Artisans' and Contractors' Liens Dismissed Against Hydroelectric Project Land

RVJ / ZWR 2022 177

Droit civil - objet de l’hypothèque légale des artisans et

entrepreneurs - ATC (Cour civile I) du 18 septembre 2020, X. SA

et consorts c. Y. SA et consort - C1 19 140

Immeubles susceptibles de faire l’objet d’une hypothèque légale des

artisans et entrepreneurs (art. 837 al. 1 ch. 3 CC)

- Immeubles relevant du droit privé, respectivement du patrimoine administratif (consid. 4.1.1).

- Notion de choses sans maître et de biens du domaine public (art. 658, 664 CC, 163, 164,

175 LACC ; consid. 4.1.2).

- En l’espèce, la parcelle, qui fait partie du domaine public, est insaisissable (consid. 4.1.3).

- Immatriculation des immeubles publics (art. 944 CC, 184 LACC, 22 al. 1 let. a ch. 2 ORF ;

consid. 4.2.1).

- Nature des communes bourgeoisiales (art. 80 Cst. VS, art. 1 al. 1 let. b LCo ; consid. 4.3.1.1).

- Notion de tâches publiques ; notion d'approvisionnement en électricité (art. 76 al. 2, 89 al. 1 Cst.,

6 al. 1 let. m LCo, 12 al. 1, 38 al. 3, 41, 42 al. 2 LFH ; consid. 4.3.1.2).

- En l’espèce, octroi d’une concession d’usage du domaine public, avec tâche d'intérêt public

(consid. 4.3.1.3). L'immeuble n° 1 sert un intérêt public majeur, qui serait compromis en cas de

vente forcée (consid. 4.3.1.4).

- Notion de droit de retour (Heimfall) (art. 54 al. 2 let. a et b LcFH ; consid. 4.3.2).

- En l’espèce, l'immeuble n° 2, constitué en propriété privée, affecté à un service public, ne saurait

constituer l’objet du gage (consid. 5.1 et 5.3).

- Nature du principe de l’accession ; ce principe ne s'applique pas en cas d'installations érigées

sur la base d'une concession de droit public (art. 667 CC ; consid. 5.3.1, 5.3.2).

- Le gage immobilier frappe l’immeuble avec ses parties intégrantes et ses accessoires

(art. 805 CC ; consid. 5.3.3.1).

- Les autres tiers concernés par l'art. 837 al. 2 CC peuvent être des titulaires de droits d’habitation

ou d’usufruits, ou encore les futurs acquéreurs de l’immeuble (consid. 6.1).

Grundstücke, die Gegenstand eines gesetzlichen Grundpfandrechts der

Handwerker und Unternehmer sein können (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB)

- Grundstücke, die dem Privatrecht bzw. dem Verwaltungsvermögen zuzuordnen sind (E. 4.1.1).

- Begriff der herrenlosen und der öffentlichen Sachen (Art. 658, 664 ZGB, 163, 164, 175 EGZGB;

E. 4.1.2).

- Im vorliegenden Fall ist die Parzelle, welche zum öffentlichen Eigentum gehört, unpfändbar

(E. 4.1.3).

- Eintragung öffentlicher Grundstücke im Grundbuch (Art. 944 ZGB, 184 EGZGB, 22 Abs. 1 lit. a

Ziff. 2 GBV; E. 4.2.1).

- Rechtsnatur der Burgergemeinden (Art. 80 KV, Art. 1 Abs. 1 lit. b GemG; E. 4.3.1.1).

- Begriff der öffentlichen Aufgaben; Begriff der Stromversorgung (Art. 76 Abs. 2, 89 Abs. 1 KV,

6 Abs. 1 lit. m GemG, 12 Abs. 1, 38 Abs. 3, 41, 42 Abs. 2 WRG; E. 4.3.1.2).

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- Im vorliegenden Fall, Erteilung einer Konzession für die Nutzung einer öffentlichen Sache zur

Verfolgung einer Aufgabe im öffentlichen Interesse (E. 4.3.1.3). Das Grundstück Nr. 1 dient

einem wichtigen öffentlichen Interesse, welches im Falle eines Zwangsverkaufs gefährdet wäre

(E. 4.3.1.4).

- Begriff des Heimfalls (Art. 54 Abs. 2 lit. a und b kWRG; E. 4.3.2)

- Im vorliegenden Fall kann das Grundstück Nr. 2, an welchem Privateigentum besteht und

welches zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe verwendet wird, nicht Gegenstand eines

Pfandes sein (E. 5.1 und 5.3).

- Rechtsnatur des Akzessionsprinzips; dieses Prinzip ist nicht anwendbar auf Anlagen, welche

aufgrund einer Konzession des öffentlichen Rechts errichtet wurden (Art. 667 ZGB; E. 5.3.1,

5.3.2).

- Das Grundpfandrecht belastet das Grundstück mit Einschluss aller Bestandteile und aller

Zugehör (Art. 805 ZGB; E. 5.3.3.1).

- Andere am Grundstück berechtigte Personen gemäss Art. 837 Abs. 2 ZGB können Inhaber

eines Wohnrechts, Nutzniesser oder zukünftige Käufer des Grundstücks sein (E. 6.1).

