2013 E. 5.2.3,

welches diese Frage allerdings nicht abschliessend behandelt; ZWR

1989 S. 280/284 E. 2d; vgl. die Übersicht bei Wermelinger, SVIT-

Kommentar, Das Stockwerkeigentum, 2. A., 2014, N. 77-79 zu Art. 712t

ZGB, ders., Zürcher Kommentar, N. 59 zu Art. 712t ZGB, ders.,

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, 3. A., 2016,

N. 8 zu Art. 712t ZGB, wobei der zitierte Autor die Nachreichung der

Ermächtigung wohl auf dringliche Fälle beschränkt; ebenso Meier-

Hayoz/Rey, Berner Kommentar, N. 49 zu Art. 712t ZGB).

Der Ermächtigungsbeschluss der Stockwerkeigentümer ist, wenn diese

jenen an ihrer Versammlung fällen, zu protokollieren, wobei an- bzw.

abwesende Stockwerkeigentümer zu vermerken, das Abstimmungs-

ergebnis in überprüfbarer Weise festzuhalten und das Protokoll durch

den Vorsitzenden und den Protokollführer zu unterzeichnen ist. Ohne

seine obligatorischen Bestandteile fehlt es dem Protokoll an Beweis-

kraft (Raphaël Haas, Fallstricke bei der Protokollierung der Stockwerk-

eigentümerversammlung, in: Wermelinger [Hrsg.], Luzerner Tag des

Stockwerkeigentums 2014, S. 23 ff., S. 32 f. und 36 ff.; Wermelinger,

Zürcher Kommentar, N. 141, 147 und 149 zu Art. 712n ZGB). Denkbar

ist eine Beschlussfassung auf dem Zirkulationsweg (Bundesgerichts-

urteil 5A_913/2012 vom 24. September 2013 E. 5.2.2, 5.2.3 und 5.3)

oder eine Ermächtigung mittels Unterzeichnung der Anwaltsvollmacht

durch alle Stockwerkeigentümer mit Ausnahme des Beklagten (ZWR

1989 S. 286 f. E. 2e und f). Wesentlich ist, dass die entsprechende

Willenskundgebung der Stockwerkeigentümer bzw. deren Mehrheit

zweifelsfrei belegt ist.

5.1 Für die hier strittige Klage gilt das vereinfachte Verfahren. Die Ein-

leitung des Zivilprozesses durch den Verwalter für die Stockwerk-

eigentümergemeinschaft setzt somit einen entsprechenden Beschluss

der Beschwerdeführerin voraus, der nach der gesetzlichen Regelung

von Art.712t Abs. 2 ZGB an sich bereits bei Klageeinleitung vorgelegen

haben muss. Mit der Klage wurde jedoch trotz anwaltlicher Vertretung

bloss eine vom Verwalter unterzeichnete Vollmacht eingereicht, womit

ausdrücklich dieser die beigezogene Rechtsanwältin bevollmächtigte

und beauftragte, was den gesetzlichen Anforderungen offensichtlich

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nicht genügte. Eine Dringlichkeit wurde nicht behauptet und selbst in

der Beschwerde nicht geltend gemacht. Bei strikter Anwendung des

Gesetzes wäre demnach auf die Klage mangels gehöriger Bevollmäch-

tigung nicht einzutreten gewesen (vgl. zur Frage der Prozesserledigung

mittels Nichteintreten oder Abweisung der Klage E. 5.5 letzter Absatz).

5.2 Vorliegend hat die Ersatzrichterin die klagende Partei indes im

Sinne der vorstehend dargelegten Lehre und Rechtsprechung am

16. Januar 2017 aufgefordert, bis zum 6. Februar 2017 die Ermäch-

tigung des Verwalters durch die Stockwerkeigentümerversammlung

beim Gericht einzureichen. In ihrer abgeänderten Klage vom 2. Februar

2017 teilte die Klägerpartei dem Gericht mit, dass die nächste

Stockwerkeigentümerversammlung am 29. April 2017 stattfinden und

die Ermächtigung an den Verwalter zur Einleitung des vorliegenden

Prozesses traktandiert und der Ermächtigungsbeschluss durch die

Stockwerkeigentümerversammlung dem angerufenen Gericht nach-

gereicht werde.

Art. 221 Abs. 2 lit. a ZPO für das ordentliche und Art. 244 Abs. 2 lit. a

ZPO für das vereinfachte Verfahren schreiben vor, dass mit der Klage

bei Vertretung eine Vollmacht einzureichen ist. Fehlt eine solche Voll-

macht, so setzt das Gericht eine Nachfrist zur Verbesserung. Andern-

falls gilt die Eingabe als nicht erfolgt (Art. 132 Abs. 1 ZPO).

In casu fehlte die Bevollmächtigung durch die Stockwerkeigentümerge-

meinschaft zur Prozessführung, weshalb die Ersatzrichterin der klagen-

den Partei am 16. Januar 2017 eine Frist bis zum 6. Februar 2017

angesetzt hat, um eine solche nachzureichen. Entgegen den Ausfüh-

rungen in der Beschwerde handelte es sich hierbei bereits um eine

Nachfrist. Die Beschwerdeführerin verkennt dies, wenn sie sich darüber

beklagt, ihr sei im Gegensatz zu den Beklagten keine Nachfrist zuge-

standen worden. Laut Gesetz wird eine einmalige gerichtliche Nachfrist

zur Verbesserung angesetzt. Es besteht kein Anspruch auf mehrmalige

Nachfristen, gerade bei anwaltlicher Vertretung.

