Notary Reprimanded for Undue Delay in Distributing Sale Proceeds and Failure to Respond to Demands

Direction de la justice, Justiz-, Gemeindedes affaires communales und Kirchendirektion et des affaires des Kantons Bern ecclésiastiques du canton de Berne

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Notre référence: 26.11 - 14.73 EGK Berne, le 30 mars 2016 Votre référence:

LA DIRECTION DE LA JUSTICE, DES AFFAIRES COMMUNALES ET DES AFFAIRES ECCLÉSIASTIQUES DU CANTON DE BERNE dans l'affaire disciplinaire contre

Maître A., notaire, …………………………………… concernant

des manquements supposés aux devoirs professionnels (dénonciation de Monsieur R.S du 19 avril 2015)

considère:

1.

1.1 Par courrier du 19 avril 2015, Monsieur R.S a dénoncé Maître A., notaire, à l'autorité de surveillance, en son propre nom et au nom de ses deux sœurs, Mesdames C.S et M. C-S, et a demandé à la Direction de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques (JCE) d'ouvrir une procédure disciplinaire. Il est pour l'essentiel reproché au notaire d'avoir indûment prolongé la procédure concernant un contrat de vente qu'il avait instrumenté et, de ce

fait, d'avoir enfreint l'obligation de sauvegarde des intérêts et compromis la réputation du notariat. Après l'instrumentation, il a en effet constamment fallu rappeler à Maître A. de délivrer à la partie venderesse les expéditions et en particulier de lui verser le montant de la vente. Le contrat de vente a été instrumenté le 10 juin 2014 et les expéditions ne sont parvenues aux vendeurs que le

7 août 2014, après que le dénonciateur a demandé au notaire, par lettre recommandée du 5 août 2014, de procéder à cet envoi. Dans le même courrier, le notaire était également invité à verser au moyen de trois bulletins de versement annexés un tiers du montant de la vente, d'un total de

390 000 francs, à l'auteur de la dénonciation ainsi qu'à chacune de ses deux sœurs. Le notaire n'ayant pas fait ce versement, le dénonciateur lui a envoyé un nouveau rappel dans une lettre recommandée du 25 août 2014. Par la suite, la somme de 130 000 francs a été versée le 28 août 2014 à chacun des trois anciens propriétaires de l'immeuble vendu. A ce stade, le notaire ne détenait donc plus que la provision pour impôts d'un montant de 45 000 francs. Après s'être chargé lui-même, au nom des trois vendeurs, de la procédure concernant l'impôt sur les gains immobiliers en janvier 2015, l'auteur de la dénonciation a envoyé une nouvelle lettre recommandée au notaire, le 1er février 2015, à laquelle étaient joints trois bulletins de versement, en invitant ce dernier à transférer la somme restante de 45 000 francs aux vendeurs, à raison d'un tiers du montant à chacun d'entre eux. Le notaire ne s'est à nouveau pas manifesté. L'auteur de la dénonciation a demandé à sa banque, à la mi-mars 2015, si le versement du montant restant avait été effectué mais a constaté que le notaire ne s'était pas exécuté. Il lui a donc envoyé un nouveau courrier recommandé, le 19 mars 2015, qui est lui aussi resté sans effet.

1.2 Après la réception de la dénonciation, le notaire a d'abord demandé une prolongation de délai d'un mois puis a confirmé, dans sa prise de position du 8 juillet 2015, que l'auteur de la dénonciation et ses deux sœurs constituaient bel et bien la partie venderesse dans le dossier de l'immeuble en question. Selon lui, cependant, le dossier ne contenait à ce moment-là aucun consentement formel des trois vendeurs prouvant qu'ils étaient d'accord de partager le solde du montant en trois parts égales. Toujours d'après le notaire, en l'absence d'une procuration, l'auteur de la dénonciation ne pouvait pas être considéré comme représentant de ses deux sœurs. Maître

A. précisait également que, d'après une note versée au dossier, il avait donné comme instruction à son employée de demander aux parties un consentement à cet égard. Manifestement, l'employée concernée ne l'avait pas fait, ce que le notaire regrettait vivement, puisque d'un point de vue légal, le comportement fautif d'une collaboratrice qui, dans l'intervalle, avait été licenciée, lui était imputable. Maître A. a joint à sa prise de position l'extrait de compte relatif à l'affaire en question ainsi qu'une copie de la lettre écrite aux deux sœurs de l'auteur de la dénonciation, dans laquelle il leur demandait de bien vouloir approuver, en apposant leur signature et en lui communiquant le numéro de leur compte, la répartition en trois parts du solde du montant.

