Court grants urgent suspension of Flemish highway tender due to lack of evidence proving bid prices were not abnormal.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIVe KAMER

nr. 263.234 van 8 mei 2025

in de zaak A. 244.555/XIV-39.774

In zake: de BV S.

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Rika Heijse kantoor houdend te 9052 Gent Dorpsstraat 1

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

het VLAAMSE GEWEST

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Carlos De Wolf kantoor houdend te 9680 Maarkedal Etikhovestraat 6

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partij:

de BV G.

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Gitte Laenen en Robin Depoorter kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpesesteenweg 16-18

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 3 april 2025, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing van 15 maart 2025 van het Vlaamse Gewest, agentschap Wegen en Verkeer, waarbij de opdracht voor ‘perceel 5 – E313 Oost’ van het Project F.A.S.T., ‘Incidentafhandeling op de autosnelwegen in Provincie Antwerpen […].Takelen

XIV-39.774-1/13

en afvoeren van voertuigen met Maximaal Toegelaten Massa (MTM) ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.322 , en RvS 17 januari 2025, nr. 262.019

ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.019 ). Uit de tabellen die de verwerende partij zelf publiceert op haar website blijkt volgens de verzoekende partij dat de vaste tarieven van het F.A.S.T.-bestek 2020 op datum van 30 juni 2024 met 26,74% zijn gestegen. De vaste tarieven van het huidige F.A.S.T.-bestek 2024 liggen iets hoger dan de geïndexeerde vaste tarieven van het F.A.S.T.-bestek 2020. De verwerende partij beweert in het gunningsverslag dat de eenheidsprijzen opgenomen in het bestek zijn gesteund op zorgvuldig en behoorlijk onderzoek, doch volgens de verzoekende partij toont zij met de opgegeven motivering niet aan dat de vaste tarieven van het voorliggende bestek 2024 effectief toelaten om de opdracht op een rendabele wijze uit te voeren.

De verzoekende partij begrijpt in ieder geval niet hoe eenheidsprijzen die 15 % goedkoper zijn dan het vaste tarief en die de facto slechts een paar euro hoger liggen dan de (niet-geïndexeerde) tarieven uit het bestek 2020, nog steeds normale prijzen zouden zijn, aangezien zelfs niet is bewezen dat de tarieven van het bestek 2020 reeds in 2020 een voldoende rendabiliteit toelieten. Er wordt geen enkel concreet of bijzonder element aangehaald dat aantoont dat de tussenkomende partij de opdracht tegen dergelijke dumpingprijzen toch met een normale rendabiliteit zou kunnen uitvoeren.

XIV-39.774-6/13

7. De verwerende partij antwoordt in de nota in essentie als volgt:

“Na ontvangst van de offertes heeft Verwerende Partij, conform de bepalingen van artikel 35 van het Koninklijk Besluit van 18 april 2017 een kost- en prijsonderzoek uitgevoerd met betrekking tot de ontvangen offertes.

Hierbij heeft Verwerende Partij vooreerst vastgesteld dat er geen sprake was van een wettelijk vermoeden van abnormaliteit nu de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 36, §4 van het Koninklijk Besluit van 18 april 2017 niet vervuld waren.

Het betreft immers een overheidsopdracht voor diensten waarbij er slechts twee offertes zijn ingediend. In toepassing van het op haar rustende zorgvuldigheidsbeginsel heeft Verwerende Partij vervolgens nagegaan in welke mate dat het verlenen van een korting ten belope van 15% op de basisprijs zoals opgenomen in het Bestek, niet de verplichting inhield om alsnog, in toepassing van artikel 36, §1 van het Koninklijk Besluit van 18 april 2017 tot het besluit te komen dat de inschrijvingsprijs van Belanghebbende Partij behept was met een vermoeden van abnormaliteit.

Verwerende Partij is tot het besluit gekomen dat dit niet het geval was en dit op basis van volgende motieven:

(a) hoewel het door Belanghebbende Partij aangeboden kortingspercentage van 15% vrij hoog is in vergelijking met recente vergelijkbare plaatsingsprocedures is het niet zo dat kortingen van dergelijke omvang in het verleden niet zijn tussen gekomen en dus als volledig uitzonderlijk moeten worden aangemerkt;

(b) binnen de Afdeling Wegen en Verkeer Vlaams-Brabant en de Afdeling Wegen en Verkeer West- en Oost-Vlaanderen werden recent plaatsingsprocedures met als voorwerp een FAST-opdracht georganiseerd waarbij er kortingen van 35% en 25% werden aangeboden, wat aantoont dat, in bepaalde marktomstandigheden, aanzienlijke prijskortingen realistisch zijn zonder dat dit noodzakelijkerwijze moet leiden tot de conclusie van abnormale eenheids- of totaalprijzen; en (c) een grondige analyse van de offerte van Belanghebbende Partij toont aan dat deze offerte goed is voorbereid en grondig is onderbouwd wat wijst op een realistische en doordachte prijszetting vanwege Belanghebbende Partij.

Zie stuk II.7 bevattende een aantal offertes en inventaris waarbij verschillende kortingen van gelijkaardige grootorde op de maximale basisbedragen door de inschrijvers werden opgenomen.”