Faits (résumé)

A. En 2008, la Confédération a octroyé une concession de droits d'eau

pour un aménagement hydroélectrique. La commune de A. s'engageait

à mettre gratuitement à disposition du concessionnaire les terrains

communaux improductifs, nécessaires à l'établissement et à

l'exploitation des ouvrages. La concession a été transférée à Y. SA, en

vue de la construction d'une centrale de pompage-turbinage. Dans ce

cadre, Y. SA a acquis la propriété d’une parcelle n° 1, composée d'eau,

pour xxx xxx m2, et de terre inculte, pour xx xxx m2. La Bourgeoisie de

A. est demeurée propriétaire de la parcelle voisine n° 2, d'une surface

technique locale de x xxx xxx m2, hors zone avec plusieurs montagnes,

glaciers et cols alpins (51,66 %, de rochers ; 30,47 % d'éboulis sable ;

14,85 % de prés/champs ; 2,55 % de glaciers/névés ; 0,28 % d'eau

stagnante ; 0,13 % de routes/chemins et 0,06 % de forêt dense) ;

aucune valeur cadastrale n'est mentionnée. Y. SA a chargé une

entreprise de construction de la réalisation des travaux de

chaudronnerie de l'aménagement hydroélectrique ; celle-ci a sous-

traité une partie de ces travaux à une société, qui a ensuite été déclarée

en faillite ; cette dernière avait elle-même fait appel à des sous-traitants,

X. SA et consorts. X. SA chiffre sa créance à hauteur de xxx xxx fr. pour

des prestations de soudure ; un autre consort dit avoir exécuté des

travaux, pour xx xxx fr. ; un autre consort chiffre sa créance totale à

xx xxx fr. pour le transport d’objets.

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B. S’agissant des installations de l'aménagement hydroélectrique,

aucune servitude, droit de superficie ou autre droit réel limité n'a été

inscrit au registre foncier sur les deux parcelles en cause.

C. Par décision du 31 mai 2019, le juge de district a notamment

constaté que les parcelles visées par les requêtes de X. SA et consorts

en inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs

ne pouvaient être grevées d’un tel gage.

D. X. SA et consorts ont interjeté appel contre ce prononcé.

Considérants (extraits)

4. Le premier juge est parvenu à la conclusion que les parcelles

litigieuses, « en tant qu'elles supporteront durablement la centrale de

pompage-turbinage, soit directement sur leur sol (parcelle n° 1), soit

reliées par des cavernes amenant l'eau (parcelle n° 2), [étaient]

essentiellement affectées à l'utilisation commune et d[evaien]t, de par

leur affectation, être reconnues comme patrimoine administratif ne

pouvant être grevée d'une hypothèque légale ».

4.1 Les appelantes contestent cette conclusion et estiment

essentiellement que les immeubles litigieux sortent du champ de la

propriété privée et ne relèvent pas du patrimoine administratif de l'Etat,

en sorte qu'elles pourraient faire l'objet d'une inscription d'hypothèque

légale.

4.1.1 En principe, toutes les choses au sens juridique du terme sont

soumises au droit privé et peuvent être l'objet de droits réels (Steinauer,

Les droit réels I, 2019, n° 72). Le droit public soustrait toutefois

totalement ou partiellement certaines choses au domaine privé, comme

les choses publiques, dont on distingue les choses du patrimoine

administratif et les choses dans l'usage commun (Steinauer, op. cit.,

nos 72 et 74 ss). Si l'immeuble relève du patrimoine administratif de la

collectivité publique, il ne peut pas être l'objet d'une réalisation forcée

tant qu'il sert à l'accomplissement d'une tâche publique et ne peut dès

lors être grevé d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs

(Steinauer, Les droit réels III, nos 2878 et 2878b ; Schmid-Tschirren,

Commentaire bâlois, n° 7 ad art. 796 CC). Le principe de base est qu'il

180 RVJ / ZWR 2022

ne faut pas que la constitution d'un droit réel entrave d'une manière

quelconque ou mette en question l'exécution des tâches publiques

auxquelles sert le bien-fonds (ATF 120 II 321 consid. 2b ; arrêt

5A_78/2011 du 15 juin 2011 consid. 2.3.2). Ce principe est concrétisé

par la loi fédérale réglant la poursuite pour dettes contre les communes

et autres collectivités de droit public cantonal (LPCom [RS 282.11]),

laquelle prévoit expressément que les biens du patrimoine administratif

ne doivent être ni saisis ni réalisés aussi longtemps qu'ils sont affectés

à un service public (art. 9 et 10 LPCom) ; il vaut également comme

principe général lorsque cette loi n'est pas applicable (ATF 120 II 321

consid. 2b ; arrêt 5A_78/2011 du 15 juin 2011 consid. 2.3.2 ;

Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, n° 620 et les références

citées). Ainsi, les biens du patrimoine administratif restent soumis au

droit privé dans la mesure où cela est compatible avec leur destination

et où la loi ne prescrit pas expressément une solution différente

(ATF 103 II 227 consid. 4). Concernant les immeubles dans l'usage

commun, par nature (lacs, montagnes, etc.) ou par affectation (routes,

parcs), ils ne peuvent pas être grevés de droit de gage, quand bien

même le doit cantonal ne le précise pas expressément (Steinauer,

op. cit. III, nos 2653b, 2878 et 2878b). Certains auteurs estiment leur

mise en gage possible, pour autant qu'elle soit compatible avec leur

affectation, en excluant le cas des eaux publiques et des terres non

cultivables où l'usage public est garanti (Schmid-Tschirren, op. cit., n° 8

ad art. 796 CC ; Meier-Hayoz, Commentaire bernois, n° 80 ad art. 664

CC).

4.1.2 Selon l'art. 664 CC, les choses sans maître et les biens du

domaine public sont soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire

duquel ils se trouvent (al. 1) ; sauf preuve du contraire, ne rentrent pas

dans le domaine privé, les eaux publiques de même que les régions

impropres à la culture, rochers, éboulis, névés, glaciers et les sources

en jaillissant. Le canton souverain peut en attribuer la propriété à une

collectivité publique (canton ou commune), ouvrir la possibilité d'une

occupation de ces immeubles selon les règles de l’art. 658 CC ou

renoncer à en attribuer la propriété et se limiter à en régir l'utilisation et

l'exploitation (Steinauer, Commentaire romand, n° 10 et 13 ad art. 664

CC). Le Canton du Valais a légiféré en la matière à l’art. 163 LACC (Loi

d'application du code civil suisse [RS/VS 211.1]), dont l'alinéa 1 dispose

que les routes nationales et cantonales, le Rhône et la partie valaisanne

du lac Léman, ses rivages et ses ports jusqu'à la limite supérieure de

leurs eaux moyennes, sont dans le domaine public cantonal. Les routes

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communales, les régions impropres à la culture telles que rochers,

éboulis, névés et glaciers, lacs, cours d'eau dès la sortie du fonds où

ils ont leur source, rentrent pour leur part dans le domaine public des

communes (art. 163 al. 3 LACC). De même, font partie du domaine

public communal les eaux souterraines d'un débit moyen supérieur à

300 litres/minute, sous réserve des exploitations privées existantes

avant l'entrée en vigueur de la LACC et des prélèvements faits par le

propriétaire de la surface jusqu'à concurrence de 50 litres/minute au

plus (art. 163 al. 4 LACC). La souveraineté des cantons sur les biens

du domaine public est toutefois limitée par les droits acquis, protégés

par la garantie constitutionnelle de la propriété ancrée à l'article 26 Cst.

