ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.740 · Conseil d'État

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

VIe CHAMBRE

no 242.740 du 23 octobre 2018

A.221.424/VI-20.959

En cause : 1. la société privée à responsabilité limitée PHARMACIE ANTHOINE, 2. la société anonyme PHARMACIE DE LOUVRANGES, ayant élu domicile chez Mes Marc UYTTENDAELE et Anne FEYT, avocats, rue de la Source 68

1060 Bruxelles, contre :

l'État belge, représenté par la Ministre des Affaires sociales et de la Santé publique, ayant élu domicile chez Mes Jérôme SOHIER et Pierre LEGROS, avocats, avenue Emile De Mot 19

1000 Bruxelles.

Partie intervenante :

la société privée à responsabilité limitée PHARMACIE

SMITS ZONING NORD, ayant élu domicile chez Me Evelyne DEMARTIN, avocat, rue Saint-Bernard 184

1060 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 6 février 2017, la société privée à responsabilité limitée PHARMACIE ANTHOINE et la société anonyme PHARMACIE DE LOUVRANGES demandent l'annulation de "la décision de la partie adverse du 23 novembre 2016, accordant à la SPRL Pharmacie Smits Zoning

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Nord l'autorisation de transférer l'officine pharmaceutique ouverte au public sise chaussée d'Ottembourg, 25 à Wavre vers la chaussée de Huy, 47B à 1325 Dion".

II. Procédure

Par une requête introduite le 28 mars 2017, la société privée à responsabilité limitée PHARMACIE SMITS ZONING NORD demande à être reçue en qualité de partie intervenante.

Cette intervention a été accueillie provisoirement par une ordonnance du 26 avril 2016.

Le dossier administratif a été déposé.

Les mémoires en réponse, en réplique et en intervention ont été régulièrement échangés.

M. Christian AMELYNCK, premier auditeur au Conseil d'État, a rédigé un rapport sur la base de l'article 12 du règlement général de procédure.

Le rapport a été notifié aux parties.

Les parties ont déposé un dernier mémoire.

Par une ordonnance du 19 février 2018, l'affaire a été fixée à l'audience du 21 mars 2018 à 10 heures.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.

M. Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, a exposé son rapport.

Me Anne FEYT, avocat, comparaissant pour les parties requérantes, Me Margot CELLI, loco Mes Jérôme SOHIER et Pierre LEGROS, avocat, comparaissant pour la partie adverse et Me Gautier MELCHIOR, loco Me Evelyne DEMARTIN, avocat, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations.

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M. Christian AMELYNCK, premier auditeur, a été entendu en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits

L'intervenante introduit le 9 mars 2016 une demande d'autorisation de transfert d'une officine pharmaceutique (enregistrée sous le n° 274513) située chaussée d'Ottenbourg, 25, à Wavre, vers la chaussée de Huy, 47 B, à Dion-Valmont, qui appartient à la commune de Chaumont-Gistoux, limitrophe de celle de Wavre, à une distance de 4,8 kilomètres.

Cette officine bénéficiait d'une autorisation de fermeture temporaire accordée le 7 octobre 2014, "pour une période de trois ans à compter du 03/04/2014", sur pied de l'article 15ter de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 concernant l'ouverture, le transfert et la fusion d'officines pharmaceutiques ouvertes au public.

Par un courrier recommandé daté du 29 mars 2016, le secrétaire de la Commission d'implantation des officines pharmaceutiques (ci-après dénommée "la Commission d'implantation") accuse réception de la demande précitée et sollicite de l'intervenante des informations complémentaires qui lui sont transmises à une date inconnue. Le 9 mai, il fait savoir à l'intervenante que sa demande d'autorisation de transfert est recevable, sollicite l'avis de diverses instances consultatives et informe trois pharmacies voisines de l'existence de ladite demande.

La demande susvisée donne lieu à divers avis, émis en application de l'article 7 de l'arrêté royal du 25 septembre 1974, précité.

Le 16 juin 2016, l'Association pharmaceutique belge donne un avis "favorable", rédigé comme suit:

" […]

Les renseignements communiqués par le demandeur sont exacts.

Critère démographique:

Les chiffres basés sur le nombre total d'habitants de chaque commune sont exacts.

Critère géographique:

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Ce transfert permet incontestablement d'éloigner cette officine des autres les plus proches, sans s'approcher significativement d'une autre officine. En effet, la pharmacie la plus proche passe de 905 mètres à 1550 mètres et la moyenne des distances avec les pharmacies les plus proches est quasi 2,5 plus élevée dans la situation projetée.

L'A.P.B. a l'honneur de vous remetttre son avis qui se base sur l'art 1 de l'A.R. du 25.09.1974 et modifications.

L'A.P.B. donne un avis Positif concernant cette demande".