8. De tussenkomende partij stelt in het verzoekschrift tot tussenkomst vooreerst dat de vaste tarieven in het huidige F.A.S.T.-bestek 2024

marktconform en redelijk zijn. De verwerende partij heeft blijkens de bestreden

XIV-39.774-7/13

beslissing voor het vaststellen van de eenheidsprijzen in het bestek een gedegen onderzoek gevoerd naar de kosten die voor een inschrijver verbonden zijn aan de verschillende prijsposten. Zij zet uiteen waarom de kritieken van de verzoekende partij op dit onderzoek niet ernstig zijn. Zij stelt zich “volledigheidshalve” vragen bij de deelname van de verzoekende partij aan deze opdracht. Door pas na de gunningsbeslissing kritiek te formuleren op de in het bestek vastgestelde tarieven die zij voorheen uitdrukkelijk heeft onderschreven, getuigt de verzoekende partij niet van de nodige zorgvuldigheid en diligentie, en is het middel in die mate niet-ontvankelijk.

Voorts stelt de tussenkomende partij dat een kortingspercentage van 15 % voor haar mogelijk is en eveneens marktconform en redelijk is. Er geldt te dezen geen wettelijk vermoeden van schijnbaar abnormale prijzen en zonder meer poneren dat een prijsverschil van 15 % schijnbaar abnormaal is, is niet ernstig. Bovendien zijn er slechts twee offertes ingediend, zodat het prijsverschil in dat geval slechts een relatieve indicatie vormt. De tussenkomende partij legt een stuk ‘Vergelijking tarieven overige provincies’ neer, waaruit blijkt dat indien het kortingspercentage wordt toegepast op de geïndexeerde bedragen die vandaag gelden in de overige provincies, zij met haar offerte vrijwel altijd boven deze tarieven zit. Zij legt ook stukken ‘Tarieven andere opdrachtgevers’ neer, waaruit lagere tarieven van andere opdrachtgevers zouden blijken.

De tussenkomende partij besluit dat, gezien de offertes niet behept zijn met enige schijnbaar abnormale prijs, het gunningsverslag afdoende is gemotiveerd. Een aanbestedende overheid heeft geen verplichting om formeel te motiveren waarom een totaal- of eenheidsprijs geen schijnbaar abnormaal karakter vertoont wanneer zij tot die vaststelling komt. Op grond van de materiëlemotiveringsplicht dient wel uit het administratief dossier te blijken dat de aanbestedende overheid een algemeen prijsonderzoek heeft verricht en de prijzen van elke offerte op zorgvuldige wijze heeft gecontroleerd. Zij gaat ervan uit dat dit onderzoek gedegen werd uitgevoerd en verwijst naar het administratief dossier dat door de verwerende partij zal worden neergelegd.

XIV-39.774-8/13

Beoordeling

9. Artikel 35 van het koninklijk besluit van 17 april 2017 bevestigt dat de aanbestedende overheid de ingediende offertes aan een prijs- of kostenonderzoek onderwerpt en dat zij daartoe, overeenkomstig artikel 84, tweede lid, van de wet van 17 juni 2016, de inschrijvers kan verzoeken alle nodige inlichtingen te verstrekken.

Artikel 36, § 1, van het voornoemd besluit bepaalt dat, indien uit dit algemeen prijs- of kostenonderzoek blijkt dat er prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, de aanbestedende overheid een bevraging uitvoert. Artikel 36, §§ 2 tot 4, bevat nadere bepalingen in verband met dat bijzonder onderzoek.

Indien een aanbestedende overheid in het kader van het algemeen prijs- en kostenonderzoek met toepassing van artikel 35 van het koninklijk besluit van 17 april 2017 tot de vaststelling komt dat er geen abnormale prijzen zijn, vereist de formelemotiveringsplicht niet dat dit onderzoek in extenso wordt weergegeven in het gunningsverslag of in de bestreden beslissing.

Op grond van de materiëlemotiveringsplicht moet echter wel uit het administratief dossier blijken dat de aanbestedende overheid een algemeen prijs- en kostenonderzoek heeft gevoerd, onder meer dat zij de prijzen van elke offerte op zorgvuldige wijze heeft nagekeken. De motieven op grond waarvan zij alsdan van oordeel is dat de aangeboden prijzen niet abnormaal zijn, dienen uit het dossier te blijken, zodat deze aan de toetsing door de Raad van State kunnen worden onderworpen.

10. Te dezen blijkt uit stuk II.7 ‘Offertes en inventaris FAST-opdracht Afdeling Wegen en Verkeer Vlaams Brabant, West- en Oost-Vlaanderen’, vertrouwelijk stuk dat de Raad heeft kunnen inzien, en in het bijzonder uit het daarin opgenomen intern mailverkeer, dat de hoogte van het door

XIV-39.774-9/13

de tussenkomende partij aangeboden kortingspercentage vragen heeft doen rijzen bij de verwerende partij.