(art. 163 al. 5 LACC ; Meier-Hayoz, op. cit., n. 118 ad art. 664 CC). La

législation valaisanne précise expressément que les biens du domaine

public sont insaisissables (art. 164 al. 1 LACC) et ne peuvent être mis

en gage (art. 175 al. 1 LACC). Quant aux forêts, pâturages et alpages

publics, ils ne peuvent être saisis et réalisés qu’avec l’assentiment du

gouvernement cantonal (art. 8 al. 1 de la LPCom).

4.1.3 En l’espèce, il est admis que les travaux n'ont porté que sur le

bien-fonds no 1 du cadastre de la Commune de A., qui est composé

essentiellement de terrains impropres à la culture (rochers [51,66 %] et

éboulis sable [30,47 %] ; Steinauer, Les droits réels II, 2012,

nos 1529 s.) et constitue un lieu connu de randonnées. Il sied de suivre

le premier juge et de considérer que, de par sa nature, ladite parcelle,

en mains d'une collectivité publique, fait indéniablement partie du

domaine public, qui est insaisissable. Que son sous-sol soit en partie

occupé par une centrale hydroélectrique n'amène pas à une autre

conclusion, en raison de la vastitude de la parcelle de x xxx xxx m2 et

au fait que sa surface est demeurée dans l'usage commun.

4.2 Le grief premier qu'y opposent les appelantes est que la parcelle

litigieuse ne saurait échapper aux règles régissant la propriété privée

en raison de son immatriculation au registre foncier. Cet argument ne

résiste pas à l'examen.

4.2.1 Si le registre foncier est avant tout au service des transactions

relatives à des immeubles privés, l'exigence d'immatriculation pour les

immeubles publics peut découler des exceptions consacrées à

l'art. 944 al. 1 CC (Steinauer, op. cit. I, n° 878). Cette disposition prévoit

que les immeubles qui ne sont pas propriété privée et ceux qui servent

à l’usage public ne sont immatriculés que s’il existe à leur égard des

182 RVJ / ZWR 2022

droits réels dont l’inscription doit avoir lieu, ou si l’immatriculation est

prévue par la législation cantonale. Celle-ci précise à cet égard que les

biens du domaine public et leurs dépendances sont immatriculés au

registre foncier dans les cas prévus par le droit fédéral et dans d'autres

cas (art. 184 al. 1 et 2 LACC). Selon la loi fédérale sur l’utilisation des

forces hydrauliques (ci-après : LFH [RS 721.80]), les concessions

octroyées pour trente ans au moins peuvent être immatriculées au

registre foncier à titre de droits distincts et permanents (art. 59 LFH ;

cf. également art. 22 al. 1 let. a ch. 2 de l'Ordonnance sur le registre

foncier [RS 211.432.1]). La concession fédérale du 25 août 2008, d'une

durée de quatre-vingts ans, en a justement fait une obligation pour le

concessionnaire des droits d'eau conférés. L'immatriculation de la

parcelle no 1 au registre foncier apparaît, dans ce contexte, découler

de celle de la concession fédérale et non comme une preuve de

l'appartenance de l'immeuble au patrimoine fiscal bourgeoisial,

autrement dit à son domaine privé. En tout état de cause, elle ne

modifie pas sa nature juridique (art. 184 al. 3 LACC).

4.2.2 Les appelantes se réfèrent ensuite en vain à la considération de

l'instance précédente selon laquelle l'installation litigieuse aurait

augmenté la valeur de la parcelle n° 1, puisque cette conclusion est

douteuse. L'installation qui est, comme nous le verrons, propriété du

concessionnaire a augmenté la valeur de la concession. Sans les droits

conférés par cet acte pour l'utilisation des eaux publiques, la centrale

hydroélectrique n'aurait aucune raison d'être et perdrait toute valeur

utilitaire et par là-même toute valeur économique pour son propriétaire.

4.2.3 Quant à la question de savoir si l'immeuble n° 1 doit être ou non

rattaché au patrimoine administratif de la Bourgeoisie de A., elle ne

semble pas pertinente en l'espèce, puisque la mise en gage de la

parcelle est exclue de par la loi en raison de sa nature (cf. art. 175 al. 1

LACC). Les arguments présentés par les appelantes appellent

néanmoins les considérations suivantes.

4.3.1. Les appelantes critiquent la solution retenue par le premier juge

et estiment que la parcelle n° 1 n'est pas directement affectée à une

tâche de droit public d'une commune bourgeoisiale, dont la production

d'électricité ne fait pas partie. La société concessionnaire serait, par

ailleurs, exclusivement régie par le droit privé et ne remplirait pas de

but d'intérêt public. Enfin, l'activité de pompage-turbinage ne saurait

RVJ / ZWR 2022 183

s'apparenter, dans ses aspects techniques, à de la production

d'électricité. Elle serait purement commerciale.

4.3.1.1 Les communes bourgeoises, à la différence des communes

politiques, n'ont pas de souveraineté territoriale à proprement parler.

