Court dismisses bid protest over quantity survey errors, ruling administrative corrections valid under public procurement law.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 243.322 van 3 januari 2019

in de zaak A. 226.896/XII-8656

In zake: de NV ANTWERPSE BOUWWERKEN

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Joost Bosquet kantoor houdend te 2650 Edegem Mechelsesteenweg 326

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de GEMEENTE GRIMBERGEN

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Günther L‟heureux kantoor houdend te 1200 Brussel Gulledelle 93/3

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partij:

de NV STRABAG BELGIUM

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Frank Judo en Stijn Maeyaert kantoor houdend te 1000 Brussel Keizerslaan 3

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 7 december 2018, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing van het College van Burgemeester en Schepenen van de Gemeente Grimbergen van 19 november 2018 […] waarbij de overheidsopdracht voor de realisatie van een nieuwbouw huisvesting OCMW, bibliotheek en aanvullende diensten (bestek nr. 135.01) werd gegund aan de [nv] Strabag Belgium”.

XII-8656-1/13

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

Met een verzoekschrift van 14 december 2018 heeft de nv Strabag Belgium gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 20 december 2018, om 11.00 uur.

Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Joost Bosquet, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Günther L‟heureux, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Frank Judo, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De gemeente Grimbergen schrijft een overheidsopdracht voor de aanneming van werken uit voor het bouwen van OCMW-kantoren, bibliotheek en bijhorende diensten, perceel 1: algemene aanneming (ruwbouw - afwerking -

technieken - liften). De opdracht wordt geraamd op 8.730.204,46 euro, btw niet inbegrepen.

Als gunningswijze wordt gekozen voor een openbare procedure met de prijs als enig gunningscriterium.

XII-8656-2/13

3.2. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 31 mei 2018 en in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie op 1 juni 2018.

3.3. In deel 1 van het bestek n. 135.01, dat de administratieve bepalingen omvat, wordt inzake de wijziging van hoeveelheden vermeld:

Bij de technische bepalingen van het bestek wordt inzake de meting van verschillende posten vermeld:

XII-8656-3/13

3.4. Zeven inschrijvers dienen een offerte in. Allen voegen bij hun offerte een verklarende nota met wijziging van hoeveelheden. Ook de verzoekende partij dient zo‟n nota in onder punt 4.3. „gewijzigde hoeveelheden‟.

3.5. Uit het verslag van nazicht van 14 november 2018 blijkt dat, na nazicht van de wijziging van de hoeveelheden door de ontwerper, de rangschikking als volgt luidt:

Na “nazicht op rekenkundige of materiële fouten, de aanpassing van weerhouden gewijzigde hoeveelheden en het onderzoek van leemten” is de eindrangschikking:

XII-8656-4/13

Er wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de nv Strabag Belgium.

3.6. Op 19 november 2018 beslist de verwerende partij om de opdracht overeenkomstig het verslag van nazicht te gunnen aan de nv Strabag Belgium.

IV. Tussenkomst

4. De nv Strabag Belgium blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt haar verzoek tot tussenkomst ingewilligd.

V. Verzoek tot vertrouwelijke behandeling van bepaalde stukken

5.1. Alle partijen vragen om de vertrouwelijke behandeling van bepaalde door hen neergelegde stukken.

5.2. In de huidige stand van het geding stemt de Raad met toepassing van artikel 26 van de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ in met het verzoek tot vertrouwelijke behandeling van deze stukken. De partijen voeren hieromtrent overigens geen betwisting. De Raad mag deze stukken wel in zijn beoordeling betrekken.

VI. Schorsingsvoorwaarden

6.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

XII-8656-5/13

6.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

VII. Onderzoek van het enig middel

Uiteenzetting van het middel

7.1. De verzoekende partij voert de schending aan van artikel 86, §§ 1 en 4, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), van het zorgvuldigheidsbeginsel en het patere-legembeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur, van het gelijkheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel met grondwettelijke waarde en uit ontstentenis van de rechtens vereiste feitelijke en juridische grondslag.

De verzoekende partij vat het middel als volgt samen:

“Doordat, de bestreden beslissing bij het nazicht van de gewijzigde hoeveelheden zoals deze door de inschrijvers binnen een beschrijvende nota met toepassing van art. 79 §2 K.B. Plaatsing 2017 werden

XII-8656-6/13

geformuleerd voor de forfaitaire hoeveelheden van de ter plaatse te storten elementen van het gebouw (wanden), secanspalenwanden (afwerking), funderingswanden en dragende kelderwanden, de meetcode zoals opgenomen in de technische bepalingen van het deel stabiliteit van het bestek heeft miskend, minstens de door haar doorgevoerde herberekening onzorgvuldig heeft doorgevoerd door een dubbeltelling in volume voor vloeren en wanden te hanteren.

Terwijl, wanneer de inschrijver de hoeveelheid van één of meerdere posten van de samenvattende meetstaat door eigen nazicht heeft verbeterd, de aanbestedende overheid deze wijziging overeenkomstig art. 86 §1 K.B.

Plaatsing 2017 dient na te zien, deze zo nodig verbetert door eigen berekeningen, waarna de offertes worden gewijzigd indien de aanbestedende dienst de voorgestelde wijzigingen door eigen berekeningen kan nazien en deze kunnen worden aanvaard.

Terwijl, uit de toepassing van art. 86 §1 en 4 K.B. Plaatsing 2017 volgt dat de aanbestedende dienst verplicht is rekening te houden met terechte verbeteringen van hoeveelheden, voor zover de in die bepaling opgenomen voorwaarden zijn voldaan, en zij er niet voor kan kiezen om andere redenen het nazicht te weigeren of niet toe te passen (zoals de relatieve waarde van de bewuste posten).

