ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.247.371 · Conseil d'État

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE

no 247.371 du 3 avril 2020

A. 225.837/VI-21.293

En cause : la société anonyme TRACE, instance reprise par la société anonyme WORX STAFFING SOLUTIONS, ayant élu domicile chez Mes Eric LEMMENS et Elisabeth KIEHL, avocats, boulevard de la Sauvenière 68/2/2

4000 Liège, contre :

le Centre Hospitalier Universitaire de Liège, en abrégé CHU de Liège, ayant élu domicile chez Mes André DELVAUX et Renaud SIMAR, avocats, rue Jules Cockx 8-10

1160 Bruxelles.

Partie intervenante :

la société privée à responsabilité limitée HUMAN SUPPORTS MEDICAL, ayant élu domicile chez Mes Pierre RAMQUET et Martin CHABOT, avocats, place Verte 13

4000 Liège.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 11 septembre 2019, la société anonyme Trace demande l’annulation de :

« • la décision du Centre hospitalier Universitaire de Liège du 27 juin 2018

d’attribuer le marché public de services ayant pour objet "la conclusion d’un accord-cadre avec plusieurs entreprises intérimaires en vue de la mise à disposition de personnel soignant intérimaire pour le CHU de Liège pour une durée de 4 ans" à la société HUMAN SUPPORTS MEDICAL SPRL

(BE 0536.839.669) sise au 98, Rue Emile Limauge, 7011 Ghlin, en tant que VI- 21.293 1/11

premier participant à l’accord-cadre.

• la décision implicite du Centre hospitalier Universitaire de Liège de refuser d’attribuer ce marché public à la partie requérante, en tant que premier participant à l’accord-cadre.

• pour autant que de besoin, de la décision du Centre hospitalier Universitaire de Liège du 27 juin 2018 d’attribuer le marché public de services ayant pour objet "la conclusion d’un accord-cadre avec plusieurs entreprises intérimaires en vue de la mise à disposition de personnel soignant intérimaire pour le CHU de Liège pour une durée de 4 ans" à la partie requérante, en tant que deuxième participant à l’accord-cadre, ainsi qu’à la S.A. REFLEX HEALTHCARE

PEOPLE, en tant que troisième participant à l’accord-cadre ».

II. Procédure

Un arrêt n° 242.224 du 22 août 2018 a ordonné la suspension de l’exécution des décisions attaquées et a accueilli la requête en intervention.

Un arrêt n° 242.387 du 20 septembre 2018 a rejeté la demande de mesures provisoires.

Les mémoires en réponse et en réplique ont été régulièrement échangés.

Mme Elisabeth Willemart, premier auditeur au Conseil d’État, a rédigé un rapport sur la base de l’article 93 du règlement général de procédure.

Par une ordonnance du 5 septembre 2019, les parties ont été convoquées à l’audience du 24 septembre 2019 et le rapport leur a été notifié.

Par une lettre du 19 septembre 2019, l’affaire a été remise à l’audience publique du 10 octobre 2019.

Par une lettre du 25 septembre 2019, l’affaire a été remise à l’audience publique du 17 octobre 2019.

La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66,6°, et à l’article 70 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État ont été acquittés.

M. David De Roy, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport.

Me Elisabeth Kiehl, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Me Louis Leboutte, loco Mes André Delvaux et Renaud Simar, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Martin Chabot, avocat, ont été entendus en leurs observations.

VI- 21.293 2/11

Mme Elisabeth Willemart, premier auditeur, a été entendue en son avis conforme, sauf en ce qui concerne les dépens.

Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Exposé des faits utiles

L’arrêt n° 242.224 du 22 août 2018 contient l’exposé des faits suivant, duquel il n’y a pas lieu de s’écarter :

« Le 3 mai 2017, le Centre Hospitalier Universitaire de Liège a décidé de lancer un marché public de services ayant pour objet la conclusion d’un accord-cadre avec plusieurs entreprises intérimaires en vue de la mise à disposition de personnel soignant intérimaire pour une durée de 4 ans. Le mode de passation choisi est celui de l’accord-cadre avec trois participants selon les règles de la procédure négociée avec publicité nationale et en plusieurs phases :

une première phase de sélection des candidats après appel à candidatures, une deuxième phase de choix des participants à l’accord-cadre et une troisième phase de passation et d’attribution des marchés subséquents.

