Court dismisses urgent suspension request against Flemish public tender award to Telenet for school fiber services.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 256.099 van 22 maart 2023

in de zaak A. 238.426/XII-9344

In zake: de BV ACADEMIC SOFTWARE

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Anthony Poppe kantoor houdend te 9052 Gent Bollebergen 2 A/20

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de VLAAMSE GEMEENSCHAP

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Sofie Logie en Jade Leenaert kantoor houdend te 8500 Kortrijk Beneluxpark 27B

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partij:

de BV TELENET

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Kris Lemmens, Robin Beck en Ellen Gerits kantoor houdend te 2000 Antwerpen De Burburestraat 6-8 bus 5

bij wie woonplaats wordt gekozen en eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Sophie Bleux kantoor houdend te 1000 Brussel Regentschapstraat 58 b8

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 17 februari 2023, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing van de Vlaams minister van Onderwijs, Sport, Dierenwelzijn en Vlaamse Rand van 02 februari 2023 tot gunning van de overheidsopdracht

XII-9344-1/36

‘Raamovereenkomst voor glasvezelverbinding voor de Vlaamse onderwijsinstellingen – FIBER TO THE SCHOOL (FTTS) (bestek nr. OND/HB/Telecom/2022-01)’ aan de bv Telenet”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

Met een verzoekschrift van 28 februari 2023 heeft de bv Telenet gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 9 maart 2023.

Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Anthony Poppe, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Sofie Logie, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaten Sophie Bleux en Ellen Gerits, die verschijnen voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij schrijft in 2021 een eerste overheidsopdracht uit voor diensten met als voorwerp ‘de aanlevering van provider- en internetdiensten voor de Vlaamse onderwijsinstellingen’.

XII-9344-2/36

De opdracht bestaat uit drie percelen:

- Perceel 1 : vaste datacommunicatie via lagere bandbreedtes en beschikbaarheid - Perceel 2 : vaste datacommunicatie via glasvezeltechnologie - Perceel 3 : mobiele datacommunicatie (Wifi as a Service).

3.2. Bij beslissing van 29 juli 2021 worden de drie percelen gegund:

de percelen 1 en 3 aan de bv Telenet en perceel 2 aan de nv Eurofiber.

Tegen deze beslissing dient de verzoekende partij op 17

augustus 2021 een vordering in tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging ervan.

Bij arrest nr. 251.423 van 6 september 2021 wordt de gunningsbeslissing geschorst.

Op 22 september 2021 trekt de verwerende partij deze gunningsbeslissing in en zet zij de plaatsingsprocedure stop.

Met een beslissing van 24 september 2021 betreffende ‘adviserende kennis- en adviescentrum Digisprong/Raamovereenkomst Telecom (DOS-2021-1029)’ gaat de minister van Onderwijs, Sport, Dierenwelzijn en Vlaamse Rand (hierna: minister van Onderwijs) akkoord met het voorstel van werking en samenstelling van de adviserende stuurgroep, met het voorstel om perceel 2 (glasvezel) prioritair in de markt te plaatsen, mits bijzondere aandacht voor cybersecurity binnen dit perceel, en met een beroep op externe technische begeleiding, mits de overige percelen worden opgestart zodra perceel 2 is afgerond.

3.3. De verwerende partij schrijft vervolgens een nieuwe overheidsopdracht voor diensten uit met als voorwerp ‘Raamovereenkomst voor glasvezelverbinding voor de Vlaamse onderwijsinstellingen – FIBER TO THE

SCHOOL (FTTS)’. Het voorwerp van deze opdracht stemt overeen met dat van perceel 2 van de eerste opdracht.

XII-9344-3/36

De opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt.

De maximale waarde van de opdracht is geraamd op 59.200.000

euro, btw niet inbegrepen.

Er wordt gekozen voor een plaatsing van de opdracht met een openbare procedure.