Terwijl, art. 86 §4 K.B. Plaatsing 2017 in detail heeft geregeld op welke wijze de offertes dienen te worden gerangschikt en hoe een vermindering van hoeveelheden enkel die inschrijver die ze heeft gemeld tot voordeel strekken, ongeacht de toepassing van een openbare of niet openbare procedure, en één of meerdere gunningscriteria.

Terwijl, het nazicht van de wijzigingen van hoeveelheden een zorgvuldigheidsplicht in hoofde van de aanbestedende dienst meebrengt, mede in lijn met het zorgvuldigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur, die verplicht tot een deugdelijk nazicht op grond van de correcte premissen van de opdrachtdocumenten, en de eigen bepalingen die de aanbestedende dienst in haar bestek heeft opgenomen en overeenkomstig het patere legem-beginsel dient na te leven.

Terwijl, het gebrekkig nazicht van gewijzigde hoeveelheden, waarvan door het bestuur zelf werd aangegeven dat zij bij machte is deze gewijzigde hoeveelheden door eigen berekeningen te kunnen nazien, aanleiding geeft tot de aantasting van het rechtmatig voordeel dat aan die inschrijver had moeten worden toegekend, met aantasting van het recht op een ongelijk[e]

behandeling van ongelijke situaties krachtens het gelijkheidsbeginsel.

Zodat, de bestreden beslissing die de gewijzigde forfaitaire hoeveelheden betreffende ettelijke posten verifieert, doch daarbij afbreuk doet aan de meetcode vooropgesteld in het bestek en dubbeltellingen veroorzaakt tussen de volumes van de vloeren en wanden in het ontwerp, zodat deze

XII-8656-7/13

hoeveelheden de realiteit niet dichter benaderen, de in het middel aangehaalde wettelijke bepalingen en beginselen schendt.”

Zij licht het middel als volgt toe.

Bij het nazicht van de hoeveelheden van de wanden in ter plaatse gestort beton, de secanspalenwanden (afwerking), de funderingswanden en de dragende kelderwanden werden de volumes materiaal aan wanden volgens de verzoekende partij niet berekend conform de meetcode van het bestek, namelijk „netto volume gemeten tussen de vloeren‟, minstens volgens een meetcode die dubbel materiaalgebruik tot gevolg heeft. Het nazicht is derhalve niet zorgvuldig gebeurd en vertoont kennelijk materiële vergissingen.

Voorts zet de verzoekende partij uiteen dat zij een uitgesproken belang heeft bij het geformuleerde middel nu het ernstig en nadien gegrond bevinden ervan, ertoe leidt dat haar relatieve achterstand in de rangschikking ten opzichte van de gekozen inschrijver wordt overbrugd en zij een reële kans maakt om als eerste te worden gerangschikt.

Zelfs een calculatie van de prijszetting aan de hand van de door de aanbestedende dienst gecorrigeerde en aanvaarde hoeveelheden levert, volgens de verzoekende partij, na nazicht van hoeveelheden een prijszetting op voor de verzoekende partij van 9.813.262,60 euro, in plaats van het in het verslag van nazicht vermelde bedrag van 9.819.779,32 euro.

Bovendien dient het aldus correcte gecalculeerde totale bedrag –

correcte calculatie met enkel de toepassing van de door de aanbestedende dienst volgens de bestreden beslissing reeds aanvaarde verbeterde hoeveelheden –

bijkomend te worden verminderd met het bedrag van de onterecht geweerde minhoeveelheden, zoals uiteengezet in het middel, ten belope van een bedrag van 79.888,28 euro. Het correcte totaalbedrag van de offerte van de verzoekende partij na correct nazicht van wijziging van hoeveelheden bedraagt volgens haar dan ook 9.733.374,32 euro. Zelfs indien ook de totale prijszetting van de offerte van de gekozen inschrijver nog beperkt zou dalen in functie van de aanvaarde gewijzigde hoeveelheden voor de posten 11.13.70, 14.21.13 en 26.21.10c, kan deze volgens de

XII-8656-8/13

verzoekende partij geen afbreuk doen aan de vaststelling dat haar totaalprijs voordeliger blijft dan deze van de gekozen inschrijver.

Beoordeling

7.2.1. Krachtens artikel 79, § 2, eerste lid, 1°, en tweede lid, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 en punt 2.15 van de administratieve bepalingen van het bestek voert de inschrijver, rekening houdend met de opdrachtdocumenten, zijn beroepskennis of persoonlijke vaststellingen, verbeteringen door voor de fouten die hij ontdekt in de forfaitaire hoeveelheden en voegt hij bij zijn offerte een nota ter verantwoording van deze verbeteringen.

Krachtens artikel 86, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 ziet de aanbestedende overheid de wijzigingen waarbij een inschrijver de hoeveelheid van een post van de samenvattende meetstaat of inventaris heeft verbeterd, na, verbetert ze zo nodig volgens eigen berekeningen en wijzigt in voorkomend geval de opmetingen of inventarissen gevoegd bij de offertes. In § 4

van dit artikel wordt uiteengezet hoe de aanvaarde wijzigingen worden doorgerekend naar de offertes.

7.2.2. Uit het verslag van nazicht dat door de verwerende partij werd goedgekeurd, blijkt dat zij de door de verzoekende partij voorgestelde verbeteringen voor de hier relevante posten inzake stabiliteit als volgt heeft beoordeeld:

artikel 11.13.70: voorgestelde wijziging inschrijver = 59.84m³ PDF document ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.243.322