Le 8 juillet 2016, le gouverneur informe l'Agence fédérale des médicaments et des produits de santé (A.F.M.P.S.) qu'il " [émet] un avis favorable quant à cette demande (meilleure répartition géographique – article 1, § 5bis, 3°AR

susvisé)".

Le 9 juillet 2016, le pharmacien-inspecteur de l'A.F.M.P.S. rédige un rapport rédigé notamment comme suit:

" La demande de transfert est basée sur l'Art. 1 § 5bis 3° : «le transfert d'une officine existante peut être autorisé (...) : 3° «si le transfert a lieu dans la même commune ou dans une commune limitrophe (...) et si d'autre part, il en résulte une meilleure répartition géographie ou démographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert».

L'officine à transférer est située dans la commune de Wavre. Elle est actuellement fermée avec maintien de l'autorisation.

La future implantation se trouve à Dion, faisant partie de la commune Chaumont-Gistoux.

La commune de Chaumont-Gistoux résulte de la fusion des villages de Dion-le-Mont, Dion-le-Val, Chaumont, Gorroy-le-Grand, Bonlez, Gistoux, Vieusart et Longueville.

La commune de Wavre résulte de la fusion des anciennes communes de Wavre, Bierges et Limal, Wavre et Chaumont-Gistoux sont deux communes limitrophes.

L'ensemble des mesures figurant dans ce rapport ont été calculées par Google Maps.

La distance de transfert est d'environ 4,8km.

L'endroit projeté fera partie d'un immeuble composé de surfaces commerciales et de logements sur la chaussée de Huy.

La commune de Wavre comprend 15 officines.

Deux officines sont situées à Limal : Pharmacie de la Gare avenue de la Gare n° 8

et Pharmacie De La Dyle rue Jaumotte 4.

Pharmacie Louvimar rue des Combattants, 58 Bierges.

Douze officines se trouvent dans la ville de Wavre :

Pharmacie Bolly Carine rue Haute 12

Pharmacie Smits Jean-Jacques Place Cardinal Mercier 6

Multipharma rue du Pont Christ, 34

Multipharma rue du Pont du Christ, 43 (actuellement fermée)

Pharmacie du Sablon place Alphonse Bosch, 27

Pharmacie Guilmin-Lambeau place Alphonse Bosch, 37

Pharmacie Brasseur rue du Chemin de Fer, 25

Pharmacie Servais chaussée de Bruxelles 32

Familia avenue Molière 8

Pharmacie Smits Zoning Nord faisant l'objet du transfert chaussée d'Ottembourg

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25 (actuellement fermée)

Pharmacie Smits Basse-Wavre chaussée de Louvain 266

Pharmacie Smits Zoning Nord chaussée de Bruxelles, 296

Trois officines sont situées dans la commune de Chaumont-Gistoux.

Pharmacie Antoine : chaussée de Huy, 119

Pharmacie Coppe : chaussée de Huy, 231

Pharmacie de Louvranges : rue de Louvranges, 85

Nom et adresse des officines Distance avant transfert : Distance après transfert :

les plus proches de l'officine à Chaussée d'Ottembourg, 25 Chaussée de Huy, 47 B

transférer Wavre Distance du transfert Environ 4,8 km Pharacie Smits Jean-Jacques Environ 900m Place Cardinal Mercier 6

1300 Wavre Phcie Boly Environ 1 km rue Haute, 12

1300 Wavre Pharmacie Brasseur Environ 1,1 km rue du Chemin de Fer, 25

1300 Wavre Pharmacie Smits Environ 1,3 km Basse-Wavre chaussée de Louvain 266

Pharmacie Smits Zoning Environ 1,8 km Nord chaussée de Bruxelles, 296

1300 Wavre Nom et adresse des officines Distance par rapport à la les plus proches de l'endroit future implantation projeté Chaussée de Huy, 47 B

13250

Dion Pharmacie Antoine Environ 1,4 km Chée de Huy, 119

1325 Chaumont-Gistoux Phcie de Louvranges Environ 1,5 km rue de Louvranges, 85

1325 Chaumont-Gistoux Pharmacie Coppe Environ 3,9 km Chée de Huy, 231

1325 Chaumont-Gistoux Pharmacie Familia Environ 2,1 km avenue Molière, 8

1300 Wavre

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En conclusion La demande de transfert a lieu dans la commune de Chaumont-Gistoux, commune limitrophe de Wavre et est basée sur le critère «le transfert d'une officine existante peut être autorisé (...). 3° «si le transfert a lieu dans la même commune ou dans une commune limitrophe (.. ) et si d'autre part, il en résulte une meilleure répartition géographique».