[…]

Innert Frist teilte die vom Verwalter beauftrage Rechtsanwältin dem

Bezirksgericht mit, dass sie dazu erst nach der Stockwerkeigentümer-

versammlung vom 29. April 2017 in der Lage sei. Aufgrund des Still-

schweigens des Bezirksgerichts auf diese Mitteilung hin durfte sie

darauf vertrauen, dass bis dahin kein Urteil ergeht. Eine erneute

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Nachfristansetzung war gesetzlich nicht vorgeschrieben und konnte sie

nicht erwarten. Vielmehr hatte sie die ausstehende Ermächtigung

möglichst umgehend nach der Stockwerkeigentümerversammlung bei

Gericht einzureichen. Nach eigener Darstellung erhielt die Rechts-

vertreterin das entsprechende Protokoll von der Beschwerdeführerin

am 2. Mai 2017 zugestellt, womit sie das fehlende Dokument in zeitli-

cher Nähe zum Versammlungsdatum und damit rechtzeitig hätte wei-

terleiten können. Es ist nicht dem Bezirksgericht anzulasten, wenn die

Rechtsvertreterin dies versäumt hat. Es lag nicht in deren Ermessen,

dazu die 30-tägige Anfechtungsfrist abzuwarten und weitere Zeit

verstreichen zu lassen; ohnehin legt sie nicht dar, wie sie den Lauf der

Anfechtungsfrist prüfte.

[…]

5.4 Zudem stellt das Protokoll in der nachträglich hinterlegten Form

keinen ausreichenden Beweis für die Ermächtigung zur Prozess-

führung dar (s. zu den Anforderungen vorstehende E. 5 letzter Absatz).

Denn aus dem eingereichten Protokollauszug sind weder die Teil-

nehmer an der Stockwerkeigentümerversammlung noch die Abwesen-

den ersichtlich, so dass die Bedeutung des Protokollvermerks, die

Vollmacht werde einstimmig erteilt, weder nachvollziehbar noch, auch

im Hinblick auf die Beschlussfähigkeit, überprüfbar ist. Auch ist das

Protokoll nicht unterschrieben.

5.5 Laut der vom Verwalter ausgestellten Vollmacht beabsichtigte er

zuerst offenbar, im eigenen Namen zu klagen, wozu er nicht legitimiert

war. Eingeleitet wurde die Klage dann aber im Namen der Stock-

werkeigentümerversammlung. Wegen der hierfür notwendigen, jedoch

fehlenden Prozessermächtigung durch die Stockwerkeigentümerge-

meinschaft war deren Verwalter indessen nicht legitimiert, diese im

vereinfachten Verfahren zu vertreten und für diese gerichtlich die defi-

nitive Eintragung eines Pfandrechtes zu verlangen. Mangels Vertre-

tungsmacht wurde die Stockwerkeigentümergemeinschaft, in deren

Namen der Verwalter ohne Vollmacht bzw. ohne Ermächtigung han-

delte, durch seine Handlungen rechtlich nicht gebunden (Wermelinger,

Zürcher Kommentar, N. 91 zu Art. 712t ZGB). Mithin wurde sie auch

nicht Partei im Verfahren.

Weil das Erfordernis der Ermächtigung im materiellen Recht begründet

ist und die Aktivlegitimation nicht nachgewiesen wurde, hat das

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Bezirksgericht die Klage unter Hinweis auf Wermelinger (SVIT-Kom-

mentar, Das Stockwerkeigentum, 2. A., 2014, N. 56 zu Art. 712i ZGB)

abgewiesen. Da nun aber die Klage nicht der Stockwerkeigentümer-

gemeinschaft zugerechnet werden kann, womit ihr gegenüber auch

nicht die Wirkungen einer res iudicata eintreten, erscheint es richtiger,

auf die vom Verwalter ohne Ermächtigung eingereichte Klage nicht

einzutreten (so auch Wermelinger an anderer Stelle in dem von der

Vorinstanz zitierten Kommentar, N. 79 Nichteintreten, N. 102 Nicht-

eintreten oder Abweisen, N. 108 Nichteintreten jeweils zu Art. 712t

ZGB; für Nichteintreten bereits Gillioz, L'autorisation d'ester en justice

au nom de la communauté des copropriétaires par étage, SJZ 80/1984

S. 286 f.). Die Beschwerde wurde wiederum im Namen der Stockwerk-

eigentümerversammlung ohne gehörigen Nachweis der Prozesser-

mächtigung eingereicht, weshalb sie rechtlich ebenfalls nicht der Stock-

werkeigentümergemeinschaft, sondern deren Verwalter zuzurechnen

ist. Da sie nicht Partei des erstinstanzlichen Verfahrens war, wäre

ohnehin fraglich ob sie beschwerdelegitimiert gewesen wäre.