Court dismisses public procurement appeal as offer rejection was substantively justified by technical non-compliance.

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE DES VACATIONS

SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ

no 254.317 du 8 août 2022

A. 236.825/VI-22.387

En cause : La société de droit autrichien PROCOMCURE BIOTECH, ayant élu domicile chez Mes Gregory LEBRUN et Nastassja WALSCHOT, avocats, avenue du Boulevard 21 boite 1

1210 Bruxelles, contre :

l’État belge, représenté par le ministre des Affaires sociales et de la Santé publique, ayant élu domicile chez Mes Jérôme SOHIER et Margot CELLI, avocats, chaussée de la Hulpe 181/24

1170 Bruxelles.

Requérante en intervention :

La société de droit néerlandais LIFE TECHNOLOGIES EUROPE, ayant élu domicile chez Mes Kris WAUTERS et Peter PAREZ, avocats, chaussée de la Hulpe 187

1170 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 14 juillet 2022, la société de droit autrichien Procomcure Biotech demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision du SPF Santé Publique prise à une date inconnue, déclarant substantiellement irrégulière l’offre de Procomcure dans le cadre du marché de fournitures identifié par l’avis de marché identifié sous les n° BDA 2022-

505180 / TED 2022/S 032-081492 (référence FOD VVVL-COVID19-060122_03-

F02_0), partant, la rejetant, et attribuant ce marché à une ou plusieurs sociétés indéterminées ».

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II. Procédure

Par une ordonnance du 18 juillet 2022, l’affaire a été fixée à l’audience du 3 août 2022.

La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif.

Par une requête datée du 2 août 2022, déposée à l’audience, la société de droit néerlandais Life Technologies Europe demande à intervenir dans la présente procédure.

La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés.

M. David De Roy, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport.

Mes Gregory Lebrun et Nastassja Walschot, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Me Margot Celli, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Kris Wauters, avocat, comparaissant pour la requérante en intervention, ont été entendus en leurs observations.

M. Christian Amelynck, premier auditeur chef de section au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Exposé des faits

Selon la relation qu’en donne la partie adverse, les faits utiles à l’examen de la demande se présentent comme suit :

« 1. Un avis de marché a été publié au Bulletin des Adjudications ainsi qu’au Journal officiel de l’Union européenne en date du 10 février 2022 ayant pour objet l’achat de kits de consommables d’extraction ARN utilisés avec robots type KingFisher pour les tests COVID-19 […].

2. Un Cahier spécial des charges a été élaboré à cet effet, fixant les conditions et critères d’octroi de ce marché comme suit :

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“ Le pouvoir adjudicateur choisira, pour attribuer le présent marché public, l’offre économiquement la plus avantageuse. Les offres régulières seront confrontées aux critères d’attribution ci-après.

Ces critères seront pondérés afin d’obtenir un classement final.

Les critères d’attribution sont les suivants :

1. Prix (60%)

2. Délai/Disponibilité (10%)

3. Critères technique (30%)

……………………….

Les cotations pour les trois (3) critères d’attribution seront additionnées. Le marché sera attribué au soumissionnaire qui obtient la cotation finale la plus élevée, après que le pouvoir adjudicateur ait vérifié, à l’égard de ce soumissionnaire, l’exactitude de la déclaration faite dans le cadre du document unique de marché européen.

L’évaluation des critères d’attribution se fera comme suit :

- le critère d’attribution 1 sera évalué sur base de prix, sur base de la formule suivante :

Score = Px / Po x 60 points Où Px est le prix de l’offre le moins cher et Po est le prix de l’offre évalué - le critère d’attribution 2 sera évalué sur base de Délai/Disponibilité :

• Délai de livraison (commande initiale)

Délai de livraison pour la totalité de la commande initiale Points reçus (nombre de kits pour réalisation d’un million d’extraction ARN) (uniquement valable pour calcul des points)* 1

3 semaines après décision et émission de la commande 0 points

*1 cette description n’est valable que pour le critère d’attribution et ne peut être invoquée par le fournisseur comme un engagement d’unités de livraison à définir ultérieurement - le critère d’attribution 3 (critères techniques) sera évalué sur la base suivante :

Extraction d’ARN pour diagnostique PCR des tubes d’échantillonnage, pour séquençage sur tubes d’échantillonnage utilisés dans les laboratoires de la Plateforme bis et selon leur sensibilité :

1. Critère d’inhibition : 10 points 2. Critère de sensibilité : 10 points 3. Critère de séquençage : 10 points Pour plus de détails, veuillez-vous référer à l’Annexe 2 du présent document.