En tenant compte des officines distantes d'environ 2 km de l'emplacement actuel et de l'endroit projeté, la distance inter-pharmacies après transfert est supérieure à celle avant transfert.

Avant transfert : 0,900km + 1km + 1,1km + 1,3km + 1,8km = 6,100km/5 =

1,220km Après transfert : 1,4km + 1,5km + 2,1km = 1,666 km Compte tenu des distances inter- pharmacies avant transfert (environ 1,220 km) et après transfert (environ 1,666 km), il résulte une meilleure répartition géographie des officines par rapport à la situation antérieure au transfert.

[...]".

Dans le courant du mois de juillet 2016, des pharmaciens dont les officines sont établies dans les environs du nouvel emplacement prévu pour l'officine de l'intervenante, s'adressent à l'autorité afin de manifester leur opposition à l'octroi de l'autorisation de transfert sollicitée. Un avocat de la seconde requérante adresse une note en ce sens à la partie adverse le 6 juillet 2016. Un avocat de la première requérante et d'une autre pharmacie adresse également une telle note argumentée à la partie adverse le 7 juillet 2016

Le 8 août 2016, un délégué de l'administrateur général de l'A.F.M.P.S.

établit, conformément à l'article 8 de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 précité, un rapport concernant la demande d'autorisation de transfert, à l'attention de la Commission d'implantation. Les conclusions de ce rapport sont rédigées comme suit:

" […]

Conformément aux dispositions de l'article 1, § 5bis de l'arrêté royal du 25 septembre 1974, le transfert d'une officine existante peut être autorisé :

- 1° s'il est satisfait aux dispositions du § 2 ou § 3bis, ou - 2° s'il s'agit d'un transfert dans la proximité immédiate, étant entendu qu'un transfert dans un rayon de 100 mètres est toujours considéré comme un transfert dans la proximité immédiate, ou - 3° si, d'une part, le transfert a lieu dans la même commune ou dans une commune limitrophe, dans ce dernier cas pour autant qu'après le transfert, le nombre d'officines par habitant dans la commune où l'officine est fermée ne soit pas inférieur au nombre d'officines pouvant être ouvertes en application des critères fixés au § 2 ou au § 3bis, et si d'autre part, il en résulte une meilleure répartition géographique ou démographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert.

Attendu que le transfert sollicité ne peut pas être accordé en vertu des dispositions

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de l'article 1, § 5bis, 1°, renvoyant aux dispositions des § 2, étant donné que le transfert demandé a lieu dans une commune limitrophe et que cette disposition ne s'applique donc pas en la cause;

Attendu que le transfert sollicité ne peut pas être octroyé en vertu des dispositions de l'article 1, § 5bis, 2° étant donné qu'il ne s'agit pas d'un transfert dans la proximité immédiate;

Attendu que suivant l'art 1, § 5bis, 3° dudit A.R. du 25 septembre 1974, le transfert d'une officine existante, lorsqu'il a lieu dans la même commune, ce qui est le cas en l'espèce, peut être autorisé s'il en résulte une meilleure répartition géographique ou démographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert;

Attendu qu'il ressort des données du dossier, notamment du rapport de l'inspecteur de la pharmacie, que, conformément à l'article 1, § 5bis, 3°, le transfert sollicité apporterait une meilleure répartition géographique des officines de la commune de Chaumont-Gistoux par rapport à la situation antérieure au transfert;

Par ces motifs, je remets un avis favorable en ce dossier".

En sa séance du 23 août 2016, la Commission d'implantation émet un avis favorable sur la demande d'autorisation de transfert. Cet avis est motivé notamment comme suit:

" Attendu que le dossier a été présenté à la Commission d'Implantation des Officines en séance du 23/08/2016;

Entendus en ladite séance :

● Madame Martine MARINELLO, fonctionnaire, visé à l'arrêté royal du 17 septembre 2008 relatif à la surveillance à exercer par l'Agence fédérale des Médicaments et des Produits de santé (article 15 de l'A.R. du 25/9/1974), en son rapport;

● Maître Evelyne DEMARTIN, avocate au Barreau de Bruxelles et représentant la demanderesse SPRL Pharmacie Smits-Zoning Nord;

● Monsieur Gilles SMITS, gérant de la SPRL Pharmacie Smits-Zoning Nord;

Vu l'arrêté royal n° 78 du 10/11/1967 modifié notamment par les lois des 17/12/1973, 13/12/1976, 14/05/1985 et 13/05/1999 et vu l'arrêté royal du 25/09/1974 modifié par les arrêtés royaux des 19/04/1977, 16/12/1981, 23/12/1983, 17/02/1988, 18/10/1994, 03/04/1997, 03/03/1999, 25/03/1999, 08/12/1999, 20/07/2000, 15/04/2002, 29/06/2003, 12/06/2008;