1.3 Dans un courrier du 23 juillet 2015, l'auteur de la dénonciation a précisé que l'une de ses sœurs et lui-même avaient donné procuration à leur sœur, Madame C-S., afin qu'elle se charge des formalités liées à la vente de l'immeuble. Il dit s'être adressé au notaire à titre de représentant de ses deux sœurs lorsqu'il a fallu répartir le prix de la vente, en partant du principe qu'il procédait ainsi correctement. Le vendeur relève que le notaire observe un silence complet sur son absence

totale de coopération et n'explique pas non plus pour quelle raison il n'a jamais répondu aux courriers recommandés. Selon lui, il aurait été très facile que le notaire demande les signatures requises. L'auteur de la dénonciation a joint à sa prise de position une déclaration du 19 juillet 2015 adressée au notaire dans laquelle les trois vendeurs lui donnent procuration pour qu'il se charge de l'affaire du contrat de vente et se déclarent d'accord avec la répartition en trois parts égales de la somme de 45 000 francs déposée à titre de nantissement chez le notaire. Il a par ailleurs demandé au notaire de verser ce montant aux trois vendeurs, au plus tard jusqu'au 15 août 2015.

1.4 Par une ordonnance de procédure du 3 août 2015, l'Office de gestion et de surveillance (OGS), chargé de l'instruction dans cette affaire, a demandé au notaire de prendre à nouveau position au sujet des arguments de l'auteur de la dénonciation et, en particulier, de préciser les raisons pour lesquelles il n'avait jamais répondu aux lettres de ce dernier ni informé celui-ci, avant le 8 juillet 2015, de la nécessité de présenter une déclaration de consentement relative à la répartition du solde de 45 000 francs. L'OGS a en outre prié le notaire d'expliquer pourquoi il n'avait pas transféré les 45 000 francs aux trois vendeurs alors que le 28 août 2014, il avait versé, manifestement sans disposer d'une procuration particulière, le produit de la vente, s'élevant à

390 000 francs, à chacun des vendeurs après l'avoir divisé en trois parts égales.

1.5 Dans un courrier daté du 1er septembre 2015, Maître A. a demandé à pouvoir consulter l'intégralité du dossier et à bénéficier d'une prolongation de délai de trois semaines à compter de la date de réception du dossier. Il a par ailleurs affirmé que sa chancellerie avait informé l'auteur de la dénonciation. Selon lui, le dénonciateur n'avait pas à être considéré comme partie et n'avait donc nullement le droit de recevoir des pièces du dossier. Enfin, pour le notaire, le droit d'être entendu était violé en l'espèce puisque les ordonnances de l'OGS ne lui permettaient pas de comprendre précisément quels manquements au devoir professionnel lui étaient reprochés. Par ordonnance du 14 septembre 2015, le dossier original a été envoyé au notaire afin qu'il puisse le consulter; il lui a été demandé de le renvoyer jusqu'au 21 septembre 2015. Un nouveau et dernier délai lui a été accordé jusqu'au 5 octobre 2015 pour qu'il puisse prendre position. En outre, les droits prévus par la législation bernoise sur le notariat qui sont accordés à l'auteur de la dénonciation dans une telle procédure ont été précisés au notaire.