Un avis de marché a été publié au Bulletin des adjudications du 4 mai 2017.

Le 20 décembre 2017, la partie adverse a décidé de sélectionner cinq soumissionnaires : la société anonyme Trace, la société anonyme Randstad Belgium, la société anonyme Reflex Healthcare People, la société anonyme Express Médical et la société privée à responsabilité limitée Human Supports Medical.

Ces cinq soumissionnaires ont déposé une offre.

Le 27 juin 2018, la partie adverse a décidé:

“ 1. de déclarer les offres TRACE SA, RANDSTAD BELGIUM SA, REFLEX

HEALTHCARE PEOPLE SA, EXPRESS MEDICAL SA et HUMAN

SUPPORTS MEDICAL SPRL complètes et régulières;

2. d’approuver le rapport d’examen des offres du 17/05/2018 annexé au document n° 2571 et de le considérer comme partie intégrante de la présente décision;

3. d’attribuer ce marché à :

 la société HUMAN SUPPORTS MEDICAL SPRL (…) en tant que premier participant à l’accord-cadre pour un coefficient de prestation appliqué sur le salaire horaire brut indexé du personnel intérimaire «fidélisé» de 178% et pour un coefficient de prestation appliqué sur le salaire horaire brut indexé du personnel intérimaire «classique» de 180%;

 la société TRACE SA (…) en tant que deuxième participant à l’accord-cadre pour un coefficient de prestation appliqué sur le salaire horaire brut indexé du VI- 21.293 3/11

personnel intérimaire «fidélisé» de 180% et pour un coefficient de prestation appliqué sur le salaire horaire brut indexé du personnel intérimaire «classique» de 195%;

 la société REFLEX HEALTHCARE PEOPLE SA (…) en tant que troisième participant à l’accord-cadre pour un coefficient de prestation appliqué sur le salaire horaire brut indexé du personnel intérimaire «fidélisé» de 170% et pour un coefficient de prestation appliqué sur le salaire horaire brut indexé du personnel intérimaire «classique» de 185%; (…)”.

Il s’agit des première et troisième décisions attaquées ».

IV. Reprise d’instance

Par un courrier du 9 août 2019, les conseils de la requérante ont informé le Conseil d’Etat de ce que la société anonyme Worx Staffing Solutions introduisait une demande de reprise d’instance, au sens des articles 55 à 58 du Règlement général de procédure. Cette demande est introduite à la suite d’une opération de fusion par absorption au profit de la société anonyme Worx Staffing Solutions, opération dont rendent compte les pièces produites à l’appui du courrier précité.

A l’audience, aucune objection n’a été émise à l’encontre de cette demande.

Rien ne s’oppose à la reprise d’instance.

V. Requête en intervention

Par une requête introduite le 20 août 2018, la société privée à responsabilité limitée Human Supports Medical demande à être reçue en qualité de partie intervenante.

En tant que premier participant à l’accord-cadre litigieux, elle a un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir définitivement cette requête.

VI. Recevabilité du recours

La requérante sollicite notamment l’annulation de la décision implicite de la partie adverse de refuser de lui attribuer le marché litigieux en tant que premier participant à l’accord-cadre, décision implicite qu’elle identifie comme étant le deuxième acte attaqué par son recours.

VI- 21.293 4/11

L’arrêt n° 242.224, prononcé le 22 août 2018 dans le cadre de la procédure en référé, décide notamment ce qui suit:

« La requérante sollicite notamment la suspension de l’exécution de la décision implicite de la partie adverse de ne pas lui attribuer le marché litigieux en tant que premier participant à l’accord-cadre.

