Administrative court dismisses urgent suspension request against public tender award due to lack of procedural grounds.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 249.332 van 24 december 2020

in de zaak A. 232.359/XII-8998

In zake: de NV BIOTERRA

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten David D‟Hooghe en Ian Arnouts kantoor houdend te 1000 Brussel Loksumstraat 25

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de OPENBARE VLAAMSE

AFVALSTOFFENMAATSCHAPPIJ

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Joris Wouters en Lisa Van Besouw kantoor houdend te 2600 Antwerpen-Berchem Borsbeeksebrug 36

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partij:

de NV GROND RECYCLAGE CENTRUM

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Bob Martens, Matthias Stinissen en Andi Zrza kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 106

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 2 december 2020, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van :

“[d]e beslissing van de „Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij (OVAM)‟ dd. 16 november 2020, ter kennis gebracht per e-mail en schrijven dd. 17 november 2020, inzake de overheidsopdracht „Antwerpen –

Noorderlaan 1ste fase bodemsanering – fysico-chemische reiniging met

XII-8998-1/25

PFAS beladen gronden‟ (BN200903), in zoverre hierin besloten wordt om de offerte van GRC nv (Haven 1025 – Scheldedijk 30, 2070 Zwijndrecht) als economisch meest voordelige offerte te beoordelen en de opdracht aldus aan GRC nv te gunnen”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier ingediend.

Met een verzoekschrift van 10 december 2020 heeft de nv Grond Recyclage Centrum gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 17 december 2020, om 11.15 uur.

Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Ian Arnouts, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Lisa Van Besouw, die loco advocaat Joris Wouters verschijnt voor de verwerende partij, en advocaten Matthias Stinissen en Andi Zrza, die verschijnen voor de tussenkomende partij , zijn gehoord.

Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

XII-8998-2/25

III. Feiten

3.1. De Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij (hierna:

OVAM) schrijft een overheidsopdracht voor diensten uit met als voorwerp „Antwerpen - Noorderlaan - eerste fase bodemsanering: fysico-chemische reiniging met PFAS beladen gronden‟.

In het bijzonder behelst de opdracht “het lossen van verontreinigde grond aangevoerd per schip ter hoogte van de kade van het erkend verwerkingscentrum, het uitvoeren van de fysico-chemische grondreiniging en het laden van gereinigde grond voor afvoer per schip vanaf de kade van het erkend grondreinigingscentrum.”

PFAS is een verzamelnaam en staat voor poly- en PerFluoroAlkylstoffen. Bekende voorbeelden van deze groep chemische stoffen zijn PFOA (PerFluorOctaanzuur), PFOS (PerFluorOctaanSulfonzuur) en GenX-stoffen.

De opdracht wordt gegund met een openbare procedure.

3.2. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 17 september 2020 en in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie van 22 september 2020.

3.3. Het op de opdracht toepasselijk bijzonder bestek BN200903

vermeldt de volgende gunningscriteria : 1) de totaalprijs, btw en milieuheffingen inbegrepen (60 punten) en 2) het plan van aanpak (40 punten). Een eerste onderdeel van het gunningscriterium „plan van aanpak‟ (20 punten) omvat de beoordeling van de duurtijd waartoe de inschrijver zich verbindt om de verwerking uit te voeren van iedere 4.000 ton verontreinigde grond die wordt aangevoerd. Een tweede onderdeel van het gunningscriterium „plan van aanpak‟ (15 punten) omvat de beoordeling van de kwaliteit van de werkwijze. Een derde onderdeel van het gunningscriterium „plan van aanpak‟ (5 punten) omvat de toekenning van punten volgens de concentratie aan PFOS in de grond waarvoor de inschrijver zich verbindt deze te reinigen.

XII-8998-3/25

3.4. De opening van de offertes vindt plaats op 5 oktober 2020. Vier inschrijvers dienen een offerte in, waaronder de verzoekende partij en de nv Grond Recyclage Centrum (hierna: nv GRC).

3.5. Met een e-mailbericht van 9 oktober 2020 stelt de verwerende partij nog een aantal vragen tot verduidelijking aan de verzoekende partij, die met een aangetekend schrijven en e-mailbericht van 14 oktober 2020 door de verzoekende partij worden beantwoord.

3.6. In het gunningsverslag van 22 oktober 2020 worden alle offertes regelmatig bevonden. De toetsing van de offertes aan de gunningscriteria leidt tot de beste score voor de nv GRC (90,75) en de tweede beste score voor de verzoekende partij (87,17).

Voorgesteld wordt om de opdracht te gunnen aan nv GRC.

3.7. Op 16 november 2020 beslist de verwerende partij om de opdracht overeenkomstig het gunningsverslag te gunnen aan nv GRC.