1.6 Le notaire n'ayant pas renvoyé le dossier dans le délai prévu, l'OGS lui a intimé l'ordre, dans son ordonnance du 29 septembre 2015, de le lui faire parvenir immédiatement, mais au plus tard jusqu'au 5 octobre 2015, et de lui remettre également la prise de position demandée dans le cadre de la procédure dont il est ici question ainsi que dans le cadre d'une autre procédure. Maître

A. a donné suite à l'injonction par un courrier du 3 octobre 2015. Il a indiqué que lui-même ou sa chancellerie s'était exécuté rapidement dès que les rapports de représentation avaient été clarifiés. Il a ajouté avoir pris contact avec l'auteur de la dénonciation qui n'avait pas compris, même après l'envoi de sa dénonciation à l'autorité de surveillance, qu'il fallait présenter une procuration au notaire pour pouvoir demander de l'argent appartenant à un tiers. Le notaire a précisé que même si l'affaire avait duré trop longtemps, il avait respecté les délais prévus par la législation bernoise

sur le notariat qui, d'ailleurs, selon lui, ne contient aucune prescription pour ce type d'affaire. Maître

A. a encore indiqué que dans l'intervalle, le compte avait été liquidé conformément aux règles en la matière.

1.7 Par ordonnance du 8 octobre 2015, l'OGS a clos l'échange de mémoires.

2.

Selon l'article 38, alinéa 2, lettre c en relation avec l'article 1 de la loi du 22 novembre 2005 sur le notariat (LN; RSB 169.11), la JCE est compétente pour diriger les procédures disciplinaires ouvertes contre les notaires inscrits au registre des notaires du canton de Berne. Conformément à l'article 46, alinéa 1 LN, elle ouvre une procédure disciplinaire d’office ou sur dénonciation. A défaut de prescriptions de procédure inscrites dans la législation spéciale, le déroulement de la procédure disciplinaire est régi par les règles de la loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA; RSB 155.21). En cas de dénonciation à l'autorité de surveillance, l'article 101, alinéa 2 LPJA prévoit que l'auteur de la dénonciation ne peut prétendre à aucun droit de partie mais qu'il peut demander que des informations sur la liquidation de sa dénonciation lui soient fournies. D'après les développements jurisprudentiels et doctrinaux relatifs à cette disposition (exposés notamment in: MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, Berne, 2011, p. 233), la personne qui dénonce, en l'absence de droits de partie, n'a droit ni à voir sa dénonciation traitée ni même à ce que l'autorité prenne des mesures concrètes. Les notaires bernois, du fait du caractère indépendant de leur profession, ne peuvent cependant pas être comparés aux autorités administratives cantonales et, s'agissant de la surveillance à laquelle ils sont soumis, ne relèvent pas du cas de figure sur lequel se fondent les principes déduits de l'article 101 LPJA. Par conséquent, la JCE est obligée, dans le cadre de la surveillance de police sur les notaires qui lui incombe, de donner suite à une dénonciation, de procéder aux enquêtes nécessaires et, le cas échéant, d'ordonner les mesures qui s'imposent (voir, à ce sujet JACOBI, n.

13 ad art. 39 LN, in: Kommentar zum Notariatsrecht des Kantons Bern, Prof. Dr. Stephan Wolf (éd.), Berne 2009 [ci-après: KNB], avec renvois).

3.

3.1 Les faits dénoncés par Monsieur S. portent sur la phase qui suit la procédure d'instrumentation. Si la préparation d'expéditions pour les parties relève clairement du monopole d'un notaire bernois et doit par conséquent être attribuée à ses activités principales, la réception et le versement de fonds par le notaire, conformément au rapport du 16 mars 2005 présenté par le Conseil-exécutif au Grand Conseil concernant la loi sur le notariat, chiffre 3.33, page 13 (ciaprès rapport LN), relèvent explicitement des activités accessoires. Par conséquent, le versement de fonds n'est en principe pas réglementé par le droit public, mais par le droit privé. Bien que cette séparation dans le droit notarial bernois soit appliquée de manière relativement stricte (voir notamment les art. 20 et 29 LN, qui forment en particulier la base des

réglementations de droit des émoluments des art. 50 ss LN), cela ne change rien au fait qu'un notaire inscrit au registre des notaires bernois puisse aussi, dans le cadre de son activité accessoire, porter atteinte à ses devoirs professionnels, enfreindre le principe de l'exercice indépendant et irréprochable de sa profession ou nuire à la réputation du notariat (voir aussi KNB-GLATTHARD, n. 14 ad art. 45 LN). Il peut en être ainsi, par exemple lorsque le notaire viole le devoir de diligence et de loyauté fondé sur le droit des mandats, ce qu'il convient d'examiner ci-après.

