Conseil d'État dismisses urgent request to suspend public works contract award due to procedural defects.

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ

no 254.296 du 26 juillet 2022

A. 236.718/VI-22.376

En cause : la société anonyme NELLES FRÈRES, ayant élu domicile chez Mes Frédéric POTTIER et Norman NEYRINCK, avocats, boulevard d’Avroy 280

4000 Liège, contre :

la société coopérative intercommunale SPI, ayant élu domicile chez Me Jean-François JAMINET, avocat, rue Doumier 159

4430 Ans.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 29 juin 2022, la SA Nelles Frères demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision “Marché de Travaux - Procédure ouverte - Dossier n° 2021-1693 -Parc d’activités économiques de Waremme - Long Rena – Phase 2 et 3 - Approbation de l’attribution”, prise par le Bureau exécutif de la SPI en date du 1er juin 2022 ».

II. Procédure

Par une ordonnance du 30 juin 2022, l’affaire a été fixée à l’audience du 13 juillet 2022.

La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70

du règlement général de procédure ont été acquittés.

La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif.

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Mme Florence Piret, conseiller d’État, Président f.f., a exposé son rapport.

Me Norman Neyrinck, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Me Hanna Bouzekri, loco Me Jean-François Jaminet, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations.

Mme Marie Lambert de Rouvroit, auditeur adjoint au Conseil d’État, a été entendue en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits utiles à l’examen de la demande

Selon la relation qu’en donne la requérante, les faits utiles à l’examen de la demande se présentent comme il suit :

« 1. Afin d’aménager un nouveau parc d’activités à Waremme, la SPI élabore et publie un Cahier des charges n° 2021-1693 relatif à un marché public de travaux en procédure ouverte. Il a pour objet “Parc d’activités économiques de Waremme - Long Rena - Phases n° 2 et 3” (…).

Il s’agit d’un marché conjoint où la SPI, pouvoir adjudicateur, exécute la procédure et agit aussi au nom de la S.A. RESA ainsi que du SPW-MI - Direction des Routes de Liège.

Il fait l’objet de deux avis de marchés :

- un avis de marché 2021/S 238-626104 paru le 8 décembre 2021 au Journal Officiel de l’Union Européenne;

- un avis de marché 2021-547882 paru le 3 décembre 2021 au niveau national.

2. La partie requérante, la S.A. NELLES FRERES (…) remet offre le 13 novembre 2022, pour un montant de 6.683.405,78 EUR HTVA (ou 8.086.920,99 EUR, 21% TVAC) (…).

De l’acte attaqué, il ressort que la S.A. NELLES FRERES :

- remplit les conditions de sélection qualitative des soumissionnaires;

- est, après correction des offres, la moins-disante, devant la société COLAS

BELGIUM, deuxième pour un montant de 8.101.272,25€ HTVA ou 9.802.539,42 € TVAC.

3. En cours de procédure, deux justifications de prix sont demandées à la partie requérante pour certains postes.

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La première demande de justification est adressée à la S.A. NELLES FERES par un courrier du 17 février 2022. Elle est rédigée comme suit (…) :

“ L’examen des offres déposées dans le cadre de la procédure sous rubrique est en cours. Lors de la vérification des prix, il est apparu que le montant total de votre offre s’écarte d’au moins 15 % en-dessous de la moyenne calculée conformément à l’article 36, § 4 de l’arrêté royal du 18 avril 2017.

En vertu de cette disposition, le montant total de votre offre est présumé anormal et exige la vérification des prix par le pouvoir adjudicateur.

Conformément à l’article 36 dudit arrêté, nous vous invitons dès lors à fournir les justifications écrites nécessaires sur la composition de votre prix et en particulier pour les postes suivants :

- Postes présumés anormalement bas : n° 172, 174, 288, 321, 335, 341, 343, 344, 345, 423 et 435 des travaux à charge de la SPI et n° P1513* - Tuyau PN

10, diamètre DN = 150 mm des travaux à charge de la SWDE;

- Postes présumés anormalement hauts : n° 181 et 183 des travaux à charge de la SPI.

Pour rappel, vos justifications doivent être précises et porter notamment sur des éléments objectifs tels que notamment :

- L’économie du procédé de construction;

- Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont vous disposez pour exécuter les travaux;

- L’originalité des travaux que vous proposez;

- L’obtention éventuelle d’une aide publique octroyée légalement; etc. ” (…).

4. La S.A. NELLES FRERES fournit une première série de justifications dans une réponse du 28 février 2022 (…).

5. La SPI réclame une seconde série de justifications complémentaires par courrier du 25 mars 2022 (…). Elle comprend notamment la demande suivante :

“ Par ailleurs. nous avons relevé dans les justifications des prix unitaires des postes pour lesquels nous vous avions demandé des justifications des coûts horaires variables suivant les postes. Tel est le cas concernant le coût horaire des ouvriers chauffeurs (39,50 € aux postes n° 172 et 423, 48,40 € au poste n° 321 et 46,74 € aux postes n° 181 et 183), du rouleau 12 T (8,00 € au poste n°174 et 27,38 € au poste n° 288) et de la pelle sur chenille 18 T (35,30 € aux postes n° 341, 344, 345, 423 et P1513* et 39,50 € au poste n° 343).