3.4. Het bestek met referte OND/HB/Telecom/2022/01 is van toepassing.

Het bestek omschrijft het voorwerp van de opdracht als ‘het ter beschikking stellen van een glasvezelaanbod aan Vlaamse onderwijsinstellingen voor internetconnectiviteit en gerelateerde internetdiensten’. Het gaat om een raamovereenkomst waarbij de Vlaamse Gemeenschap optreedt als aankoopcentrale ten aanzien van bepaalde Vlaamse onderwijsinstellingen (basisonderwijs, secundair onderwijs, deeltijds kunstonderwijs, volwassenenonderwijs en basiseducatie).

In deel II ‘Administratieve voorschriften’ van het bestek worden de gunningscriteria vastgesteld als volgt:

“A.5 Gunningscriteria […]

Alle criteria worden samen gescoord op een puntensysteem tot 100

punten maximaal. Per gunningscriterium wordt er een regel van drie toegepast om de hoogste score aan de beste te geven.

PRIJS

Maximaal 40 punten. Elke inschrijver moet prijzen indienen voor drie connecties van symmetrische bandbreedte (1Gbps, 500 Mbps en 200

Mbps, zie inventaris in Excel bestand) waaruit de bestellende entiteiten zullen kiezen volgens hun noden De score wordt gegeven op het totaal van de prijzen voor de drie connecties voor de opgegeven potentiële aantallen.

Score (laagste prijs aanbieder / prijs van aanbieder die gescoord wordt) x 40

KWALITEIT

XII-9344-4/36

Maximaal 30 punten. Op elk subgunningscriterium worden de aanbieders beoordeeld volgens de onderstaande tabel.

Interventiesnelheid Eerste inschrijver: 7

Tweede inschrijver: 5

Derde inschrijver: 3

Andere: 0

Totale installatietijd voor alle Eerste inschrijver: 7

vestigingsplaatsen Tweede inschrijver: 5

(vermeld in de inventaris) Derde inschrijver: 3

Andere: 0

Incident beheer (resolutie tijd, Eerste inschrijver: 7

reactietijd, contacts) Tweede inschrijver: 5

Derde inschrijver: 3

Andere: 0

Aangeboden/beschikbare Eerste inschrijver: 7

Rapportering en Tweede inschrijver: 5

Monitoring Derde inschrijver: 3

Andere: 0

Latency naar bestemmingen Alle onder de 15ms: 7

Alle onder de 20ms: 5

Sommige meer dan 20ms: 3

De meeste meer dan 20ms: 0

Voor de kwaliteit gaan we werken met Score = (kwaliteitsscore aanbieder die gescoord wordt / hoogste kwaliteitsscore ) x 30

AANBOD

Maximaal 30 punten. Op elk subgunningscriterium worden de aanbieders beoordeeld volgens de onderstaande tabel:

Mogelijk om de grootste vestiging Ja: 7

school te voorzien van een Nee: 0

passende verbinding volgens de aannames in het bestek (1524

leerlingen, St. Rita College Kontich)

Product beschikbaar onder de 300€ Ja: 7

per maand voor kleine Nee: 0

scholen/afdelingen – symmetrische bandbreedte op glasvezel Split ratio van de fiber van Nee: 7

toepassing Ja: 0

Dekkingsgraad fiber aanbod (zie Eerste: 7

technische voorschriften) Tweede: 5

Derde: 3

Andere: 0

XII-9344-5/36

Score = (aanbodscore aanbieder die gescoord wordt / hoogste aanbodscore ) x 30.”

In deel IIII ‘Technische voorschriften’ van het bestek wordt het belang van het beperken van de split ratio van de fiber (zijnde het aantal keren dat de fiber wordt gesplit) als volgt omschreven:

“FYSIEKE INFRASTRUCTUUR

Investeren in infrastructuur is een belangrijke drijfveer van dit bestek.

De investering is een kans om de juiste technologie en aanbieding te hebben die minstens 10 jaar relevant is.

Scholen verwachten dan ook betaalbare, courante oplossingen die zeker in de loop van het gebruik mogelijkheden bieden om zonder extra investeringen aan de verwachte toename van capaciteit te voldoen.