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La sélection des fournisseurs et des produits (IVD et/ou consommables) est sous réserve d’approbation de qualité et de spécifications ainsi que de compatibilité (entre autres vitesse de la ligne) avec les autres instruments et consommables sélectionnés” […].

L’Annexe 2 « Spécifications techniques : « COVID19-060122_03

SpectTech.doc » reprend, en outre, les indications suivantes :

“ Spécifications demandées :

Le présent marché porte, dans le cadre du COVID-19, de à l’achat de kits d’extraction ARN pour les tests PCR pour l’exécution de tests PCR.

With the following and/or equivalent/similar technical specifications RNA extraction laboratory consumables for King Fischer extraction robot • Deep-well plates • Tips combs • Elution plates • 96W format • Compatible with Kingfisher Flex 96 equipment to perform the SARS-CoV-2

virus genomic material extraction protocol.

The RNA extract should be suitable for diagnostic PCR, mutation specific PCR and sequencing. To score suitability, random oro-nasopharyngeal swab samples (identical set used for all candidate suppliers) obtained in Fertipro sample tubes containing InActiv Blue (ref IB_TUB) and saliva samples (identical set used for all candidate suppliers) obtained in Diagenode sample tubes containing DNA/RNA shield (ref DTUB-70-L001) or obtained in Fertipro sample tubes containing InActiv Blue (ref IB_TUB) will be extracted and analysed with:

Thermo Fisher Scientific TaqPathTM COVID-19 CE-IVD RT-PCR Kit (which is the current supplier)

1. Scoring : Inhibition criteria : 10 points At least three labs will validate 100 random selected negative clinical samples for both oro-nasopharyngeal swab- as saliva-samples. With following weighting on tested samples : 70% of score on nasopharyngal swabs samples and 30% of score on saliva kits.

o Inhibition 3 semaines après décision et émission de la commande 0 points

3. Critères techniques (30%)

Extraction d’ARN pour diagnostique PCR des tubes d’échantillonnage pour séquençage sur tubes d’échantillonnage utilisés dans les laboratoires de la Plateforme bis et selon leur sensibilité :

1. Critère d’inhibition : 10 points 2. Critère de sensibilité : 10 points 3. Critère de séquençage : 10 points

Recherche et résultats : …

Technical criteria Price criteria Delivery criteria Inhibition Sensibility Sequencing TOTAL

€ w/o VAT 60 10 10 10 10 100

Kum Technic*1 1,45 € 29 10 0 0 0 39

Life Technologies 0,85 € 49 10 10 5 10 84

MolGen 1,12 € 37 10 10 0 3 60

Procomcure*2 0,69 € 60 10 0 5 6 81

*1 : Les échantillons de Kum Technic n'ont pas été testés car le fournisseur ne passait pas les critères de sélection (financiers)

*2 : Procomcure ne passe pas le critère technique (inhibition). En effet, les tests en laboratoires ont montré un pourcentage de 9,3% bien supérieur à la limite autorisée par le cahier des charges (5%)

Décision : Seuls Life Technologies & MolGen répondent à l’intégralité du cahier des charges et des critères de sélection Compte tenu du classement des critères d’attribution, le marché sera attribué selon le système de cascade à :

1) Life Technologies Europe BV

2) Molgen 6) Pour le soumissionnaire le mieux classé : la vérification finale des motifs d'exclusion obligatoires et facultatifs et des critères de sélection. Cela se fait sur la base des documents justificatifs de l'UEA.

Le contrôle montre que les entreprises 1) Life Technologies Europe BV

2) Molgen répondent aux critères de sélection repris dans les documents du marché et ne se trouvent pas dans l'un des motifs d'exclusion suivants:

a. Motifs obligatoires d'exclusion ;

b. Motifs d'exclusion liés aux dettes sociales ;

c. Motifs d'exclusion relatifs aux dettes fiscales ;

d. Motifs facultatifs d'exclusion.