Leur tâche réside principalement dans l'administration et l'utilisation de

leur patrimoine, ainsi que dans l'engagement de leurs ressources pour

des buts d'ordre culturel, social ou d'intérêt public, fréquemment en

collaboration avec les communes des habitants (ATF 139 II 90

consid. 2.2, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que les communes

bourgeoisiales entraient dans les exceptions d'assujettissement à l'IFD

prévues à l'art. 56 let. c LIFD). La législation valaisanne définit les

communes bourgeoisiales comme des collectivités de droit public

chargées de réaliser des tâches d'intérêt public fixées par la loi (art. 80

al. 1 de la Constitution du Valais [Cst. cant. ; RS/VS 101.1] et 1 al. 1

let. b de la Loi sur les communes [LCo ; RS/VS 175.1]). Selon la loi

valaisanne sur les bourgeoisies (RS/VS 175.2), les communes

bourgeoisiales assument, entre autres, comme tâches la gestion de

leur patrimoine (entretien et exploitation de leurs propriétés) et

encouragent et soutiennent dans la mesure de leurs moyens les

œuvres d'intérêt général, coordonnant leurs activités avec celles des

communes municipales (art. 3 al. 1 let. b et c). Elles accordent les

prestations en nature prévues dans la législation sur les routes et cours

d'eau ainsi que sur les chemins pour piétons et les chemins de

randonnée pédestre (art. 4 al. 1). Leur fortune comprend tous les avoirs

et droits qui sont propriété de la commune bourgeoisiale (art. 8 al. 1),

dont elles disposent librement pour autant qu'elles accomplissent leurs

tâches (cf. art. 3 à 5) ou agissent pour le bien général et dans l'intérêt

des bourgeois (art. 9 al. 1). Elles peuvent ainsi remettre en jouissance

des terrains bourgeoisiaux, gratuitement ou à des conditions

préférentielles, à charge pour les bénéficiaires de les exploiter

personnellement (art. 12 al. 1 let. b).

4.3.1.2 Les tâches publiques sont déterminées par la Constitution et

les lois et procèdent d'un choix politique. Le cas échéant, il appartient

au législateur de déterminer si la tâche publique incombe aux organes

étatiques ou si elle est déléguée à des privés. En d'autres termes, c'est

l'interprétation de la loi qui détermine ce qui est une tâche publique, qui

assume cette tâche et comment elle doit être menée à bien (ATF 138

II 134 consid. 4.3.1). Une tâche publique porte ainsi sur une activité que

l’État doit accomplir, voire qu’il se doit de garantir, si elle est confiée à

184 RVJ / ZWR 2022

un acteur privé ; l’État assume donc une obligation d’exécution ou à

défaut une obligation de garantie (Poltier, Marchés publics, délégations

de tâches publiques et concessions, in : BR/DC 1/2020 p. 11/13).

Certains auteurs, cités par le Tribunal fédéral (cf. ATF 135 II 49

consid. 5.2.2), définissent la notion plus largement et estiment qu'elle

englobe toutes les activités qui favorisent un intérêt public, sans être

nécessairement elles-mêmes des tâches publiques à proprement

parler (Zufferey/Le Fort, L'assujettissement des PPP au droit des

marchés publics, in DC 2006 p. 99/100).

Nonobstant la libéralisation du marché de la production hydroélectrique

(Fournier, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques,

2002, p. 23 s.) et l'opinion défendue par une partie de la doctrine, qui

considère l'approvisionnement en électricité par l'État (art. 89 al. 1 Cst.)

comme une activité purement économique (Weber/Kratz,

Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, no 50 ss), l'approvisionnement en

énergie est pourtant défini par le canton du Valais comme une

compétence des communes, sous réserve des législations cantonale

et fédérale (art. 6 al. 1 let. m LCo ; cf. Wyer, Utilisation de la force

hydraulique en Valais, 2008, p. 222). En ce qui concerne la politique

énergétique, les compétences propres de la Confédération en matière

des eaux constitue une dérogation au marché libre de l'électricité. La

Confédération a, comme attribution constitutionnelle, de fixer les

principes applicables à l’utilisation de l’eau pour la production d’énergie

(art. 76 al. 2 Cst.). Plus spécifiquement en matière de concession

d'utilisation des forces hydrauliques, le DETEC, qui est compétent dans

les domaines de l'approvisionnement en énergie et de l'utilisation des

ressources en eau (art. 1 al. 3 let. b et c de l'Ordonnance sur

l’organisation du Département fédéral de l’environnement, des

transports, de l’énergie et de la communication [RS 172.217.1]), octroie

les droits d’eau sur les sections touchant à la frontière nationale (art. 38

LFH). Ces concessions fédérales sont fortement marquées par des

exigences d'intérêt public, notamment dans le choix des

concessionnaires (art. 41 LFH) et en cas de transfert (art. 42 al. 2 LFH),

et d'aucuns les considèrent comme des concessions de service public

(Moor/Bellanger/Tanquerel, Droit administratif III, 2018, p. 258 s.). Les

préoccupations relatives à l' « intérêt national », que l'approvision-

nement en électricité de la population serait susceptible de représenter

en cas de pénurie, demeurent présentes dans l'attribution de la

concession : d'un point de vue concurrentiel, il faut le comprendre

comme l'octroi préférentiel de la concession au candidat qui produit le

RVJ / ZWR 2022 185

meilleur bilan énergétique par rapport aux forces naturelles disponibles

(Fournier, L'attribution d'une concession hydroélectrique, in RVJ 2003

p. 3/11 s.). La Confédération peut en outre requérir la force d’un cours

d’eau public pour ses entreprises de transport et de communications

(art. 12 al. 1 LFH), lesquelles assument une mission de service public.

4.3.1.3 En l'espèce, le DETEC a octroyé une concession d’usage du

domaine public aux CFF (Knapp, La fin des concessions hydrauliques,

in ZSR 1. Halbband, 1982, p. 119/126 et 132 ; Dubey/Zufferey, Droit

administratif général, 2014, p. 491), la Commune de A. demeurant

seule propriétaire des eaux concédées. Il a alors été convenu du

transfert de la concession à la future société Y. SA, avec la réserve

pour le Canton du Valais et la Commune de A. - au bénéfice d'une voix

consultative - de déléguer chacun un représentant au conseil

d'administration de dite société. Y. SA a, comme actionnariat les CFF

(36 %), qui sont une société anonyme de droit public assurant

l’approvisionnement de base dans le domaine des transports publics

(art. 2 al. 1 et 3 al. 1 de la Loi sur les Chemins de fer fédéraux [LCFF ;

RS 742.31], ainsi que des partenaires publics et privés dont B. SA.