[…]

Indien er een nieuwe aansluiting voorzien is, moet deze drop kabel (fiber) voldoende core fibers hebben om latere groei makkelijk mogelijk te maken. Scholen kunnen beschouwd worden binnen de residentiële markt als appartementsgebouwen of MDU (Multi Dwelling Units, gebouwen waar meerdere gezinnen samenwonen). Om die reden moeten er minstens een dubbel aantal core fibers voorzien worden dan dat er nodig zou zijn bij een initiële aansluiting.

Het gegeven dat scholen MDU gebouwen zijn moet ook gereflecteerd worden in de verdere uitbouw van de passieve en actieve infrastructuur naar de school toe. Split ratios, indien van toepassing, moeten daarom beperkt blijven. De groeifactoren van scholen, namelijk de noden per leerling, geven aan dat dit best juist gedimensioneerd wordt.

Als de back-haul (het deel [dat] het core netwerk van de aanbieder met het verdeelpunt in de straat verbindt) capaciteit moet delen, dan is het belangrijk om te weten wat het beleid van het overschrijven op de verbinding is, die bovenop de split ratio van het fysieke medium komt.

De aanbieder wordt dan ook gevraagd om hier open en transparant (te)

zijn. We gaan ervan uit dat dit volgens de regels van de kunst bepaald is en dat aanpassingen hieraan binnen een termijn van weken mogelijk is en niet van maanden.

De aanbieder moet aantonen dat de gekozen technologie, de split ratio en de drop kabel, het mogelijk [maken] om over een periode van 10 jaar de capaciteit te verhogen zonder additionele kosten voor de aangesloten school. Op deze manier kunnen de scholen genieten van het vertrouwen dat de gemaakte investering in de infrastructuur toekomstgericht is.”

Voorts zijn nog de volgende bepalingen uit deel III ‘Technische bepalingen’ van het bestek in het kader van het voorliggende beroep relevant:

XII-9344-6/36

“KWALITEIT

De scholen hebben via een betrouwbare manier informatie nodig om de kwaliteit van de dienstverlening en eventuele storingen te kunnen kaderen.

Kwaliteit van een internetaansluiting wordt beïnvloed door vele factoren: de werking van het fysieke medium, de bruikbaarheid van Internet Protocol diensten die op dat medium werken waar de aanbieder verantwoordelijk voor is, de routering van de pakketten en de beschikbaarheid van diensten van de aanbieder die gebruikt worden zoals DNS.

Vanuit dat opzicht verwachten we dat de aanbieder transparantie geeft aan de zaken die hier van belang zijn voor een SLA (Service Level Agreement).

FYSIEKE FIBER

De fysieke connectie die geleverd wordt moet een beschikbaarheid bieden van 99.9% op maandbasis. Dit is de beschikbaarheid die over het algemeen verwacht kan worden.

De verwachting is dat de fysieke fiber toegewijd is aan de connectie van de school. De aansluitingen naar de verdeelkasten moeten uitgevoerd worden volgens de regels van de kunst om zoveel mogelijk een enkel zwak punt [simple point of failure] (SPOF) te vermijden.

[…]

BANDBREEDTE & LATENCY

De aangeboden bandbreedte voor de school moet 100% gegarandeerd zijn. We gaan ervan uit dat de aanbieder bij zijn capaciteitsplanning rekening houdt met de scholen die aangesloten zijn met een 1:1

overboeking. In gevallen waar dit niet mogelijk is moet de aanbieder transparant communiceren over het maximale aantal klanten op een verbinding die hij ingepland heeft. In geval dat de school deel zou uitmaken van een segment die ‘oversubscribed’ is, en dus met te veel anderen gedeeld wordt, dient de aanbieder oplossingen aan te bieden binnen een voorzienbare tijd. De aanbieder deelt deze mee om de situatie te verbeteren zonder meerkost voor de school.

[…]

SAMENVATTING SLA

Beschikbaarheid per Maximale onbeschikbaarheid maand per maand Fysieke fiber 99,9% 44 minuten Routing 99,9% 44 minuten Internetdiensten 99,9% 44 minuten Algehele verwachting 99,9% 44 minuten Bandbreedte 100%

Latency PDF document ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.099