3.2 Si, dans le cadre du traitement d'un contrat de vente, un notaire propose de jouer le rôle de centre de paiement pour recevoir puis verser le produit de la vente, ce sont les règles du mandat, au sens des articles 394 ss du Code suisse des obligations (CO; RS 220) qui sont applicables à son activité (voir aussi à ce sujet l'ATF 135 III 562, c. 3.4 et la décision de la JCE 26.11-14.71 du

12 janvier 2016, c. 4.2). Selon l'article 398, alinéa 2 CO, le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat qui lui a été confié. En raison de la nature altruiste du mandat, le mandataire doit subordonner son comportement aux intérêts du mandant et faire tout ce qui est nécessaire pour remplir avec succès la mission qui lui a été confiée et, à l'inverse, éviter tout ce qui pourrait causer un dommage au mandant. Aucune atteinte ne doit être portée aux biens juridiques du mandant et les objets qui ont été confiés au mandataire pour qu'il exécute le mandat doivent être utilisés et conservés conformément à ce que prévoit le contrat (voir à ce sujet W EBER, n. 8 s. au sujet de l'art. 398, in:

Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (éd.), 6e édition, Bâle 2015 [ci-après: BSK OR I]; voir aussi l'art. 43, al. 2 LN en relation avec les art. 28 ss de l'ordonnance sur le notariat [ON] au sujet des opérations de fonds, de la remise de valeurs et de la capacité de paiement). L'article 400, alinéa 1 CO, qui oblige le mandataire, si on le lui demande, à rendre compte en tout temps de sa gestion, traite un aspect particulier du devoir de diligence et de loyauté du mandataire. La doctrine et la jurisprudence s'accordent sur le fait que l'obligation imposée au mandataire de rendre des comptes va au-delà de ce que la teneur de la disposition légale, faisant penser à un échange d'informations purement passif, pourrait laisser entendre.

Le mandataire doit informer de lui-même, et de manière active, le mandant au sujet de la gestion de ses affaires et assumer spontanément son devoir d'information. Le mandant dépend d'un devoir de fournir des informations complètes dans la mesure où seules celles-ci lui permettent de juger si le mandataire assume les obligations prévues par le droit des mandats et s'il s'en tient en particulier aux instructions qui lui ont été données. Par conséquent, l'information doit être fournie à temps, de manière complète et véridique sur tout ce qui peut présenter de l'importance pour le mandant (voir à ce sujet BSK OR I-WEBER, n. 2 ss au sujet de l'art. 400, avec renvois, ainsi que, notamment, l'ATF 110 II 181, c. 2, résumé dans JdT 1984 I p. 488).

Si les instructions fournies sont inappropriées ou irréalisables, le mandataire peut aussi procéder à une mise en garde (voir en particulier à ce sujet l'ATF 108 II 197, c. 2a).

3.3 En l'espèce, un fait n'est fondamentalement pas contesté: le notaire, après avoir reçu le paiement, n'a bel et bien versé à chacun des trois vendeurs le tiers de la part du prix de vente de

390 000 francs qu'après que l'auteur de la dénonciation lui a rappelé de le faire en lui écrivant. En

ce qui concerne le versement aux trois vendeurs du reste du prix de la vente d'environ 45 000 francs, considéré par le dénonciateur comme un «nantissement», il a fallu la pression exercée dans le cadre de la procédure en cours pour qu'il soit effectué, après deux courriers de rappel de l'auteur de la dénonciation restés sans effet. Le notaire n'explique pas, dans ses lettres, les raisons pour lesquelles il n'a jamais réagi aux différents courriers et en particulier aux rappels pressants du dénonciateur. Il se contente de constater que les procurations et déclarations de consentement des deux sœurs de l'auteur de la dénonciation ne lui sont parvenues qu'au cours de la procédure, à la suite de quoi il a immédiatement versé le solde du montant. Le notaire précise que l'employée qu'il a dans l'intervalle licenciée avait reçu depuis longtemps l'ordre de demander aux trois vendeurs les procurations et déclarations de consentement nécessaires. Il semble que l'employée négligente ait omis de le faire, ce que le notaire regrette sincèrement, d'autant plus qu'il est conscient que d'un point de vue juridique, il est responsable des erreurs commises par ses employés. Maître A. n'a toutefois pas remis à la JCE une copie de cette note soi-disant versée au dossier.