Il ne peut certes être admis qu’est nécessairement irrecevable le recours formé contre la décision implicite de ne pas attribuer un marché à un candidat ou soumissionnaire qui, par ailleurs, conteste la décision d’attribution dudit marché à l’un de ses concurrents.

Si, en règle générale, la décision d’attribution fait apparaître, ipso facto, que le marché litigieux n’est pas accordé aux autres soumissionnaires, de sorte que la censure éventuelle de cette décision d’attribution affecte nécessairement le refus implicite d’attribuer le marché à d’autres candidats ou soumissionnaires, il n’en reste pas moins qu’un candidat ou soumissionnaire malheureux peut obtenir la censure du refus implicite - résultant de l’attribution - de lui attribuer l’avantage en cause, s’il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché passé avec un tiers devait lui être attribué.

En l’espèce, aucun élément concret n’a été invoqué par la requérante, qui permettrait d’aboutir à la constatation que la partie adverse n’avait d’autre option que de lui attribuer le marché litigieux en tant que premier participant à l’accord-

cadre.

Il s’ensuit qu’en tant qu’elle est dirigée contre le refus implicite d’attribuer à la requérante le marché litigieux en tant que premier participant à l’accord-cadre, la demande est irrecevable ».

Le recours en annulation doit, pour les mêmes motifs, être déclaré irrecevable en tant qu’il porte sur le deuxième acte attaqué, la requérante n’ayant d’ailleurs fait valoir, dans le cadre de la procédure au fond, aucun argument qui amènerait le Conseil d’Etat à en décider autrement.

VII. Second moyen – deuxième branche

VII.1. Thèses des parties

A. Requête

La requérante soulève un second moyen, pris de la violation de l’article 5 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, de la violation de l’article 107 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution et des principes généraux d’égalité et de non-discrimination qui en découlent, de la violation du principe « patere legem quem ipse fecisti » et du cahier spécial des charges (spécialement en ses critères d’attribution), de la violation des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet VI- 21.293 5/11

1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du défaut de motivation et de motifs pertinents, adéquats et légalement admissibles, de l’erreur manifeste d’appréciation et de l’excès de pouvoir.

S’agissant de la deuxième branche de ce moyen, elle développe l’argumentation suivante :

« 3.2.6. La deuxième branche du moyen, tout comme les branches suivantes, concerne le deuxième sous-critère principal du premier critère dévaluation, soit le dépôt d’un mémoire décrivant différents renseignements techniques (40 points).

Le cahier spécial des charges précise clairement la méthode d’évaluation qui devait être mise en oeuvre :

Lors de l’évaluation de la qualité des services sur base de ce sous-critère, le pouvoir adjudicateur évaluera les éléments ci-avant suivant le niveau d’importance indiqué ci-après (ordre décroissanst d’importance).

- Niveau 1: points a) et b)

- Niveau 2 : points c) et d) Niveau 3 : points e) à 01

- Niveau 4: points j) et k)

Le rapport d’examen des offres s’écarte illégalement de cette méthode de cotation.

En effet, si le pouvoir adjudicateur n’a pas transmis la valeur (en pourcentage ou en nombre de points) attribuée à chaque composante des différents niveaux, seuls deux scénarios sont possibles :

> Soit une valeur identique a été attribuée à chaque composante :

• Pour le niveau 1 (16 points), les deux points sont évalués sur 8 points.

• Pour le niveau 2 (12 points), les deux points sont évalués sur 6 points.

• Pour le niveau 3 (8 points), les cinq points sont évalués sur 1,6 point.

• Pour le niveau 4 (4 points), les deux points sont évalués sur 2 points.

Dans ce cas, l’ordre d’importance mentionné par les documents du marché n’est pas respecté (entre les niveaux 3 et 4).

> Soit une valeur différente a été attribuée à chaque composante :

• Pour le niveau 1 (16 points), le point a devant être plus important que le b, ce dernier s’élèverait au plus à 7 points (contre 9 pour le a).

• Pour le niveau 2 (12 points), le point c s’élèverait à 6 points au plus, de sorte que le point d lui serait nécessairement égal ou supérieur, en violation de l’ordre d’importance dégressif prévu par les documents de marché.