Cette société a comme but de contribuer à valoriser le patrimoine

hydraulique des collectivités publiques valaisannes et à approvisionner

en électricité le canton au profit d'un développement harmonieux de

son économie (art. 2 al. 1 de la loi sur les Forces Motrices Valaisannes

[LFMV ; RS/VS 731.1]). Elle est détenue à 55 % par le Canton du Valais

et à 35 % par les communes et bourgeoisies valaisannes (Moor/

Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 357, n° 460). Force est de constater

que Y. SA n'est pas propriété exclusive d'investisseurs privés. La

collectivité publique a donc un intérêt public à l'entreprise et peut

influencer ses décisions puisqu'elle possède des participations.

La décision du DETEC rendue le 14 avril 2011 et accompagnant

l'avenant à la concession fédérale du 28 août 2008 fonde la

modification de ladite concession et de l'autorisation de construire sur

des considérations liées à l’augmentation de la sécurité de

l’approvisionnement énergétique suisse.

Le dossier consacré en 2016 par la Société suisse des ingénieurs et

des architectes au projet de la centrale de Y. ce indique que celle-ci

« est un instrument indispensable pour valoriser les nouvelles énergies

renouvelables dont la production est irrégulière et aléatoire. Elle sera

une ressource importante pour assurer la stabilité du réseau électrique

186 RVJ / ZWR 2022

à l'échelle européenne et garantir la sécurité d'approvisionnement en

Suisse ». Elle « permettra également aux CFF de couvrir leurs besoins

en énergie lors des pointes de puissance sur le réseau ferroviaire ».

Ainsi, l'énergie d'origine hydraulique de la centrale litigieuse servira

manifestement au développement de l'économie fédérale et cantonale,

et particulièrement à répondre aux besoins de l'industrie et des

transports publics ferroviaires, de même qu'à l'approvisionnement des

ménages en courant électrique. Selon un communiqué de presse du

5 avril 2019 de l'Office fédéral de l'énergie, le 60 % de l’électricité

consommée en Suisse en 2017 provient de la grande hydraulique

https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg

-id-74577.html). L'énergie hydraulique constitue dès lors la principale

source indigène d'approvisionnement électrique. En exploitant la

concession litigieuse, Y. SA poursuit indéniablement une tâche d'intérêt

public.

4.3.1.4 De par sa mise à disposition du concessionnaire, à titre gratuit,

des terrains improductifs aux fins de la réalisation et l'exploitation de

l'aménagement hydroélectrique de C., la Bourgeoisie de A. contribue à

remplir la mission étatique de maintenir un approvisionnement de base

en électricité en Suisse, en rendant possible l'utilisation des forces

hydrauliques destinée à la production hydroélectrique, soit une activité

d'intérêt public (Fournier, op. cit., p. 12). Bien qu'il ne remplisse pas

directement une tâche publique à proprement parler, l'immeuble

concerné sert à l'évidence un intérêt public majeur, qui serait

compromis en cas de vente forcée.

4.3.2 Les appelantes considèrent le droit de retour que s'est réservé la

Bourgeoisie de A. comme une contrepartie de la mise à disposition du

terrain, relevant que l'ouvrage - d'une valeur de plusieurs milliards de

francs - lui reviendra à l'expiration de la concession, sans qu'un

dédommagement ne soit prévu.

Le droit de retour (Heimfall) est le droit formateur que peut faire valoir

la collectivité concédante lorsqu'elle entend devenir propriétaire de

l'ouvrage hydroélectrique à la fin de la concession (Fournier, op. cit.,

p. 231). Ce droit concerne les installations construites sur le domaine

public (Favre, Les problèmes juridiques actuels en lien avec les forces

hydrauliques, in Journée juridique valaisanne 1999, p. 10). En réalité, il

ne s'agit pas d'un véritable retour puisque le droit d'utiliser la force

hydraulique est éteint et que des installations, qui n'ont jamais été la

RVJ / ZWR 2022 187

propriété du concédant et ne peuvent le devenir par accession, lui sont

désormais attribuées. Il constitue une forme d'acquisition de la

propriété de certains biens en vertu de la loi ou de la concession, une

fois celle-ci expirée (Knapp, La fin des concessions hydrauliques, in

ZSR, 1. Halbband, 1982, p. 119/160 s.). En l'occurrence, le droit de

retour que réserve la concession en faveur de la Commune de A.,

respectivement la Bourgeoisie de A., en conformité des dispositions

cantonales, est gratuit concernant une partie des installations et

ouvrages décrits à l'art. 54 al. 2 let. a de la loi valaisanne sur l'utilisation

des forces hydrauliques [LcFH ; RS/VS 721.8]), mais a lieu, moyennant

une équitable indemnité, pour les installations servant à la production

(art 54 al. 2 let. b LcFH). En outre, selon Fournier, le droit retour est,

dans l'esprit du législateur, la rétribution partielle de la force concédée.

L'objectif originel des concessions était en effet de financer par des

capitaux privés des infrastructure d'intérêt public. Il équilibre la

concession, en ce sens qu'en sachant qu'il devra laisser au concédant

l'ouvrage amorti, le concessionnaire prévoit de rentabiliser le capital

investi. Il constitue l'un des instruments principaux de la politique

énergétique et de l'utilisation des forces hydrauliques dans l'intérêt

public (Fournier, op. cit., p. 235 s.). On ne saurait y voir, comme les

appelantes, la contrepartie de la mise à disposition de la parcelle n° 1.