Vu les avis rendus par les instances consultées en application de l'article 7 de l'arrêté royal du 25/09/1974 :

Vu le rapport et les conclusions déposés conformément à l'article 8 de l'arrêté royal du 25/09/1974;

Attendu que conformément aux dispositions de l'article 1, § 5bis de l'arrêté royal du 25/09/1974, le transfert d'une officine existante peut être autorisé :

- 1° s'il est satisfait aux dispositions du § 2 ou § 3bis, ou - 2° s'il s'agit d'un transfert dans la proximité immédiate, étant entendu qu'un transfert dans un rayon de 100 mètres est toujours considéré comme un

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transfert dans la proximité immédiate, ou - 3° si d'une part, le transfert a lieu dans la même commune ou dans une commune limitrophe, dans ce dernier cas pour autant qu'après le transfert, le nombre d'officines par habitant dans la commune où l'officine est fermée ne soit pas inférieur au nombre d'officines pouvant être ouvertes en application des critères fixés au § 2 ou au § 3bis, et si d'autre part, il en résulte une meilleure répartition géographique ou démographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert.

Attendu que l'endroit choisi par la demanderesse pour le transfert de son officine est situé à une distance d'environ 4,8 kilomètres du lieu d'implantation actuel et qu'elle a lieu dans une commune limitrophe;

Attendu que le transfert sollicité ne peut pas être accordé en vertu des dispositions de l'article 1, § 5bis, 1°, renvoyant aux dispositions des § 2, étant donné que le transfert demandé a lieu une commune limitrophe et que cette disposition ne s'applique donc pas en la cause;

Attendu que le transfert sollicité ne peut pas être octroyé en vertu des dispositions de l'article 1, § 5bis, 2° étant donné qu'il ne s'agit pas d'un transfert dans la proximité immédiate;

Attendu qu'il ressort des données du dossier, que, même en ne tenant compte que des 3 officines pharmaceutiques les plus proches de l'implantation projetée sur les 4 mentionnées au dossier, conformément à l'article 1, § 5bis, 3°, le transfert sollicité améliorerait la répartition géographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert puisque l'officine la plus proche serait éloignée de 1,4 kilomètres après transfert au lieu de 900 mètres avant transfert".

Le 23 novembre 2016, la ministre de la Santé publique décide d'accorder l'autorisation de transfert sollicitée par l'intervenante. Elle s'y rallie à la motivation de l'avis émis par la Commission d'implantation le 23 août 2016. Il s'agit de l'acte attaqué, lequel est notifié le jour même à l'intervenante par courrier recommandé.

IV. Premier moyen, première branche

IV.1. Thèses des parties

A. La requête

Les requérantes prennent un moyen, le premier, de "la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, notamment ses articles 2 et 3, du principe général de motivation, de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 concernant l'ouverture, le transfert et la fusion d'officines pharmaceutiques ouvertes au public, notamment ses articles 1er, § 5bis 3°, et 7, de l'erreur manifeste d'appréciation, du principe général de bonne administration et en particulier des principes de minutie, de préparation des décisions avec soin et de

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confiance légitime et de sécurité juridique, du principe général patere legem quam ipse fecisti, des articles 10 et 11 de la Constitution, du principe d'égalité des usagers du service public, du principe du contradictoire, ainsi que de l'excès de pouvoir".

En une première branche, elles reprochent en substance à la partie adverse d'avoir adopté la décision attaquée sans prendre en considération les objections motivées qu'elles avaient formulées, ou à tout le moins sans indiquer les raisons pour lesquelles ces objections ont été écartées. Elles rappellent qu'elles ont longuement argumenté dans le sens que le transfert ne devrait pas être autorisé, par des courriers des 6 et 7 juillet 2016, qui figurent au dossier administratif.

B. Le mémoire en réponse

Sur la première branche du moyen, la partie adverse répond que "tous les courriers d'opposition émanant des pharmacies avoisinantes et de leurs conseils ont bien été reçus par [ses] services […] et intégrés au dossier […], de telle manière qu'ils n'ont nullement été ignorés […]". Elle soutient qu'il s'ensuit que ces objections ont bien été prises en considération par la Commission d'implantation, qui en avait une parfaite connaissance au moment d'établir son avis, de sorte qu'elle estime que le moyen manque en fait.

Elle expose ensuite que "[…] ce n'est […] pas parce que l'on ne s'est pas étendu sur ces divers motifs d'opposition […] qu'on ne les aurait pas pris en considération". Elle soutient qu'elle prend habituellement en considération les objections des pharmacies environnantes, puisqu'elle veille à leur communiquer la demande d'autorisation de transfert, pour leur permettre de formuler des objections.