Compte tenu des articles 398, alinéa 2 et 400, alinéa 1 CO, le notaire, en sa qualité de mandataire, a manifestement violé ses devoirs de diligence et de loyauté vis-à-vis de l'auteur de la dénonciation et de ses sœurs, qui participaient à la vente. En effet, malgré des injonctions répétées et plusieurs rappels, il a négligé d'indiquer à ses clients qu'il avait besoin d'une déclaration de consentement de chacun d'entre eux pour pouvoir leur verser le solde de 45 015 francs 90. Pour garantir une exécution correcte de ce mandat, le notaire aurait déjà dû fournir cette information lors de la toute première demande de paiement. Le fait qu'il ait réparti le montant nettement plus important de 390 000 francs entre les trois vendeurs à la fin d'août 2014 sans demander de procuration ou de déclaration de consentement constitue un élément aggravant. L'auteur de la dénonciation pouvait ainsi aisément croire que ce procédé de la part du notaire serait également pratiqué lors de la répartition et du versement du solde arrondi de 45 000 francs. De ce point de vue-là également, le comportement du notaire a été illogique et propre à induire en erreur. Sur la base des faits constatés, il est tout à fait évident que le devoir d'information a été enfreint à différentes reprises puisque le notaire n'a pas réagi à plusieurs courriers recommandés et lettres du dénonciateur. Un tel comportement est en contradiction flagrante avec la teneur de l'article 400, alinéa 1 CO qui prévoit que le mandataire est tenu, (au plus tard) à la demande du mandant, de lui rendre compte en tout temps, de manière transparente et complète, de sa gestion des affaires. Le notaire a ainsi transgressé le devoir de diligence et de loyauté prévu par la législation sur les mandats et compromis la réputation du notariat. L'attitude du notaire a en particulier donné l'impression aux clients qu'il voulait conserver pour lui le solde du prix de la vente et se soustraire à l'obligation de restitution. L'auteur de la dénonciation a dû attendre la présente procédure pour comprendre que le notaire n'avait pas une telle intention.

3.4 Dans la doctrine comme dans la jurisprudence, nul ne conteste qu'il y a violation du principe de l'exercice irréprochable de la profession (que le notaire exerce son activité principale ou accessoire) si la correspondance envoyée par des clients, des collègues ou des autorités ne donne jamais lieu à des réponses (voir à ce sujet MARTI, Bernisches Notariatsrecht, Berne 1983, n.

10 ad art. 40 aLN; RUF, Notariatsrecht, Berne, 1995, § 24 n. 1132; KNB-GLATTHARD, n. 28 ad art.

45 LN; décision de la JCE 26.11-14.13 du 15 août 2014, c. 3.1). C'est exactement ce qui s'est produit en l'espèce: le notaire n'a nullement réagi aux lettres de l'auteur de la dénonciation, alors même que ce dernier lui a laissé un temps de réaction assez généreux dans chacun des cas avant de rédiger sa lettre suivante ou de déposer la dénonciation à l'autorité de surveillance au sujet de laquelle il y a lieu de statuer en l'espèce. Par ce comportement, Maître A. a aussi transgressé le principe de l'exercice irréprochable de sa profession. Le fait que le droit bernois du notariat applicable ne prévoie aucun délai pour le traitement de la correspondance ou le versement de sommes d'argent importe peu à cet égard. Le notaire ne peut rien en déduire à son avantage, d'autant moins qu'il n'explique pas pourquoi il n'a pas été en mesure, pour d'autres motifs que ceux qui lui sont imputables, de demander au moyen d'une information ciblée, à l'auteur de la dénonciation et à ses deux sœurs parties à la vente, les procurations et les déclarations de consentement qu'il jugeait nécessaires pour pouvoir procéder au versement du solde. S'agissant de l'explication du notaire sur les délais prévus dans la législation sur le notariat, qu'il dit avoir tous respectés, il convient de relever, en particulier, que l'article 28, alinéa 4 ON (individualisation des fonds de clients) ne s'applique pas au versement du montant de la vente aux vendeurs. Dans ce contexte, les seules dispositions valables sont celles des articles 394 ss CO, qui portent sur le mandat et qui prévoient que le notaire est tenu de transférer le montant de la vente à la partie venderesse, en l'absence d'instructions contraires de celle-ci, le jour même ou du moins dans les jours qui suivent la transaction. Si, avant l'encaissement du montant de la vente, le notaire ne sait pas de manière suffisamment claire dans quelle proportion il doit répartir le montant entre plusieurs vendeurs, il doit clarifier ce point au plus tard lorsqu'il a reçu la somme et, le cas échéant, demander dans les plus brefs délais les déclarations de consentement requises.