4.3.3 Citant enfin une jurisprudence fédérale (ATF 107 II 44 consid. 1b)

disposant que l'appartenance d'un bien au patrimoine administratif

suppose que l'Etat ait le pouvoir d'en disposer, les appelantes

considèrent que le droit de retour ne constitue en rien un pouvoir de

disposer de l'immeuble par la collectivité publique eu égard à la très

longue durée de la concession. Ce droit de retour serait ainsi davantage

comparable au retour à la fin du droit de superficie.

Pour qu'une chose ait la qualité de bien du domaine public, elle doit

remplir une double condition, savoir que la collectivité publique ait le

pouvoir d'en disposer et ensuite qu'elle l'affecte à une fin d'intérêt

public. L'Etat peut exercer le pouvoir de disposer comme propriétaire,

mais également en tant que titulaire d'une servitude ou d'un droit

personnel (Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, p. 529 et

531). Le droit de retour - pour autant qu'il soit exercé à l'expiration de

la concession - ne concerne que l'ouvrage hydroélectrique et ne remet

nullement en cause le pouvoir de disposition de la Bourgeoisie de A.

sur la parcelle n° 1, laquelle est demeurée propriété de cette collectivité

188 RVJ / ZWR 2022

publique (cf. Dubey/Zufferey, op. cit., n° 1507). Le grief des appelantes

est ainsi dénué de pertinence.

4.4 En conclusion, la parcelle no 1 du cadastre de la Commune de A.,

qui non seulement appartient par nature au domaine public bourgeoisial

- insaisissable -, mais est également affectée à un but d'intérêt public

en tant qu'elle supporte l'usine de pompage-turbinage de Y., n'est pas

susceptible d'être grevée d'une hypothèque légale des artisans et

entrepreneurs.

5.1 Au même titre que les appelantes, qui se prévalent de l'acquisition

de l'immeuble n° 2 par une société privée, il faut admettre que

l'appartenance de cet immeuble au domaine public est contestable.

Dans les années cinquante, les anciens propriétaires du bien-fonds, les

CFF, ont réalisé le barrage de B. (Wyer, op. cit., 2008, p. 214). Par acte

authentique du 22 mai 2014, ils ont transféré la propriété de la parcelle

n° 2 à Y. SA au prix de xx xxx xxx francs. Or une chose perd la qualité

de bien du domaine public, si l'Etat est privé du pouvoir d'en disposer

(en cas de vente) ou s'il procède à sa désaffectation (Grisel, op. cit.,

p. 531). Bien que la propriété des eaux du lac de retenue de cette

parcelle suscite des interrogations, l'immeuble n° 2 constitue, selon les

registres publics officiels (art. 9 al. 1 CC), une propriété privée. Cela ne

signifie encore pas qu'elle peut faire l'objet d'un gage.

L'acte notarié indique en effet que ladite parcelle est sise en « zone

d'installations publiques » et on doit reconnaître qu'elle sert, à l'instar

de sa parcelle voisine, à une tâche d'intérêt public. Le Tribunal fédéral

admet que les immeubles appartenant à un propriétaire privé ou à une

corporation de droit privé peuvent être grevés de gage alors même

qu'ils sont affectés à une tâche d'intérêt public (ATF 107 II 44). Cette

jurisprudence est discutée en doctrine. Marchand estime qu'elle

méconnaît l’art. 11 LPCom qui dispose que, lorsqu'un immeuble privé

est affecté à un but d'intérêt public, les gages existants doivent être

radiés par le désintéressement des créanciers gagistes ou la fourniture

de sûretés appropriées. L'auteur en déduit que « [c]e qui doit être défait

lorsque l'immeuble est affecté à un but d'intérêt public ne devrait

pouvoir être fait alors que l'immeuble est affecté à ce même but

(Marchand, Commentaire romand, n° 8 ad art. 796 CC). Se référant à

la jurisprudence fédérale (ATF 120 II 321 consid. 2b), il est d'avis qu'un

immeuble privé affecté à un service public ne peut être grevé d'une

hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (Marchand, op. cit.,

RVJ / ZWR 2022 189

n° 8 et 10 ad art. 796 CC). En l'espèce, la question de savoir si la

parcelle n° 2 doit être ou non soustraite aux règles du droit privé peut

demeurer ouverte puisque, comme il le sera démontré, la parcelle n° 2

ne saurait constituer l'objet du gage.

5.2 Les appelantes, qui prônent le contraire, soutiennent que « les

conduites de l'aménagement hydroélectrique ayant fait l'objet des

travaux des demanderesses sont demeurées la propriété du

concessionnaire, Y. SA », la concession de droit public faisant

exception au principe de l'accession ancré à l'art. 667 al. 2 CC. Elles

citent l'ATF 97 II 326 (consid. 5) qui admet que, si les conduites ont la

qualité d'accessoires au sens de l'art. 676 CC, celui qui les a construites

peut requérir l'inscription du gage où se trouve l'ouvrage dont elles

proviennent, même s'il ne s'agit pas d'un fonds dominant faute de

servitude foncière. Les appelantes font ainsi valoir que l'installation

hydroélectrique, dont le but serait l'acheminement de l'eau vers la

parcelle n° 2, doit lui être rattachée en tant qu'accessoire. Sans cet

ouvrage, la production d'électricité et l'exploitation de la centrale

hydroélectrique de Y. SA ne serait pas possible.

5.3 Le premier juge avait écarté l'application de l'art. 676 CC et la

jurisprudence y relative, en considérant qu'il n'y avait pas lieu de s'y

référer, puisque, d'une part, la parcelle n° 2 faisait partie du patrimoine

administratif et que, d'autre part, sa valeur n'était pas augmentée par

l'installation de l'usine de pompage-turbinage sur la parcelle voisine,

laquelle était bien au centre de la production et « profitait » des

amenées d'eaux des lacs. Il était par ailleurs douteux que des cavernes,

respectivement tunnels dans lesquels se situe l'installation, constituent

des conduites au sens de l'art. 676 CC. Le cas d'espèce n'était en toute

hypothèse pas similaire à celui traité dans l'ATF 97 II 326, de sorte que

la question d'un cautionnement légal ne se posait que pour la parcelle

n° 1.