Elle souligne qu'en l'occurrence, elle n'a pas dérogé à une telle pratique dès lors qu'il ressort du dossier administratif qu'elle a bien notifié la demande d'autorisation de transfert litigieuse aux pharmacies avoisinantes, tout particulièrement aux requérantes, et qu'elle a effectivement reçu leurs divers courriers. Elle allègue que ce n'est pas parce que la Commission n'a pas été convaincue par les griefs émanant des requérantes que ceux-ci auraient été ignorés. En revanche, il y a lieu, selon elle, de constater que les objections des requérantes se sont avérées infondées au regard des avis, plus impartiaux, émis par les instances consultatives, et tout particulièrement par le pharmacien-inspecteur, lequel a confirmé la réalité des distances séparant le lieu d'implantation projeté par rapport aux pharmacies environnantes, ainsi que l'amélioration de la répartition géographique des officines qui en résultait. Elle souligne que les avis émis au cours de cette procédure administrative étaient tous

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favorables à la demande de transfert.

C. Le mémoire en intervention

L'intervenante rejoint la partie adverse pour souligner que les oppositions au transfert d'officine sollicité, manifestées par les requérantes, figurent dans le dossier qui a été soumis à la Commission d'implantation et qu'il ne peut valablement être soutenu que celle-ci n'en aurait pas tenu compte. Elle ajoute que cette Commission n'avait pas l'obligation de mentionner les objections des requérantes dans son avis, dès lors que celles-ci n'émanent pas d'instances dont l'avis doit être sollicité en application de l'article 7 de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 précité.

D. Le dernier mémoire de la partie adverse

Dans son dernier mémoire, la partie adverse expose qu'il ressort du dossier, et plus précisément de l'avis émis par la Commission d'implantation, que, pour apprécier la meilleure répartition géographique des officines, c'est le critère de l'officine la plus proche de la pharmacie demanderesse avant et après transfert qui a été retenu en l'espèce et que ce critère déjà été jugé pertinent par le Conseil d'État (arrêts n° 219.580 du 31 mai 2012 et n° 230.462 du 10 mars 2015).

Elle souligne qu'en l'espèce, il ressort du rapport établi par le pharmacien-inspecteur que l'officine la plus proche après transfert, à savoir la Pharmacie ANTHOINE, est située à 1,4 km, alors que l'officine la plus proche avant le transfert se trouvait à environ 900 mètres, de telle manière que l'amélioration de la répartition géographique des officines sur ce point est incontestable. Elle fait valoir que si la première requérante a soutenu, dans sa note d'observations du 7 juillet 2016, que l'intervenante avait sous-évalué les distances qui séparent son officine, dans son lieu d'implantation avant transfert, des officines voisines, ces distances ont fait l'objet d'une vérification minutieuse de la part du pharmacie-inspecteur, lequel indique que "l'ensemble des mesures figurant dans ce rapport ont été calculées par Google Maps"

et qu'il en ressort que la distance par rapport à la pharmacie la plus proche avant transfert (Pharmacie SMITS) était de 900 mètres, tandis que la distance par rapport à la pharmacie la plus proche après transfert (Pharmacie ANTHOINE) serait de 1,4 km, ce qui représente, selon elle, une amélioration très notable de la répartition géographique des officines. Elle souligne également que cette amélioration (de 905

mètres à 1550 mètres) est confirmée par l'avis positif émis par l'Association Pharmaceutique Belge (A.P.B.) le 16 juin 2016 au sujet de la demande de transfert.

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Elle fait valoir par ailleurs que si un arrêt du Conseil d'État a considéré comme étant "négligeable dans la zone considérée" (à savoir l'entité de Wavre) la distance de 74 mètres prise en considération par l'autorité pour évaluer si un transfert d'officine est de nature à améliorer la répartition d'officines sur un plan géographique, en la présente espèce, la différence de distance est de 500 mètres et non de 74 mètres.

Elle souligne également que si plusieurs avis - tous favorables à la demande de transfert – sont davantage axés sur une amélioration de la répartition géographique des officines en tenant compte du critère de la moyenne des distances avec les officines les plus proches avant et après transfert, tandis que la Commission d'implantation commence par évoquer la situation des officines les plus proches de l'implantation projetée pour ne tenir compte in fine que de la seule officine la plus proche, c'est précisément parce que ce dossier soulevait plusieurs interrogations et controverses quant au nombre d'officines pharmaceutiques "les plus proches" dont il fallait tenir compte, de sorte qu'il ne peut être considéré que l'autorité ait méconnu son devoir de minutie.