D. Décision et proposition Non sélectionné : Kum Technic VI vac ‐ VI – 22.387 - 10/23

L'offre présentée par le ou les soumissionnaires suivants est irrégulière :

Procomcure Biotech GmbH

L'offre présentée par le(s) soumissionnaire(s) suivant(s) n'a (n'ont) pas été retenue(s) : -

La proposition de ces équipes d'évaluation est d'attribuer le marché selon le principe de cascade à :

1) Life Technologies Europe BV

2) Molgen” […].

5. Par une décision du 17 juin 2022, la partie adverse a, en se référant au rapport d’attribution, octroyé le marché public litigieux en cascade à Life Technologies Europe BV et à Molgen BV, tout en déclarant l’offre de la requérante irrégulière […].

Il s’agit de l’acte attaqué en l’espèce.

Par un courrier du 17 juin 2022, la partie adverse a informé la requérante de ce qu’“après avoir examiné votre offre de manière approfondie, le pouvoir adjudicateur a constaté qu’elle était substantiellement irrégulière. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur a décidé de rejeter votre offre”, au motif que “(…)

Procomcure ne passe pas le critère technique (inhibition). En effet, les tests en laboratoires ont montré un pourcentage de 9,3% bien supérieur à la limite autorisée par le cahier des charges (5%)” […] ».

IV. Intervention

Par une requête datée du 2 août 2022, déposée à l’audience, la société de droit néerlandais Life Technologies Europe demande à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence.

Étant l’un des bénéficiaires de l’acte attaqué, qui lui attribue le marché litigieux « en cascade » avec la société Molgen Diagnostics, elle a un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête.

V. Troisième moyen

V.1. Thèses des parties

A. Requête

La requérante soulève un troisième moyen, exposé dans les termes suivants :

« 3.3. TROISIÈME MOYEN – La décision attaquée procède d’un excès de pouvoir pour violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation VI vac ‐ VI – 22.387 - 11/23

formelle des actes administratifs ainsi que des principes de transparence et de motivation formelle des actes administratifs 61. Pour mémoire, l’article 2 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs dispose :

“ Les actes administratifs des autorités administratives […] doivent faire l'objet d'une motivation formelle”.

62. L’article 3 de cette loi précise par ailleurs que “La motivation exigée consiste en l'indication, dans l'acte, des considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision. Elle doit être adéquate”.

63. Le caractère adéquat de la motivation, tel que requis aux termes de l’article 3 précité, doit “s’apprécier au regard du principal objectif de la loi [marchés publics], à savoir de permettre au destinataire d’un acte administratif de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit l’administration à adopter l’acte en question et, par voie de conséquence, lui permettre de mieux apprécier la légalité et la pertinence de cette décision et donc aussi l’opportunité de le contester en justice”.

64. A cet égard, bien que l’on admette généralement la motivation par référence consistant à renvoyer aux pièces du dossier administratif (en ce compris, des rapports d’évaluation, une analyse technique ou encore un avis d’expert), motiver de la sorte ne peut se faire sans s’assurer que le destinataire a “connaissance de ces pièces et documents référencés et, à cet effet, ils doivent être soit annexés soit retranscrits dans l’acte administratif”.

65. En ce sens, Votre Conseil a d’ailleurs jugé que “lorsque la décision du pouvoir adjudicateur qui attribue le marché litigieux […] approuve, dans son dispositif, les conclusions du rapport d’analyse des soumissions, elle doit […]

être considérée comme reposant sur ce rapport”. Or, “si le pouvoir adjudicateur se contente de faire référence à un rapport non annexé à la décision, cela constitue un défaut de motivation”.

66. En résumé, “la motivation est jugée insuffisante s’il s’ensuit l’impossibilité, mis à part pour le pouvoir adjudicateur lui-même, de vérifier en quoi telle offre a davantage de mérites que les autres”.