Nous vous invitons à justifier ces de coûts horaires variables d’un poste à l’autre. De façon générale, les rendements présentés dans ces justifications sont très élevés et, plus particulièrement, en ce qui concerne les postes n° 172,174, 288. 341, 343 à 345, P1513*.

Nous vous invitons à justifier ces rendements au regard du personnel et des machines prévues, mais aussi des m2 ou m3 à mettre en œuvre.

Enfin, vous justifiez un prix unitaire de 30 € pour le poste n° P1513*, Or, le prix unitaire remis s’élève à 40 €. Nous vous invitons donc à re-justifier ce poste ”.

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6. NELLES FRERES y répond par un courrier du 5 avril 2022 (…), rédigé comme suit :

“ La présente fait suite à votre demande d’informations complémentaires de vérification des prix et des coûts notifiée le 25 mars 2022 dans le cadre du marché sous rubrique.

À cet égard, nous tenons à rappeler les éléments suivants par rapport à notre offre :

• Nous disposons d’un bureau d’études et de géomètre en interne;

• Nous maîtrisons une grande partie des coûts de par le fait que nous disposons de 4 centrales à béton;

• Nous avons la capacité de réaliser tous les éléments linéaires en béton en interne par nos équipes.

Ces différents éléments d’internalisation nous permettent d’avoir une meilleure maîtrise des coûts qui se répercutent donc au bénéfice du pouvoir adjudicateur sur le montant global de notre offre.

À titre préliminaire, il nous semble également important de rappeler que nous sommes tenus aux exigences reprises dans les clauses techniques du QUALIROUTE qui s’imposent à nous quant aux matériaux à mettre en œuvre ainsi qu’aux méthodes à mettre en application afin de délivrer un résultat conforme à nos obligations. Il nous semble donc difficile de parler ici d’innovation afin de pouvoir justifier nos tarifs.

Nous vous rappelons néanmoins que l’article 35, § 2 de l’Arrêté Royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et la liste de justifications mentionnées l’est à titre exemplatif dans le texte.

Vous trouverez également en annexe à la présente des références à d’autres chantiers réalisés par nos soins. Pour ces chantiers, des tarifs similaires ont été fournis (hormis l’indexation des coûts éventuelle) et des rendements similaires ont été réalisés. Nous vous joignons également en annexe les attestations de bonne exécution des différents chantiers.

Nous sommes donc en parfaite concordance avec les tarifs communiqués qui sont dans la norme des prix du marché rendus en référence à l’état de la technique. Il se peut néanmoins que certains autres soumissionnaires aient rendu des tarifs qui seraient anormalement élevés pour certains postes.

a) Demande de justification des prix horaires individuels :

Vous trouverez, dans la présente, les différentes explications données concernant les différences de prix unitaires mentionnées.

Vous constaterez ici que les différentes rectifications apportées permettent de répondre aux justifications demandées.

En tout état de cause, il y a également lieu d’estimer que ces différents postes sont négligeables au sens de l’article 36, § 3 de l’Arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

Cependant, nous restons bien entendu à votre disposition pour toute information complémentaire que vous jugeriez utile.

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i. Postes 174 et 288

Une erreur s’est glissée dans le report des chiffres du prix unitaire du rouleau 12T au poste 288. En effet, lors du remplissage du tableau, le prix unitaire a été mal encodé.

Le prix unitaire correcte est de 27,38 EUR tel qu’il ressort clairement du poste 174.

Pour le poste 288, le prix unitaire du rouleau 12T et donc de 27,38 EUR

HTVA de l’heure et donc de 219,04 EUR par jour. (Voir justificatif adapté en annexe)

ii. Postes 341, 343, 344, 345, 423 et P1513*

Une erreur s’est glissée dans le report des chiffres du prix unitaire de la pelle sur chenilles 18T au poste 343. En effet, lors du remplissage du tableau, le prix unitaire des ouvriers a été reporté par erreur.

Le prix unitaire correct est de 35,30 EUR tel qu’il ressort clairement des postes 341, 344, 345, 423 et P1513*.

Pour le poste 343, le prix unitaire la pelle sur chenilles 18T est donc de 35,50 EUR HTVA de l’heure et donc de 282,40 EUR par jour.

(Voir justificatif adapté en annexe)

iii. Postes 172, 181, 183, 321 et 423

Le prix unitaire correct pour les ouvriers chauffeurs est de 39,50 EUR HTVA

de l’heure comme indiqué aux postes 172 et 423.

Concernant le poste 321, une inversion des prix unitaires des deux lignes a été faite. Le prix unitaire horaire pour l’ouvrier chauffeur est donc de 39,50 EUR

HTVA tandis que le prix unitaire pour le poste ‘déplacement machine Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.296