Met een aangetekend schrijven en e-mailbericht van 17 november 2020 wordt aan de verzoekende partij meegedeeld dat de opdracht aan een andere inschrijver werd gegund. Als bijlage wordt een kopie gevoegd van de gunningsbeslissing en het gunningsverslag.

IV. Tussenkomst

4. De nv GRC blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet haar verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd.

XII-8998-4/25

V. Schorsingsvoorwaarden

5.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

5.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing (hierna: rechtsbeschermingswet).

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

VI. Onderzoek van het enig middel

Uiteenzetting van het middel

6. De verzoekende partij voert in een enig middel de schending aan van artikel 81, § 1, van de wet van 17 juin 2016 „inzake overheidsopdrachten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), van het beginsel van de gelijke

XII-8998-5/25

behandeling en non-discriminatie van de inschrijvers voortvloeiend uit artikel 4

van diezelfde wet van 17 juin 2016 en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, van artikel 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet en de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ (hierna: formelemotiveringswet), van het beginsel patere legem quam ipse fecisti alsook de schending van “de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, inzonderheid het zorgvuldigheidsbeginsel en de materiëlemotiveringsplicht”.

In een eerste onderdeel betwist de verzoekende partij de beoordeling aan de hand van het eerste subgunningscriterium, behorend tot het gunningscriterium „plan van aanpak‟, dat betrekking heeft op de duurtijd voor de verwerking van iedere 4.000 ton verontreinigde grond. Volgens de verzoekende partij heeft de verwerende partij de door haar in haar offerte aangeboden duurtijd van 5 werkdagen ten onrechte in het gunningsverslag „gecorrigeerd‟ tot 10

werkdagen omdat beweerdelijk geen rekening zou zijn gehouden met de inkeuringsanalyse, de eerste dag van effectieve verwerking en de laatste dag van de uitkeuringsanalyses.

De verzoekende partij betoogt daarbij in hoofdorde dat niet afdoende gemotiveerd wordt hoe de verwerende partij tot een termijn van 10 werkdagen komt. Er blijkt niet hoeveel dagen voor elk van de elementen –

inkeuringsanalyse, eerste dag effectieve verwerking en laatste dag uitkeuringsanalyse – bijkomend worden aangerekend. Dit maakt het voor de verzoekende partij onmogelijk om zich hiertegen te kunnen verweren. Zij geeft aan dat hoewel zij een gedetailleerde planning heeft aangeleverd, de verwerende partij corrigeert zonder detaillering van de correctie. De correctie en het gebrek aan detail is volgens haar des te opmerkelijker omdat de verwerende partij in haar e-mailbericht van 9 oktober 2020 gewag maakte van een eventuele verlenging van de duurtijd tot slechts 8 werkdagen, en niet tot 10 werkdagen.

In ondergeschikte orde doet de verzoekende partij gelden dat zij alle uitgangspunten van het bestek correct heeft toegepast, zodat de verwerende partij op onrechtmatige wijze de duurtijd heeft verdubbeld.

XII-8998-6/25

Zo is volgens de verzoekende partij de bewering, dat zij geen rekening zou houden met inkeuringsanalyses, allerminst correct. Daarin is wel degelijk voorzien, conform de CMA 3/D methode waarnaar in het gunningsverslag verwezen wordt, zoals de verwerende partij duidelijk uit de offerte en de toelichting van 14 oktober 2020 kon afleiden en waarover zij nooit een vraag heeft gesteld. Zij geeft aan dat zij enkel beoogt deze uit te voeren in situ opdat er tijd gewonnen kan worden bij de eigenlijke fysicochemische reiniging. Noch uit het bestek noch uit de code van goede praktijk blijkt volgens haar dat deze aanpak verboden zou zijn.

Wat de eerste dag van effectieve verwerking betreft, betoogt zij dat nergens uit het bestek blijkt dat op de dag van lossen nog geen eigenlijke reiniging zou mogen plaatsvinden. Zij benadrukt dat de verwerende partij in haar e-mailbericht van 9 oktober 2020 enkel heeft opgemerkt dat het begin van de verwerking op de dag van lossen “vermoedelijk enkel mogelijk is mits strikte voorwaarden rond timing van het lossen van het schip dewelke niet gegarandeerd zijn in het bestek”. De door de verzoekende partij omschreven werkmethode met voorafgaande inkeuring biedt volgens haar echter het voordeel dat zij tijdens de dag van lossen van de aanlevering van 4.000 ton ook al een eerste schijf kan behandelen. Daardoor valt deze werkdag voor het verwerken van de eerste hoeveelheden op de dag van lossen buiten de beschouwde definitie voor duurtijd zoals bepaald door het bestek.