67. En l’espèce, comme précisé ci-avant et malgré le courrier de couverture de la notification reçue par la requérante le 6 juillet 2022 se référant à un “extrait de la décision motivée”, la requérante n’a reçu qu’un paragraphe pour le moins sommaire et incomplet (dont rien n’indique en outre qu’il serait tiré de la décision entreprise), mentionnant seulement :

“ Procomcure ne passe pas le critère technique (inhibition). En effet, les tests en laboratoires ont montré un pourcentage de 9,3% bien supérieur à la limite autorisée par le cahier des charges (5%)” […].

68. Le pouvoir adjudicateur se réfère ainsi uniquement à de prétendus résultats de “tests en laboratoires” pour justifier sa décision de rejet de l’offre de Procomcure.

69. Ces résultats– et a fortiori le contenu et la méthode utilisée pour réaliser ces tests – n’ont toutefois nullement été communiqués à la requérante (ni en annexe à la notification visée ci-avant, ni d’une quelconque autre manière).

70. La requérante n’a dès lors assurément pas été mise en position de “comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit l’administration à adopter l’acte en question” et n’a en aucune manière pu “apprécier la légalité et la pertinence de cette décision”.

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71. Preuve en est d’ailleurs que, dès réception du courrier du 6 juillet précité, la requérante écrivit à la partie adverse en vue précisément de lui demander de plus amples explications quant aux motifs de sa décision de rejet […]. Aucune réponse ne fut réservée à cette demande.

72. Un tel défaut de motivation est d’autant plus grave et préjudiciable en l’espèce que, lors de sa participation à divers marchés antérieurs ayant le même objet et des exigences équivalentes, en ce compris dans le cadre de procédures diligentées pour la partie adverse elle-même, Procomcure avait proposé les mêmes produits et n’avait nullement vu son offre rejetée sur la base du critère d’inhibition.

73. Il s’ensuit bien évidemment une incompréhension totale de la requérante quant à la décision entreprise et, plus spécifiquement, quant aux résultats des tests justifiant cette décision et, partant, une violation patente de l’obligation de motivation formelle qui reposait sur la partie adverse au titre des dispositions légales et principes de droit visés en tête du présent moyen.

74. Le moyen est donc sérieux, de sorte que la décision entreprise doit être suspendue ».

B. Note d’observations

En réponse à ce moyen, la partie adverse formule les observations suivantes :

« 1. Pour rappel, les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs imposent à toute autorité d’indiquer dans l’instrumentum d’un acte administratif les motifs de droit, c’est-à-dire les dispositions normatives dont l’auteur de l’acte fait application, et les motifs de fait, à savoir les circonstances de fait qui ont présidé à son adoption et qui constituent ainsi le fondement de cet acte.

Le respect de cette exigence doit s’apprécier au regard du principal objectif poursuivi par la loi de 1991, à savoir permettre au destinataire d’un acte administratif de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit l’administration à adopter l’acte en question et, par voie de conséquence, lui permettre de mieux apprécier la légalité et la pertinence de cette décision et donc aussi l’opportunité de le contester en justice (C.E., 26 juin 1996, n°60.526, Messens ; 29 juin 2001, n°97.319, s.a. Rousseaux).

L’obligation de motivation formelle n’emporte par ailleurs pas une obligation d’exposer les motifs des motifs. Il a ainsi été jugé par Votre Conseil d’Etat que “(…) l’obligation de motiver en la forme les actes administratifs impose d’indiquer dans l’instrumentum de l’acte ou dans un document qui fait corps avec lui les motifs qui ont déterminé l’autorité à prendre sa décision, mais n’oblige l’autorité ni à indiquer les raisons qui l’ont amenée à privilégier ces motifs-là, ni à indiquer celles pour lesquelles elle rejette des arguments en sens opposé qui ont été évoqués au cours de la procédure administrative” (C.E., 30 septembre 1999, n°82.584, a.s.b.l. Fédération nationale des Unions de classes moyennes).

L’article 8, §1er de la loi du 17 juin 2014 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions dispose que :

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“ § 1er. Dès qu'elle a pris la décision d'attribution motivée, l'autorité adjudicatrice communique :

1° à tout soumissionnaire non sélectionné, les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée ;

2° à tout soumissionnaire dont l'offre a été jugée irrégulière ou non conforme, les motifs de son éviction, extraits de la décision motivée ;

3° à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et au soumissionnaire retenu, la décision motivée (…)”.