S'agissant des controverses opposant les parties quant à la configuration des lieux, et plus particulièrement en ce qui concerne certains obstacles physiques (notamment la route N. 25) qui n'auraient pas été suffisamment prise en compte, elle fait valoir que de tels obstacles auraient pu, le cas échéant, être pris en considération pour apprécier la "zone d'influence" de la nouvelle implantation après transfert si l'on avait retenu le critère d'une meilleure répartition démographique des officines, ce qui aurait imposé d'évaluer la clientèle potentiellement attirée par la nouvelle pharmacie après transfert. Or, souligne la partie adverse, le seul critère utilisé en l'espèce tient dans la meilleure répartition géographique des officines, de telle sorte que ces interrogations étaient dépourvues de pertinence. La partie adverse souligne encore que la prise en compte des "obstacles géographiques infranchissables", selon les termes des requérantes, s'est faite, dans tous les antécédents cités à l'appui du moyen, dans le cadre d'une appréciation d'une meilleure répartition démographique des officines et, plus particulièrement, du nombre d'habitants devant être pris en considération pour calculer la zone d'influence de l'officine à transférer dans le lieu projeté, toutes choses totalement étrangères au présent contentieux.

La partie adverse expose enfin que, lors de l'examen de demandes de transfert d'officines, l'autorité est le plus souvent confrontée à des avis contrastés émis par les diverses instances consultatives et qu'en revanche, en la présente affaire, la

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demande de transfert a fait l'objet d'avis qui étaient tous favorables, les seules objections ayant été formulées par les deux requérantes, qui sont moins impartiales pour apprécier le caractère plus ou moins justifié de la demande en l'espèce.

E. Le dernier mémoire de l'intervenante

Après avoir relevé que, selon les requérantes, la meilleure répartition géographique après transfert ne serait pas établie selon les deux méthodes de calculs habituellement retenues, à savoir, soit la distance moyenne inter-officines, soit la distance entre l'officine concernée et les officines voisines, prise individuellement, et calculée avant et après transfert, l'intervenante souligne qu'en réponse aux critiques des requérantes, elle a déposé devant la Commission une note motivée à laquelle était annexé un rapport de mesurage réalisé par le bureau de géomètres experts Abt Group reprenant les distances exactes entre les officines concernées avant et après transfert.

Elle relève par ailleurs que l'inspectrice indique dans son avis avoir effectué l'ensemble des mesures par Google Maps et aboutir, selon les deux méthodes de calcul, à une meilleure répartition géographique, de sorte que c'est à bon droit que la Commission d'implantation a considéré que "le transfert sollicité améliorerait la répartition géographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert puisque l'officine la plus proche serait éloignée de 1, 4 kilomètres après transfert au lieu de 900 mètres avant transfert". Elle estime que, par cet avis, la Commission rejette, sur des bases objectives, les remarques des requérantes et qu'elle ne devait donc pas s'en expliquer davantage.

L'intervenante soutient qu'il ne peut être reproché à la Commission d'implantation de ne pas avoir répondu à l'objection relative aux obstacles physiques tels que la route N. 25, qui ne concerne pas le critère retenu, à savoir la meilleure répartition géographique avant et après transfert, mais bien l'éventuelle limitation, par cette barrière, d'une zone d'influence ayant une incidence sur le critère de la meilleure répartition démographique, lequel n'a pas été retenu en l'espèce.

Elle expose que si, dans sa demande de transfert, elle a retenu comme officines existantes dans le voisinage la Pharmacie SMITS WAVRE CENTRE, la Pharmacie SMITS BASSE WAVRE et la Pharmacie SMITS ZONING NORD, cette circonstance est, à son avis, sans incidence sur l'appréciation de la demande de transfert ici mise en cause, dès lors qu'elle a souhaité à l'époque mettre en exergue le fait que les trois pharmacies SMITS situées à proximité de celle qui allait fermer pourraient prendre le relais dans le suivi des dossiers médicaux des patients. Elle

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ajoute que " le fait qu'elle n'ait pas indiqué les pharmacies les plus proches alors qu'elle aurait dû le faire n'invalide pas le calcul de distances correct qui a ici été retenu et concerne une demande différente et indépendante".

Enfin, elle expose que "même si la première partie de la phrase contenant l'avis de la Commission est purement indicatif, il est incontestable que l'avis contenu dans la suite de la phrase demeure valablement motivé au regard de l'article 1er, § 5bis, 3°, de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 en ce qu'il retient: «le transfert sollicité améliorerait la répartition géographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert puisque l'officine la plus proche serait éloignée de 1,4 kilomètres après transfert au lieu de 900 mètres avant transfert»".