Wat de uitkeuringsanalyse betreft, is de verzoekende partij van oordeel dat – blijkens het bestek – de dag van het laden van het schip (met het oog op retour naar de werf) niet moet (en zelfs niet mag) worden meegeteld met de duurtijd. De omstandigheid dat de laatste resultaten van de uitkeuringsanalyse op dezelfde dag bekend worden, verhindert volgens haar niet dat deze dag niet meegerekend moet worden. Zij geeft daarbij ook aan dat zij de meerkost voor het steeds beschikbaar zijn van een overslagkraan voor het lossen of laden van schepen van het project heeft verrekend in haar eenheidsprijzen.

Het tweede onderdeel heeft betrekking op de beoordeling aan de hand van het tweede subgunningscriterium, ook behorend tot het

XII-8998-7/25

gunningscriterium „plan van aanpak‟ dat verband houdt met de kwaliteit van de werkwijze.

In het gunningsverslag worden aan de gekozen inschrijver 4,5

extra punten toegekend, terwijl aan de verzoekende partij slechts 0,5 extra punt wordt toegekend. De verzoekende partij betoogt dat de verwerende partij mits een zorgvuldige analyse van de offertes en een gelijke behandeling van de inschrijvers, en respect voor de besteksbepalingen, aan haar offerte minstens evenveel en zelfs meer extra punten had moeten toekennen. Er wordt bovendien niet afdoende gemotiveerd waarom de extra punten wel aan de andere inschrijvers en niet aan de verzoekende partij worden toegekend.

Zij doet daarbij in haar toelichting bij het middelonderdeel gelden dat de door haar aangeboden innovatieve werkwijze op discriminerende wijze niet positief wordt gewaardeerd, terwijl aan twee andere inschrijvers hiervoor wel extra punten werden toegekend, namelijk voor een “hybride grondwassingsconcept” en voor het “additief PFASorb”. Voorts heeft zij nog een bijkomend innovatief element voorgesteld namelijk “non-thermal plasma”.

Vervolgens is de beoordeling in verband met de lozingsnorm in het gunningsverslag volgens haar foutief omdat zij – als enige van alle inschrijvers – juist geen lozing vooropstelt. Bovendien is de beoordeling discriminerend omdat zij – als enige van de inschrijvers verondersteld wordt om zich niet aan haar eigen vooropgestelde plan van aanpak te kunnen houden.

Ten slotte wordt ook het dubbelgrondreinigingscentrum van de gekozen inschrijver volgens de verzoekende partij onterecht positief gewaardeerd.

Beoordeling

Excepties

7.1. In een eerste exceptie betoogt de tussenkomende partij dat het middel niet ontvankelijk is omdat de offerte van de verzoekende partij te dezen substantieel onregelmatig, en derhalve nietig is, waardoor de verzoekende partij

XII-8998-8/25

hoe dan ook niet in aanmerking had kunnen komen om de opdracht gegund te krijgen.

Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om deze exceptie te onderzoeken en er uitspraak over te doen. Zulks ware enkel nodig indien de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing vervuld zijn, wat zoals hierna zal blijken niet het geval is.

7.2. In een tweede exceptie werpt de tussenkomende partij op dat het enig middel zich in globo niet leent tot de snelle en prima facie toetsing die in het kader van een administratief kort geding in uiterst dringende noodzakelijkheid wordt verwacht, gelet op de technische aard van het middel en de omvang van het verzoekschrift, dat 40 bladzijden beslaat.

Het verzoekschrift is inderdaad uitvoerig en draagt diverse technische twistpunten aan. Hierna zal de Raad van State enkel acht slaan op grieven waarvan het onderzoek en de beoordeling hem meteen duidelijk lijken.

Eerste middelonderdeel

8. Het eerste middelonderdeel heeft betrekking op de beoordeling van het eerste subgunningscriterium “de duurtijd waartoe de inschrijver zich verbindt om de verwerking uit te voeren van iedere 4.000 ton verontreinigde grond die wordt aangevoerd” van het gunningscriterium “plan van aanpak”, dat in het bestek als volgt wordt omschreven :

“Een eerste deel van het gunningscriterium „plan van aanpak‟ (20 punten)

omvat de beoordeling van de duurtijd waartoe de inschrijver zich verbindt om de verwerking uit te voeren van iedere 4.000 ton verontreinigde grond die wordt aangevoerd. Dit betreft de periode tussen de dag dat een hoeveelheid van 4.000 ton grond op het CGR [door de Vlaamse minister erkend centrum voor grondreiniging] werd geleverd en de dag dat 4.000

ton gereinigde grond klaar ligt na uitklaring en het CGR het laden van het schip kan uitvoeren, voor afvoer in retour naar de werf. Deze duurtijd geldt voor alle te reinigen gronden met PFOS 70 μg/kg.ds PDF document ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.249.332