3.5 Le législateur ne prévoit pas non plus de délai précis pour l'établissement des expéditions et leur envoi aux parties au contrat, qui relève de la partie de l'activité notariale qui constitue un monopole. L'article 37, alinéa 2 LN précise cependant explicitement que le notaire doit régler en temps utile les affaires qui lui sont confiées. Cette obligation de règlement est la conséquence directe de l'obligation de sauvegarde des intérêts et doit garantir que le notaire ne délaisse pas une affaire mais qu'il la traite avec diligence, en respectant, le cas échéant, les délais prévus. L'ordre dans lequel le notaire se charge de ses affaires relève cependant de son appréciation; il peut ainsi, si nécessaire, voire doit privilégier les affaires urgentes (voir à ce sujet aussi KNB- PFAMATTER, n. 20 s. ad art. 37 LN). L'établissement et la remise d'une expédition, tout comme l'enregistrement et la conservation de la minute ou la préparation de la facture font partie du règlement de l'affaire et constituent, avec les deux autres opérations précédemment mentionnées, la conclusion de celle-ci. Il est possible de déduire la même chose, implicitement, de l'article 51 LN qui porte sur l'objet des émoluments des notaires et précise que des émoluments supplémentaires sont perçus pour l'établissement d'autres expéditions et l'exécution d'autres obligations légales. Cette disposition montre bien que toutes ces opérations visant au règlement de l'affaire relèvent de l'activité (principale) du notaire. En l'espèce, le contrat de vente a été remis le 10 juin 2014 au bureau du registre foncier, les expéditions ont été envoyées aux parties au contrat le 7 août 2014,

à la demande expresse de l'auteur de la dénonciation, soit deux mois environ après l'authentification. Il convient ici de considérer qu'un notaire bernois, conformément à la disposition d'ordre de l'article 128 de la loi du 28 mai 1911 sur l'introduction du Code civil suisse (LiCCS; RSB 211.1) doit requérir au registre foncier l'inscription des actes qu'il a dressés dans les 30 jours de leur réception. Une réquisition d'inscription au registre foncier immédiate n'est donc pas prescrite de manière contraignante par la loi, mais peut s'avérer nécessaire en fonction des circonstances, afin de respecter l'obligation de sauvegarde des intérêts. Il s'agit en outre de tenir compte du fait qu'il vaut mieux attendre, pour établir une expédition, que l'affaire ait été traitée par le bureau du registre foncier et inscrite au grand livre, conformément à la réquisition. Généralement, une attestation d'inscription du bureau du registre foncier est jointe aux expéditions destinées aux parties. L'auteur de la dénonciation déplore que la réquisition d'inscription au registre foncier n'ait pas été effectuée dans le délai d'ordre de 30 jours et il n'existe pas d'éléments montrant que l'on ait attendu jusqu'au dernier moment, même si une réquisition immédiate aurait pu être nécessaire. Il s'agit ensuite d'apprécier le fait que le bureau du registre foncier, de son côté, a besoin d'un certain temps pour traiter les affaires qui lui sont transmises. Durant cette phase, faute d'une confirmation d'inscription écrite de la part du conservateur du registre foncier, le notaire ne peut pas garantir à ses clients que l'affaire a été inscrite au grand livre, comme exigé. Compte tenu de ce contexte, une période de deux mois entre l'instrumentation et l'établissement des expéditions n'est en tout cas pas problématique. Sur ce point, il ne saurait par conséquent être reproché au notaire d'avoir fait traîner en longueur l'affaire qui lui avait été transmise et, partant, d'avoir transgressé l'obligation de sauvegarde des intérêts.

4.