IV.2. Appréciation du Conseil d'État

Aux termes de l'article 1er, § 5bis, de l'arrêté royal du 25 septembre 1974

concernant l'ouverture, le transfert et la fusion d'officines pharmaceutiques ouvertes au public:

" Le transfert d'une officine existante peut être autorisé:

1° s'il est satisfait aux dispositions du § 2 ou § 3bis, ou 2° s'il s'agit d'un transfert dans la proximité immédiate, étant entendu qu'un transfert dans un rayon de 100 mètres est toujours considéré comme un transfert dans la proximité immédiate, ou 3° si le transfert a lieu dans la même commune ou dans une commune limitrophe, pour autant qu'après le transfert, il en résulte une meilleure répartition géographique ou démographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert.

Une officine ouverte au public n'entre en considération en vue d'un transfert que lorsqu'elle est autorisée depuis au moins cinq ans à l'endroit où elle est implantée, sauf pour des raisons impérieuses dûment établies".

L'article 6 de l'arrêté précité impose, en son § 1er, que toute demande d'autorisation soit notifiée notamment "à chaque détenteur d'autorisation d'officines existant dans le voisinage, aux titulaires d'autorisations délivrées pour le même voisinage ainsi qu'aux personnes ayant introduit une demande pour le même voisinage".

Ayant été informées de la demande de transfert qui avait été introduite par l'intervenante, les requérantes ont chacune adressé à la Commission d'implantation un courrier dans lequel elles formulent des objections à l'égard de la demande de transfert et exposent notamment les raisons pour lesquelles ledit transfert n'est, selon elles, pas de nature à contribuer à une amélioration de la répartition géographique des officines.

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En particulier, dans son courrier daté du 6 juillet 2016, la seconde requérante, se fondant notamment sur un rapport d'expertise joint audit courrier, relève qu'en son lieu d'implantation avant transfert, l'officine de l'intervenante se trouve à une distance moyenne de 1,4 km des officines du voisinage (qui sont les pharmacies "SMITS WAVRE CENTRE", "SMITS BASSE-WAVRE" et "SMITS

ZONING NORD", respectivement distantes de 1 km, 1,9 km et 1,3 km de l'officine de l'intervenante), tandis que dans son lieu d'implantation après transfert, cette officine se trouverait à une distance moyenne de 1,45 km des officines du voisinage (qui sont les pharmacies exploitées par les requérantes, distantes de 1,35 km et 1,55 km du nouveau lieu d'implantation envisagé pour l'officine de l'intervenante), de telle sorte que, selon elle, il n'y a pas d'amélioration significative. Elle précise dans sa note du 6 juillet 2016 que certaines officines ne doivent pas être prises en considération eu égard à la configuration des lieux, et plus particulièrement, à l'existence de certains obstacles physiques, tels que la route N 25.

Dans sa note du 7 juillet 2016, la première requérante relève que, dans sa demande de transfert d'officine, l'intervenante n'a pas pris en compte, pour la délimitation de sa zone d'influence avant transfert, les mêmes officines que celles qu'elle avait pourtant elle-même prises en considération dans une précédente demande adressée à l'autorité le 28 mai 2014. Elle relève aussi notamment que l'intervenante a sous-évalué les distances qui séparent son officine, dans son lieu d'implantation avant transfert, des officines voisines. Comme la seconde requérante, elle fait état de la présence d'obstacles physiques dont il conviendrait, selon elle, de tenir compte pour délimiter la zone d'influence de l'officine concernée. Elle allègue encore que l'intervenante n'a pas correctement délimité cette zone d'influence dans le nouveau lieu d'implantation prévu, et qu'elle a tout autant mal calculé les distances séparant son officine dans son lieu d'implantation après transfert, des officines voisines. Elle précise que ces distances ont, quant à elles, été surévaluées.

Pour satisfaire aux exigences des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991

relative à la motivation formelle des actes administratifs, tout acte administratif au sens de l'article 1er doit faire l'objet d'une motivation formelle, laquelle consiste en l'indication, dans l'acte, des considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision. Un acte n'est régulièrement motivé en la forme, au sens de la loi du 29 juillet 1991, qu'à la double condition qu'il comporte l'énoncé des raisons qui le justifient, et que ces motifs ne soient pas entachés d'inexactitude. Les actes soumis à l'obligation de motivation formelle peuvent contenir une motivation par référence pour autant que

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l'avis auquel il est fait référence soit lui-même suffisamment et adéquatement motivé, et que cet avis soit reproduit dans l'acte ou annexé à celui-ci ou connu du destinataire de l'acte. L'administration active ne doit, en règle, pas répondre à toutes les objections qui ont été émises au cours de la procédure qui a conduit à son édiction. Toutefois, lorsque des observations précises ont été formulées, dont l'exactitude et la pertinence ne sont pas démenties par le dossier, la décision ne peut être considérée comme adéquatement motivée dès lors qu'elle ne permet pas de comprendre les raisons pour lesquelles l'autorité passe outre, au moins partiellement, à ces observations.