5.3.1 Selon le principe de l'accession (art. 667 al. 2 CC), le droit du

propriétaire s'étend à tout ce qui est incorporé au sol, dont les

constructions, les plantes et les sources. L'art. 676 CC constitue une

exception à ce principe, en disposant que les conduites de desserte et

d'évacuation qui se trouvent hors du fonds pour lequel elles sont

établies sont présumées faire partie de l’entreprise dont elles

proviennent ou à laquelle elles conduisent et appartenir au propriétaire

de celle-ci. Elles sont désignées comme accessoires de cette

190 RVJ / ZWR 2022

entreprise (art. 676 al. 1 CC). Par conduites, on entend les installations

aptes à transporter des matières liquides (eau, lait, huile) ou gazeuses,

de l'énergie (électricité) ou d'autres éléments tels que des signaux ou

des données (lignes téléphoniques, câbles informatiques). L'art. 676

CC s'applique aussi aux canaux et aux téléphériques ainsi qu'aux

installations de transport d'évacuation et de stockage, pour autant que

la fonction de transport et d'acheminement l'emporte sur celle de

stockage (Steinauer, op. cit. II, nos 1661 s.). Généralement, lorsqu'une

entreprise de production et/ou de distribution d'électricité, de gaz,

d'eau, d'huiles ou de produits analogues établit une conduite sur le

fonds d'autrui, elle en est propriétaire, soit par l'effet d'une servitude de

conduite, soit en vertu d'une concession sur le domaine public dont elle

bénéficie (Steinauer, op. cit. II, nos 1662 et 1668). Mais la propriété de

la conduite n'est pas suffisante pour l'entreprise ; il faut encore qu'elle

puisse en disposer facilement, et en particulier qu'elle puisse aisément

constituer un droit de gage sur la conduite de façon à pouvoir profiter

de sa valeur économique pour obtenir du crédit (Steinauer, op. cit. II,

n° 1668). Deux cas peuvent alors se présenter. Si la servitude de

conduite est établie au profit d'un fonds qui appartient à l'entreprise ou

au profit d'un droit distinct et permanent immatriculé dont celle-ci

bénéficie (servitude foncière de conduite), son sort est nécessairement

lié à celui du fonds dominant, dont elle est en quelque sorte partie

intégrante. Mettre en gage les conduites ne fait alors pas de difficulté,

car le créancier, qui a un droit de gage sur le fonds dominant profite par

là-même de la valeur économique (Steinauer, op. cit. II, n° 1668a ;

Bovey, Commentaire romand, n° 62 ad art. 839 CC). Par contre, si la

servitude de conduite est personnelle, c'est-à-dire est établie au

bénéfice de l'entreprise en tant que telle, la règle tirée de l'art. 676

al. 1 CC trouve application, puisque le propriétaire des conduites peut

être différent de celui du fonds sur lequel se trouve l'entreprise dont

elles dépendent (par exemple, si l'entreprise est au bénéfice d'un droit

de superficie), voire différent et du propriétaire du fonds et de celui de

l'entreprise (Steinauer, op. cit. II, n° 1666a et 1668a).

5.3.2. Il est généralement admis que le principe de l'accession ne

s'applique pas en cas d'installations érigées sur la base d'une

concession de droit public (ATF 131 II 420 consid. 3.1 ; Marchand,

op. cit., n° 3 ad art. 676 CC ; Meier-Hayoz, op. cit., n° 37 ad art. 667

CC). Le titulaire d'une concession sur le domaine public est en effet

propriétaire de la construction qu'il a réalisée (par ex. un barrage ;

Steinauer, op. cit. II, n° 1624a et supra consid. 4.3.2 relatif au droit de

RVJ / ZWR 2022 191

retour). Y. SA, de par sa qualité de concessionnaire, bénéficie d'un droit

de propriété distinct de celui du fonds ayant toléré l'ouvrage litigieux.

Dans cette mesure, l'art. 676 CC ne trouve pas application en tant que

dérogation à l'art. 667 al. 2 CC (Meier-Hayoz, op. cit., n° 32 ad art. 676

CC).

5.3.3.1 En vertu de l'art. 805 al. 1 CC, le gage immobilier frappe

l’immeuble avec ses parties intégrantes et ses accessoires. La

jurisprudence à laquelle se réfèrent les appelantes (ATF 97 II 326

consid. 5) pose comme principe que l'entrepreneur chargé par le

propriétaire d'une carrière de la construction d'une installation de

transport, d'évacuation et de stockage de matériaux de quartz, sur le

fonds d'un tiers, pouvait être mis au bénéfice de l'hypothèque légale sur

l'immeuble constituant la carrière, pour le cas où la qualité d'accessoire

de l'installation et, partant, un droit de propriété distinct de celui du

fonds où l'installation avait été faite seraient définitivement acquis.

Constatant que l'installation était destinée à l'exploitation de la carrière

(dont étaient extraits les minéraux de quartz), le Tribunal fédéral a

indiqué que cette dernière constituait en effet pratiquement l'entreprise

mentionnée à l'art. 676 CC et que la fourniture des matériaux et du

travail pour la création de l'installation en avait augmenté la valeur, ce

qui justifiait l'inscription sur ce fonds, de l'hypothèque légale ayant

justement comme but de « garantir les créances des entrepreneurs et

artisans pour la plus-value créée par leur construction (RO 41 I 293) ».

Ce privilège était d'autant plus fondé que l'aliénation, la constitution en

gage et la réalisation forcée de l'entreprise visée à l'art. 676 CC

s'étendaient ipso jure aux conduites, en tant qu'accessoires. En outre,

cela demeurait conforme à la règle générale de l'art. 805 al. 1 CC,

quand bien même la notion d'accessoires de l'art. 676 CC n'était pas

celle définie à l'art. 644 al. 2 CC.