• Pour le niveau 3 (8 points), cinq points sont évalués. Ceci implique qu’au moins l’un d’eux n’obtiendra que 1 points.

• Pour le niveau 4 (4 points), deux points sont évalués sur un total de 4 points.

Ceci implique qu’au moins l’un d’eux obtiendra 3 points.

Dans ce cas, l’ordre d’importance mentionné par les documents du marché n’est pas non plus respecté.

Il en résulte que la partie adverse n’a pas respecté les dispositions du cahier spécial des charges lors de l’examen du second sous-critère composant le critère relatif à la qualité des services.

3.2.7. La partie adverse n’a pas non plus correctement motivé sa décision, de sorte que la partie requérante n’a pas de certitude quant aux motifs et aux cotes qui justifieraient son éviction.

3.2.8. Dans son arrêt de suspension, Votre Haute Juridiction confirme le bienfondé de cette branche du moyen en ces termes :

[…]

Il n’y a pas lieu de remettre en cause cette analyse ».

VI- 21.293 6/11

B. Le mémoire en réponse

La partie adverse fait valoir ce qui suit :

« 29. Concernant la seconde branche du second moyen, la requérante cherche à prouver, projections mathématiques à l’appui, que la partie adverse se serait illégalement écartée de la méthode de cotation annoncée pour les points a) à k).

Toutefois, le CHU de Liège n’a, à aucun moment, voulu quantifier chacun des points de manière séparée. A l’inverse, ces points ont été rassemblés par niveau, en bloc, de sorte que la cotation pour le niveau 3, par exemple, porte sur les points e), f), g), h) et i), indistinctement.

Cette volonté de lecture « par bloc » est du reste confirmée par le rapport d’examen des offres, lequel attribue les cotes par niveau, c’est-à-dire « en bloc » :

Niveau 3 : points e) à i) – 8 points Soumissionnaires TRACE RANDSTAD REFLEX EXPRESS HUMAN

S.A BELGIUM HEALTHCARE MEDICAL SUPPORT

S.A. PEOPLE S.A. S.A. MEDICAL

SPRL (ci-

après dénommé « HSM »)

Points 4/8 5/8 4/8 5/8 6/8

30. Dans son arrêt n°242.387 du 20 septembre 2018, Votre Conseil ne suit pas cette thèse, en considérant que “ le cahier spécial des charges n’organise, en effet, pas un regroupement d’éléments pour une appréciation globale de ceux-ci, mais regroupe les éléments pour définir l’importance relative qu’il convient d’attribuer à chacun, les éléments a) et b) devant, par exemple, avoir la même importance relative et celle-ci devant être supérieure à celle des autres éléments”.

Le Conseil d’Etat n’a pas égard au fait qu’en réalité, les éléments a) et b) – par exemple – sont des sous-sous-critères qui forment, ensemble, un seul sous-critère, le niveau 1. Ainsi, elle a apprécié les points a) et b) comme étant d’une importance plus grande que les autres blocs de points. C’est bien la raison pour laquelle une seule cotation est attribuée pour chaque sous-critère, soit chaque niveau.

L’affirmation selon laquelle le contenu des éléments regroupés n’aurait pas de lien n’est pas démontrée et est donc non fondée ».

C. Le mémoire en réplique

La requérante formule les observations suivantes :

« 3.2.4. La partie adverse ne formule aucun argument qui justifie de s’écarter du raisonnement proposé par la requérante dans son recours, confirmé par Votre Haute Juridiction dans son arrêt de suspension.

La volonté de regrouper et d’analyser les sous-critères « par bloc » ne résulte pas du cahier spécial des charges.

La partie adverse conteste d’ailleurs que les éléments regroupés ne présentent pas de lien entre eux mais n’explicite pas les prétendus liens pris en compte, et pour cause.

A titre d’exemple, sont en effet notamment regroupés par niveau : l’organisation de permanences (c) et le nombre de jours ( Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.247.371