Il incombait à la partie adverse, qui a procédé à un examen relatif à l'amélioration de la répartition des officines concernées sur le plan géographique, et non sur la base du critère démographique, de motiver sa décision de manière telle que les requérantes puissent comprendre les raisons pour lesquelles leurs objections n'ont pas été prises en considération.

Si la partie adverse peut se limiter à se référer à l'avis de la Commission d'implantation dans la motivation de sa décision, c'est à la condition que cet avis sur lequel elle se fonde permette de comprendre les motifs de la décision attaquée et soit suffisamment et adéquatement motivé.

Dans son avis du 23 août 2016, auquel l'autorité s'est ralliée, la Commission d'implantation s'est bornée à énoncer ce qui suit :

" […] il ressort des données du dossier que, même en ne tenant compte que des 3 officines pharmaceutiques les plus proches de l'implantation projetée sur les 4 mentionnées au dossier, conformément à l'article 1, § 5bis, 3°, le transfert sollicité améliorerait la répartition géographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert puisque l'officine la plus proche serait éloignée de 1,4 kilomètres après transfert au lieu de 900 mètres avant transfert".

Pour l'application correcte de l'article 1er, § 5bis, 3°, de l'arrêté royal du 25 septembre 1974, précité, il suffit qu'il soit constaté par l'autorité que le transfert contribue à une meilleure répartition, soit géographique, soit démographique, des officines. En l'espèce, la décision contestée est justifiée par des considérations exclusivement géographiques.

Plusieurs méthodes sont envisageables afin d'apprécier la dispersion la plus optimale des officines pharmaceutiques sur un territoire donné. Le Roi n'en a imposé aucune, laissant à l'autorité la possibilité de faire usage, à cet égard, de son pouvoir d'appréciation, seule une erreur manifeste commise dans l'exercice de ce

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pouvoir permettant de conclure à l'existence d'un excès de pouvoir.

En l'espèce, après avoir eu égard à la situation des "3 officines pharmaceutiques les plus proches de l'implantation projetée", la motivation se fonde sur une comparaison entre la distance, avant et après le transfert envisagé, entre l'officine de l'intervenante et l'officine la plus proche. Force est toutefois de constater que les objections formulées par les requérantes en cours de procédure prenaient en considération la moyenne des distances entre l'officine et plusieurs officines du voisinage. Si le choix d'adopter une méthode plutôt qu'une autre en vue de déterminer si le transfert concerné est de nature à améliorer la répartition géographique des officines relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité, il n'en demeure pas moins qu'en l'espèce, eu égard au fait que des réclamations précises et détaillées ont été introduites, la seule circonstance que l'autorité a recouru à une autre méthode que celle sur la base de laquelle ont été formulées les objections contenues dans ces réclamations, ne permet pas de comprendre les raisons pour lesquelles celles-ci n'ont pas été retenues. Il en va d'autant plus ainsi que les avis donnés au cours de la procédure ayant abouti à la décision attaquée ont recouru au critère de la moyenne des distances, avant et après transfert, avec les officines les plus proches.

Les considérations reprises dans les pièces de procédure des parties adverse et intervenante, en particulier les derniers mémoires, ne sont pas nature à pallier l'insuffisance de la motivation formelle de l'acte attaqué.

En sa première branche, le moyen est fondé.

V. Autres branche et moyens

La seconde branche du premier moyen ainsi que les deux autres moyens, s'ils étaient fondés, ne pourraient mener à une annulation plus étendue. Il n'y a dès lors pas lieu de les examiner.

VI. Indemnité de procédure

Les requérantes sollicitent une indemnité de procédure de 700 euros. Il y a lieu de faire droit à cette demande.

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PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

La requête en intervention introduite par la société privée à responsabilité limitée PHARMACIE SMITS ZONING NORD est accueillie.

Article 2.

Est annulée la décision de la ministre des Affaires sociales et de la Santé publique du 23 novembre 2016 accordant à la SPRL PHARMACIE SMITS ZONING

NORD l'autorisation de transférer l'officine pharmaceutique ouverte au public sise chaussée d'Ottembourg, 25 à Wavre, vers la chaussée de Huy, 47B à 1325 Dion.

Article 3.

Une indemnité de procédure de 700 euros est accordée à la partie requérante, à charge de la partie adverse.

Les autres dépens, liquidés à la somme de 550 euros, sont également] mis à charge de la partie adverse à concurrence de 400 euros et à charge de la partie intervenante à concurrence de 150 euros.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le vingt-trois octobre deux mille dix-huit par :

M. Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, Mme Pascale VANDERNACHT, conseiller d'État, M. David DE ROY, conseiller d'État, Mme Katty LAUVAU, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Katty LAUVAU. Imre KOVALOVSZKY.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.740