5.3.3.2 En l'espèce, pour autant que l'ouvrage litigieux constitue une

conduite - ce qui n'a pas été démontré -, seul le critère du rattachement

comme accessoire au bien-fonds n° 2 est déterminant. Or, c'est à bon

droit que le premier juge lui a dénié cette qualité, ayant justement relevé

que la production électrique interviendrait au cœur même de la parcelle

n° 1, où se trouvent les éléments principaux de l'aménagement

hydroélectrique (dont font partie la caverne des machines, celle des

transformateurs, les différentes galeries et les chambres d'eau, celles

pour les vannes. L'eau stockée du lac B. y sera turbinée après son

passage dans deux puits verticaux, puis déversée dans le lac C. au

192 RVJ / ZWR 2022

travers d'une galerie. Lorsque les besoins en électricité seront

moindres, l'eau du lac C. sera pompée vers le lac B. Le barrage de B.,

qui a été rehaussé de 20 mètres afin de doubler sa capacité, a pour

fonction de stocker l'énergie renouvelable et servira manifestement à

alimenter les cavernes de la centrale hydroélectrique se trouvant sous

la parcelle n° 1. Dans cette mesure, il en constitue un élément matériel

essentiel. Tel ne serait pas le cas s'agissant d'une centrale au fil de

l'eau, fonctionnant sans un tel édifice. L'aménagement hydroélectrique

sis sous la parcelle no 1, dont fait partie l'ouvrage litigieux, ne constitue

donc ni un accessoire ni une partie intégrante, au sens de l'art. 642

al. 2 CC, du barrage de B., érigé sur l'immeuble n° 2. La jurisprudence

invoquée par les appelantes ne saurait s'appliquer au cas d'espèce par

analogie.

5.4 Il découle de ce qui précède que la parcelle n° 2 du cadastre de la

Commune de A. ne peut être l'objet d'une hypothèque légale des

artisans et entrepreneurs en lien avec les travaux litigieux.

6.1 Cela étant, le problème soulevé par les appelantes, résidant dans

l'absence d'identité du propriétaire de l'ouvrage et de celui du fonds

dans lequel il a été construit, demeure entier. L'immeuble n° 1, s'il était

réalisable, ne constituerait une sûreté pour les prétentions des

appelantes qu'en tant qu'il supporte l'aménagement hydroélectrique.

Or, comme nous l'avons vu, celui-ci ne lui est pas rattaché. L'art. 837

al. 2 CC, qui offre la garantie conférée par l'hypothèque légale aux

créances dont le débiteur est un locataire, un fermier ou une autre

personne ayant un droit sur l’immeuble - pour autant que le propriétaire

foncier ait consenti aux travaux - règle uniquement l'absence d'identité

entre la personne étant propriétaire de l'immeuble et celle ayant

commandé les travaux. Les autres tiers concernés par l'art. 837

al. 2 CC, peuvent être des titulaires de droits d’habitation ou d’usufruits,

ou encore les futurs acquéreurs de l’immeuble (Message du 27 juin

2007, FF 2007 5015/5052). Selon Schumacher, leur situation juridique

doit être comparable à celle des locataires et des fermiers, lesquels ont

la maîtrise effective (possession) de l'immeuble et ne détiennent aucun

droit réel sur celui-ci (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,

Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, n° 200 ss). Entre également en

ligne de compte le titulaire d'un droit de superficie non distinct et

permanent ou d'une part de copropriété (par étages) non inscrits

comme immeuble au registre foncier (Carron/Felley, L’hypothèque

légale des artisans et entrepreneurs : ce qui change et ce qui reste, in

RVJ / ZWR 2022 193

Le nouveau droit de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs,

2012, n° 29 ; cf. également sur le sujet Reetz, Bauhandwerkerpfand-

recht, Verwaltungsvermögen und das neue Recht, in : DC 2010,

p. 120/123).

6.2 En l'occurrence, Y. SA, titulaire d'un droit distinct et permanent,

inscrit comme immeuble au registre foncier (art. 655 al. 2 ch. 2 CC), ne

s'apparente pas aux tiers visés à l'art. 837 al. 2 CC. Aucune garantie,

que ce soit sous la forme d'une hypothèque légale grevant l'immeuble

n° 1 ou sous celle du cautionnement légal de la Bourgeoisie de A., ne

peut dès lors être octroyée aux appelantes pour leurs prétentions

pécuniaires.

6.3 La propriété de l'aménagement hydroélectrique n'ayant de valeur

que pour autant que son titulaire puisse bénéficier des droits d'eaux

concédés, l'ouvrage litigieux, qui rend possible l'utilisation des eaux

publiques, a été constitué au profit de la concession et y est donc

intimement lié. En tant qu'immeuble au sens de l'art. 655 al. 2 ch. 2 CC,

la concession peut être grevée de droits réels limités immobiliers et son

transfert est possible s'il est autorisé par l'autorité concédante et non

contraire à l'intérêt public (art. 42 LFH ; Steinauer, Commentaire

romand, n° 9, 13 et 16 ad art. 655 CC). Il est également soumis aux

règles sur la réalisation forcée des immeubles (art. 1 ORFI ; Steinauer,

op. cit. II, n° 1515). La demande en inscription du gage aurait ainsi dû

porter sur cet immeuble et non pas sur les parcelles nos 1 et 2. Peut

demeurer indécise la question de savoir si le but d'intérêt public

poursuivi par la concession contreviendrait à une telle inscription.

7. Finalement, les appelantes doivent se voir déboutées de l'ensemble

de leurs conclusions principales et subsidiaires, celles formulées à titre

provisionnel étant dénuées d'intérêt, dès lors que l'appel emporte effet

suspensif (art. 315 al. 1 CPC). Le prononcé de première instance sera

confirmé dans son ensemble. Ainsi, il sera constaté que les parcelles

litigieuses ne peuvent être grevées d'une hypothèque légale, précision

faite que ce constat vaut pour la parcelle n° 2 uniquement en lien avec

les travaux ayant fait l'objet du présent litige. La radiation des

hypothèques légales provisoires grevant ces deux parcelles pourra

intervenir sur réquisition des appelées auprès du registre foncier

compétent.