4.1 Le notaire qui, intentionnellement ou par négligence, manque à ses devoirs professionnels ou viole les prescriptions de la loi sur le notariat ou de ses dispositions d’exécution, les principes d’indépendance et d’activité irréprochable dans l’exercice de sa profession ou compromet la réputation du notariat est passible d’une mesure disciplinaire, indépendamment des conséquences de sa responsabilité en matière civile et pénale (art. 45, al. 1 LN). Dans des cas de peu de gravité, l’autorité peut renoncer à infliger une sanction si les circonstances laissent présumer que le notaire exercera ses fonctions de manière irréprochable à l’avenir (art. 45, al. 2 LN).

Le notaire n'a pas respecté le principe d'exercice irréprochable de sa profession et a compromis la réputation du notariat en ne tenant pas suffisamment compte de l'obligation d'informer et de rendre des comptes prévue par l'article 400, alinéa 1 CO au sujet du versement d'un montant relevant de son activité accessoire, et, en particulier, en ne répondant pas, à diverses reprises, aux courriers de l'auteur de la dénonciation. Malgré plusieurs rappels et demandes instantes émanant du dénonciateur, le notaire n'a pas procédé au versement du solde du prix de la vente à raison d'un tiers de la somme de 45 000 francs à chacun des trois vendeurs et n'a pas non plus demandé les procurations et les déclarations de consentement des sœurs de l'auteur de la

dénonciation alors que, selon lui, elles étaient nécessaires dans ce contexte. Le versement du montant nettement plus élevé de la vente, de 390 000 francs, quant à lui, n'avait déjà été effectué qu'après une demande écrite de l'auteur de la dénonciation. Il ne peut être question en l'espèce d'un cas de peu de gravité au sens de l'article 45, alinéa 2 LN car le notaire n'a jamais répondu spontanément aux courriers du dénonciateur, sans raison apparente. Le soupçon que ce comportement a éveillé chez l'auteur de la dénonciation, à savoir que le notaire n'était probablement pas en mesure de payer le solde du prix de la vente et, partant, qu'il était insolvable ou alors qu'il voulait conserver cette somme pour lui-même, est de nature à nuire fortement à la réputation du notariat. Il convient par conséquent d'infliger une sanction disciplinaire au notaire concerné.

4.2 L'article 47, alinéa 1 LN prévoit comme mesures disciplinaires le blâme, une amende pouvant aller jusqu'à 20 000 francs, la suspension de l'inscription au registre des notaires d'une durée d'un mois à deux ans et la radiation de l'inscription au registre des notaires. Ce catalogue de mesures, qui est exhaustif, énumère les sanctions de la plus légère à la plus grave. En décidant de la mesure concrète qui s'impose, il convient toujours de respecter le principe de la proportionnalité (voir à ce sujet aussi KNB-GLATTHARD, n. 1 ss ad art. 47 LN, avec renvois). L'ancienne loi bernoise sur le notariat du 28 août 1980, qui est restée en vigueur jusqu'au 30 juin 2006, prévoyait explicitement que la sanction disciplinaire était déterminée en fonction du degré de culpabilité de la personne impliquée, compte tenu de ses motifs et des intérêts menacés ou lésés, ainsi que de la manière dont le notaire avait auparavant rempli ses fonctions (art. 43 aLN). Il manque certes dans la nouvelle loi une référence explicite à l'évaluation de la faute. Le rapport LN précise cependant expressément: «les réglementations actuelles sur la responsabilité en matière disciplinaire ont pu être reprises sans modifications sur le fond» (voir rapport LN, ch. 3.30, p. 13). L'évaluation de la faute concrète, compte tenu des motivations, des intérêts en jeu ainsi que de la façon dont la profession a été exercée jusqu'alors découle en définitive aussi de l'application du principe de la proportionnalité et est donc incontestée dans la doctrine également (voir à ce sujet KNB-GLATTHARD, n. 35 ad art. 45 LN, avec renvoi à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit; voir aussi, parmi de nombreux autres cas, la décision de la JCE 26.11-13.9 du 9 septembre 2014, c. 5.2). Si la menace d'une sanction suffit pour que le notaire fautif forme la résolution d'exercer ses fonctions de manière à nouveau irréprochable à l'avenir, il n'y a pas lieu de prononcer une mesure allant au-delà d'un blâme ou d'une amende (voir à ce sujet également KNB-GLATTHARD, n.