2. En l’espèce, il convient, en premier lieu, de rappeler que la requérante ne dispose d’aucun droit subjectif à obtenir l’intégralité de la décision d’attribution du marché litigieux, mais a simplement droit à obtenir les motifs qui ont conduit le pouvoir adjudicateur à rejeter son offre.

En l’occurrence, ces motifs ont été dûment communiqués à la requérante puisque le courrier qui lui a été adressé, le 17 juin 2022, afin de l’informer de l’irrégularité de son offre, comporte un extrait du rapport d’attribution indiquant expressément le motif d’irrégularité, lequel concerne le critère technique de l’inhibition, pour lequel les tests en laboratoires, réalisés par la partie adverse, ont montré des pourcentages supérieurs aux limites fixées par le Cahier spécial des charges. Il n’appartient pas à la partie adverse, comme exposé ci-avant, d’indiquer les motifs des motifs, en s’expliquant davantage sur les raisons qui l’ont poussée à considérer cette offre comme étant irrégulière, l’extrait du rapport d’attribution auquel se réfère l’acte attaqué répondant parfaitement aux exigences de motivation formelle.

La partie requérante dispose donc bien, à l’appui du courrier du 17 juin 2022, d’une motivation qui lui permet de comprendre la raison qui a amené la partie adverse à écarter son offre, dans le cadre du marché public litigieux, de telle manière que le présent moyen mérite d’être jugé non sérieux ».

C. Requête en intervention

L’intervenante fait valoir ce qui suit à propos de ce moyen :

« A. PRINCIPES

19. L’obligation de motivation formelle du pouvoir adjudicateur doit permettre au destinataire de comprendre les raisons qui ont amené l’autorité à adopter la décision. Cette obligation doit néanmoins être appréciée de manière raisonnable et ne peut conduire à imposer à l’autorité administrative de donner les motifs des motifs. L’étendue de la motivation ainsi exigée dépend, en outre, des circonstances dans lesquelles la décision est prise.

Un pouvoir adjudicateur qui est confronté à une offre qui méconnait une disposition du cahier des charges, ne peut se limiter à constater cette méconnaissance. Il doit se prononcer sur le caractère substantiel ou non de l’irrégularité et, le cas échéant, exposer les motifs pour lesquels il décide d’écarter une offre.

S’il apparait des éléments du dossier que la partie requérante a pu parfaitement comprendre les motifs par lesquels son offre ne répond pas aux exigences du cahier des charges, alors que ceci était explicitement stipulé, comme une mention de “sous peine d’exclusion”, la critique liée au défaut de motivation sera rejetée.

B. APPLICATION AU CAS D’ESPECE

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20. En premier lieu, la partie requérante attire l’attention sur le fait qu’il n’existe à sa connaissance aucun principe général de transparence ou de motivation formelle des actes administratifs.

Dans la mesure où le moyen se base sur de tels principes, il est irrecevable.

21. Le cahier des charges prévoit plusieurs critères d’attribution qui servent à déterminer quel soumissionnaire a déposé l’offre économiquement la plus avantageuse. Le troisième critère d’attribution comporte le titre ‘Critères techniques’. Trois sous-critères sont prévus : 1) critère d’inhibition, 2) critère de sensibilité et 3) critère de séquençage […].

En dessous de ces trois sous-critères, le cahier des charges prévoit le commentaire suivant :

“ Pour plus de détails, veuillez-vous référer à l’Annexe 2 du présent Document.

La sélection des fournisseurs et des produits (IVD et/ou consommables) est sous réserve d’approbation de qualité et de spécifications ainsi que de compatibilité (entre autres vitesse de la ligne) avec les autres instruments et consommables sélectionnés” […].

Avant donc de comparer une offre par rapport aux trois sous-critères, les produits proposés doivent être approuvés. Cette “approbation” se fait sur la base d’éléments prévus dans l’annexe 2 du cahier des charges. Cette annexe comprend notamment l’extrait suivant concernant le critère technique “inhibition” :

“ At least three labs will validate 100 random selected negative clinical samples for both oronasopharyngeal swab- as saliva-samples. With following weighting on tested samples : 70% of score on nasopharyngal swabs samples and 30% of score on saliva kits.

o Inhibition Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.317