De verwerende partij steunt op ditzelfde stuk en de daarin opgenomen motieven om te stellen dat zij rechtmatig tot het besluit is gekomen dat de inschrijvingsprijs van de tussenkomende partij niet schijnbaar abnormaal laag was, en zij bijgevolg geen prijsverantwoording diende te vragen.

In die omstandigheden kan op het eerste gezicht worden aangenomen dat een algemeen prijsonderzoek heeft plaatsgevonden waarbij de verwerende partij tot het besluit is gekomen dat er geen sprake is van abnormale prijzen. Voor zover de verzoekende partij aanvoert dat er geen prijzen- of kostenonderzoek zou zijn gebeurd, lijkt het middel bijgevolg op het eerste gezicht feitelijke grondslag te missen.

11. De motieven, op grond waarvan de verwerende partij van oordeel was dat de aangeboden prijzen niet abnormaal zijn, blijken aldus uit het dossier zodat de Raad van State deze motieven kan toetsen. De verwerende partij herneemt deze motieven bovendien in de nota.

De Raad van State mag, gesteld voor de toetsing van de beoordeling van de motieven van een aanbestedende overheid om prijzen al dan niet als abnormaal te beschouwen en om al dan niet een prijsverantwoording te vragen, zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van het bestuur. Een aanbestedende overheid beschikt immers in het kader van het algemeen prijsonderzoek over een beoordelingsruimte om al dan niet over te gaan tot een bijzonder onderzoek naar abnormale prijzen. Het komt de Raad van State enkel toe om desgevraagd na te gaan of de betrokken motieven van dat onderzoek naar behoren zijn bewezen en of de beoordeling van het bestuur de perken van de redelijkheid en de zorgvuldigheid niet te buiten is gegaan.

XIV-39.774-10/13

12. Een eerste motief betreft het gegeven dat in het verleden voor F.A.S.T.-opdrachten nog hoge(re) kortingspercentages werden aangeboden, zoals kortingen van 35% en 25%. Een tweede motief betreft de vaststelling dat de offerte van de tussenkomende partij goed werd voorbereid wat vertrouwen zou geven (omtrent een realistische prijszetting).

De omstandigheid dat in het verleden kortingspercentages van dezelfde grootteorde of meer zijn aangeboden, blijkt inderdaad, zonder meer, uit een aantal offerteformulieren voor eenzelfde F.A.S.T.-opdracht voor percelen in de provincies Vlaams-Brabant (2024) en West-Vlaanderen (2023), als bijlage bij het vertrouwelijk stuk II.7. Op grond van die offerteformulieren kan evenwel niet worden nagegaan in welke mate deze hoge(re) kortingspercentages in concreto op hun normaliteit werden gecontroleerd. De vergelijking blijft bijgevolg beperkt tot een louter mathematische vergelijking, waaruit geen gevolgen kunnen worden afgeleid wat het al dan niet realistisch karakter van het door de tussenkomende partij aangeboden kortingspercentage betreft.

Het tweede motief is dermate algemeen dat het evident geen deugdelijk motief kan vormen om ten aanzien van de offerte van de tussenkomende partij te stellen dat de prijzen niet schijnbaar abnormaal zijn.

13. Uit wat voorafgaat, volgt dat de conclusie in het gunningsverslag dat geen abnormale prijzen werden vastgesteld, niet wordt geschraagd door deugdelijke en met de nodige zorgvuldigheid vastgestelde motieven. Met name lijken elementen voorhanden te zijn die de verwerende partij als een zorgvuldige aanbestedende overheid ertoe hadden moeten brengen om een nader onderzoek te doen naar het al dan niet abnormale karakter van de door de tussenkomende partij aangeboden prijs. Van een zorgvuldig onderzoek van die aard geeft noch het gunningsverslag, noch het administratief dossier blijk.

De argumentatie van de tussenkomende partij in de voorliggende procedure dat de door haar aangeboden eenheidsprijzen, in vergelijking met

XIV-39.774-11/13

F.A.S.T.-opdrachten in andere provincies en bij andere opdrachtgevers, niet abnormaal laag zouden zijn, met neerlegging van stukken waaruit dit zou dienen te blijken, kan niet in aanmerking worden genomen om alsnog te besluiten dat de verwerende partij te dezen wel een zorgvuldig prijsonderzoek zou hebben verricht.

Daargelaten of de kritieken van de verzoekende partij, gericht tegen de vaste tarieven in het F.A.S.T.-bestek 2024 zelf, ontvankelijk worden aangevoerd en ernstig zijn, volstaat de voornoemde vaststelling om de tenuitvoerlegging van de bestreden gunningsbeslissing te schorsen.

VII. Besluit

14. Het eerste middel is in de aangegeven mate ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook ingewilligd.

BESLISSING

1. Het verzoek van de bv G. tot tussenkomst in het administratief kort geding wordt ingewilligd.

2. De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van 15 maart 2025 van het Vlaamse Gewest, agentschap Wegen en Verkeer, waarbij de opdracht voor ‘perceel 5 – E313 Oost’ van het Project F.A.S.T., ‘Incidentafhandeling op de autosnelwegen in Provincie Antwerpen […].Takelen en afvoeren van voertuigen met Maximaal Toegelaten Massa (MTM) PDF document ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.263.234