6 et 36 ad art. 45 LN et n. 4 ad art. 47 LN, avec renvois à la jurisprudence en la matière).

4.3 La JCE estime que la faute du notaire est d'une gravité moyenne. En violation manifeste du devoir de diligence et de loyauté prévu par la législation sur les mandats, il n'a pas versé à la partie venderesse, malgré de nombreuses invitations écrites à le faire, la part du prix de vente de

45 000 francs retenue au terme de la procédure relative à l'impôt sur les gains immobiliers, sans expliquer ses motivations à l'auteur de la dénonciation. Par son comportement, le notaire a été prêt à risquer que la confiance accordée par le public au notariat bernois ne soit durablement ébranlée. Le motif invoqué à l'occasion de la présente procédure au sujet du versement non effectué peut paraître compréhensible, mais ne saurait en aucun cas excuser le fait que le

notaire, en dépit de plusieurs rappels envoyés par l'auteur de la dénonciation, n'ait jamais pris contact avec lui. Un autre aspect important à cet égard est le fait que le notaire ait versé la part du prix de vente de 390 000 francs l'été précédent, selon les instructions de l'auteur de la dénonciation, à raison d'un tiers de la somme à chacun des trois vendeurs (là encore, après que le dénonciateur le lui a rappelé par écrit), manifestement sans disposer des procurations et des déclarations de consentement nécessaires. Le comportement du notaire, caractérisé par un certain nombre de contradictions et une absence de réaction, enfreint le principe de l'exercice irréprochable de la profession. Le fait qu'il ait comptabilisé le reste du montant de la vente de manière séparée et individualisée parle cependant en sa faveur et semble confirmer qu'il n'avait pas l'intention de conserver ce montant pour lui-même. La négligence du notaire dans ses rapports avec ses clients, qui se traduit en particulier par son absence de réaction aux nombreux courriers que lui a envoyés l'auteur de la dénonciation au sujet d'une affaire importante (versement du montant de la vente) permet toutefois de conclure à un certain degré d'indifférence. Dans le cadre de la présente procédure, l'attitude du notaire peut là aussi être qualifiée d'hésitante et de dilatoire. Il a en effet fallu prolonger plusieurs fois les délais pour qu'il puisse envoyer ses prises de position et malgré cela, certains d'entre eux n'ont absolument pas été respectés (voir considérants 1.2, 1.5 et 1.6 supra). Il apparaît cependant à la décharge du notaire qu'il s'agit en l'espèce de la première procédure disciplinaire ouverte contre lui mais aussi que l'auteur de la dénonciation et ses sœurs ne semblent pas avoir subi de dommages dus au versement tardif du montant du prix de la vente. Pour cette raison, et malgré la faute de gravité moyenne commise par le notaire, il est possible de ne prononcer qu'un blâme à son égard.

5.

Vu l'issue de la procédure, les frais fixés à 500 francs en vertu des principes de l'article 107, alinéa 1 LPJA en relation avec l'article 8 de l'ordonnance du 22 février 1995 fixant les émoluments de l'administration cantonale (ordonnance sur les émoluments [OEmo; RSB 154.21]) sont mis à la charge du notaire .

Pour ces motifs, la Direction de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques décide:

1. Un blâme est adressé à Maître A., notaire, qui a enfreint le principe d'exercice irréprochable de la profession et nui à la réputation du notariat.

2. Les frais de procédure, fixés à 500 francs, sont mis à la charge du notaire.

3. La présente décision est notifiée au notaire par courrier recommandé.

Le directeur de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques

Christoph Neuhaus, conseiller d'Etat

Indication des voies de droit

La présente décision peut, dans les 30 jours à compter de sa notification, faire l’objet d’un recours de droit

administratif déposé par écrit devant le Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, Speichergasse 12, 3011 Berne. Le recours doit être produit en deux exemplaires au moins. Il doit contenir les conclusions, l’indication des faits, moyens de preuve et motifs et porter une signature; la décision attaquée et les moyens de preuve disponibles seront joints à l'envoi.