Court dismisses appeal against Flemish Waterway's decision to set minimum annual cargo volumes for industrial land concessions.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

XIIe KAMER

nr. 258.747 van 8 februari 2024

in de zaak A. 237.332/XII-9269

In zake : 1. de NV MG REAL ESTATE

2. de NV EUTRACO

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Saul Janssens kantoor houdend te 1000 Brussel Loksumstraat 25

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen :

de NV DE VLAAMSE WATERWEG

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Steven Van Geeteruyen kantoor houdend te 3700 Tongeren Piepelpoel 13

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 27 september 2022, strekt tot de nietigverklaring van :

(1) “De beslissing van de Vlaamse Waterweg om de vermarkting van perceel D van de opdracht inzake de toekenning van één of meerdere concessies op het bedrijventerrein Genk-Zuid stop te zetten”;

(2) “De beslissing van de Vlaamse Waterweg om een nieuwe vermarkting voor de percelen A, B, D en E te organiseren waarbij het minimum jaarlijks overslagvolume 800 TEU of 20.800 ton per ha bedraagt”.

XII-9269-1/21

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend.

Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een verslag opgesteld.

De verzoekende partij heeft een laatste memorie ingediend. De verwerende partij heeft een laatste memorie ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 5 december 2023.

Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Saul Janssens, die verschijnt voor de verzoekende partijen, en advocaat Steven Van Geeteruyen, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest gedeeltelijk eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij beheert bedrijfsgronden gelegen in de nabijheid van het Albertkanaal.

XII-9269-2/21

Zij organiseert in 2021 een marktraadpleging met het oog op het verlenen van één of meer concessies op het industrieterrein Genk-Zuid, op de voormalige Ford Genk-site. Zij stelt vijf percelen ter beschikking: de percelen A, B, C, D en E. Enkel perceel C wordt rechtstreeks ontsloten via het Albertkanaal en betreft dus een “eerstelijns watergebonden perceel”. De overige percelen betreffen “tweedelijns watergebonden” percelen.

3.2. In het marktraadplegingsdossier ‘met het oog op het verlenen van één of meerdere concessies op Genk-Zuid’, wordt in hoofdstuk 1 ‘Inleiding’, punt 1.1 ‘Algemeen’, het volgende gesteld:

“[1] Voorliggend marktraadplegingsdossier heeft als voorwerp de organisatie van een marktraadpleging met het oog op het verlenen van één of meerdere concessies op het industrieterrein Genk-Zuid.

[2] Het toekennen van dit concessierecht betreft geen overheidsopdracht.

Bijgevolg is de wetgeving inzake overheidsopdrachten niet van toepassing.

De toekenning van het concessierecht zal wel gebeuren op basis van een open en transparante marktraadpleging waarbij de begunstigde zal worden aangeduid op grond van selectie- en beoordelingscriteria. De beginselen van behoorlijk bestuur, transparantie, eerlijke mededinging en gelijkheid zullen in acht worden genomen.

[3] […]

[4] DVW heeft steeds het recht om de vermarktingsprocedure van één of meerdere terreinen te stoppen en al dan niet een nieuwe procedure op te starten, in voorkomend geval met het oog op de toekenning van enig ander recht. Zij heeft tevens het recht om met een of meerdere andere kandidaten te onderhandelen op basis van een door haar opgestelde (voorlopige)

rangschikking. Ook is het mogelijk dat, al dan niet na deze onderhandelingen, aan de kandidaten wordt gevraagd een ‘best and final offer’ in te dienen.”

In hoofdstuk 4 ‘De toewijzingsprocedure’ wordt onder punt 4.3

‘Beoordelingscriteria’ gesteld dat het concessierecht zal worden verleend aan de kandidaat waarvan de kandidaatstelling het best aan de volgende vier criteria beantwoordt:

“4.3.1. Concessierecht: EURO/m² per jaar (30 punten)

[21] De kandidaat zal een concessierecht per m² per jaar voorstellen. Dit bedrag zal worden afgerond op twee cijfers na de komma. Het bedrag wordt aanzien als het tarief op 1/1/2021. De tarieven zijn onderhevig aan de index der consumptieprijzen gedurende de looptijd van de concessie.

XII-9269-3/21

Er geldt evenwel een minimumtarief van 3,79 euro/m² op 1/1/2021

geïndexeerd.

[22] De punten binnen dit beoordelingscriterium zullen worden toegekend aan de hand van de regel van drie.

4.3.2. Garanties watergebonden overslag: ton/TEU [Twenty Foot Equivalent Unit] [voetnoot: 1 TEU=26 ton] per jaar (50 punten)

[23] De kandidaat geeft een overzicht van de vooropgestelde overslaghoeveelheden gedurende 10 jaar.

Eerstelijns watergebonden bedrijf Voor het terrein van 11 ha dat rechtstreeks wordt ontsloten via het Albertkanaal geldt alleszins een minimumoverslag van 60.000 ton per jaar [voetnoot: 400 ton per lopende meter kade]. Indien deze minimumverplichting niet wordt bereikt is men een vergoeding verschuldigd per ontbrekende ton. Deze voorwaarden zijn opgenomen in de domeinvergunning (in bijlage).

Overige Bedrijven die zich kandidaat stellen voor de overige percelen geven eveneens een overzicht van de vooropgestelde overslaghoeveelheden via de waterweg gedurende 10 jaar. De gemiddelde jaarlijkse opgegeven overslaghoeveelheden worden opgenomen in de concessieovereenkomst.

Indien deze jaarlijkse verplichting niet gehaald wordt, zal er een extra concessievergoeding worden aangerekend voor de ontbrekende overslaghoeveelheden. Per schijf van 10% die minder overgeslagen wordt, zal de extra concessievergoeding stijgen met 10% per m².

Deze verplichting is opgenomen in de concessieovereenkomst (in bijlage).

Voorbeeld: […]

De verificatie van de verladen goederen gebeurt op basis van een jaarlijks gedetailleerde oplijsting te maken met vermelding van onder meer volgende gegevens:

- Datum van het laden/lossen van de goederen - Naam van het schip dat de goederen heeft geladen/gelost - Lading of lossing - Gebruikte kade [24] De punten binnen dit beoordelingscriterium zullen voor elk van de terreinen worden toegekend op basis van de hoogst gemiddelde tonnages en aan de hand van de regel van drie.

4.3.3. Businessplan (10 punten)

[25] De kandidaat zal een businessplan voorleggen met betrekking tot de activiteiten die worden beoogd. Dit businessplan moet aantonen dat de kandidaat een concreet plan heeft om de toe te kennen concessie te gebruiken. Tevens moet dit businessplan dienen als onderbouwing van de aangegeven watergebonden overslag (2de beoordelingscriterium).

Dit businessplan dient minimum de volgende elementen te bevatten:

[…]

[26] Het businessplan zal in haar geheel kwalitatief worden beoordeeld op, onder meer, de haalbaarheid en maturiteit van het project, realisme en haalbaarheid van de beoogde doelstellingen en de volledigheid en betrouwbaarheid van de gegeven omschrijvingen.

Deze beoordeling zal resulteren in één van de volgende resultaten:

XII-9269-4/21

- Zeer goed: 10/10

- Goed: 8/10

- Matig: 6/10

- Zwak: 5/10

- Onvoldoende: PDF document ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.747