Court dismisses appeal against Brussels landscape protection order for wetland area citing sufficient ecological and historical justification.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Xe KAMER

nr. 242.572 van 9 oktober 2018

in de zaak A. 218.764/X-16.557.

In zake : 1. de NV SERVICE & DEVELOPMENT GROUP BELGIUM

2. de NV LEYSTERDAEL, thans de NV SERVICE & DEVELOPMENT GROUP BELGIUM

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Filip De Preter en Bert Van Herreweghe kantoor houdend te 1000 Brussel Keizerslaan 3

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen :

het BRUSSELSE HOOFDSTEDELIJKE GEWEST

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Jean-François De Bock kantoor houdend te 1050 Brussel Waterloosesteenweg 612

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 14 maart 2016, strekt tot de nietigverklaring van:

a. het besluit van de Brusselse Hoofdstedelijke regering van 13 februari 2014 tot instelling van de procedure tot bescherming als landschap van het moerassig bosgebied „Hof ten Berg‟ gelegen Woluwelaan en Théodore De Cuyperstraat te Sint-Lambrechts-Woluwe en b. het besluit van de Brusselse Hoofdstedelijke regering van 10 december 2015

tot bescherming als landschap van het moerassig bosgebied „Hof ten Berg‟ gelegen Woluwelaan en Théodore De Cuyperstraat te Sint-Lambrechts-

Woluwe.

X-16.557-1/35

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partijen hebben een memorie van wederantwoord ingediend.

Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Van Mingeroet heeft een verslag opgesteld.

De verzoekende partijen en de verwerende partij hebben een laatste memorie ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 4 mei 2018.

Staatsraad Jan Clement heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Filip De Preter, die verschijnt voor de verzoekende partijen, en advocaat Rikkert Schoofs, die loco advocaat Jean-François De Bock verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Van Mingeroet heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De nv Service & Development Group Belgium, eerste verzoekende partij, voorheen de nv Immo Claes geheten, is eigenaar van twee percelen gelegen aan de Théodore De Cuyperstraat te Sint-Lambrechts-Woluwe

X-16.557-2/35

die thans kadastraal bekend zijn als 1ste afdeling, sectie A, nrs. 21/v en 21/w (hierna: verzoeksters terrein).

De nv Leysterdael, de oorspronkelijk tweede verzoekende partij, was zakelijk gerechtigde op het laatstgenoemde terrein en stond in die hoedanigheid in voor de verdere ontwikkeling ervan. Inmiddels is de tweede verzoekende partij overgenomen door de eerste verzoekende partij.

De nv Service & Development Group Belgium wordt hierna aangeduid als “de verzoekende partij”.

3.2. Het door de verzoekende partij als stuk 38 neergelegd opmetingsplan duidt op het oostelijke deel van verzoekers terrein een “waterpartij [met een oppervlakte van] 1323 m² [; m]eting op datum van 5 mei 2004” aan.

4. Verzoeksters terrein is volgens het gewestelijk bestemmingsplan (hierna: GBP), goedgekeurd bij het besluit van de Brusselse Hoofdstedelijke regering van 3 mei 2001, gelegen in “woongebied met residentieel karakter”, grotendeels met in overdruk de aanduiding “gebied van culturele, historische, esthetische waarde of stadsverfraaiing”.

X-16.557-3/35

5.1. Verzoeksters terrein is tevens gelegen binnen het bijzonder bestemmingsplan nr. 40bis “Hof Ten Berg” van 9 april 1981 (hierna: het BBP).

Het wordt in dit plan aangeduid als de percelen 3a en 3b. Verzoeksters terrein is volgens de voorschriften van dit BBP deels gelegen in een “zone voorbehouden aan de oprichting van appartementsgebouwen” (hierna: de bouwzone) en deels in een “zone voor tuinen en parkeerplaatsen” (hierna: de tuinzone).

X-16.557-4/35

5.2. Voor verzoeksters terrein gelden volgende voorschriften van het BBP:

“ZONE VOORBEHOUDEN AAN DE OPRICHTING VAN

APPARTEMENTSGEBOUWEN

Bestemming De zones (nrs 1, 3a, 3b, […]) worden voorbehouden aan appartementsgebouwen met overwegende residentiële bestemming.

Nochtans zijn kleine inrichtingen van handels, culturele of sociale aard toegestaan op het gelijkvloers voor zover zij niet de rust, de gezondheid en de veiligheid der omwonenden in het gedrang brengen.

Garages mogen worden ingericht op het gelijkvloers en/of de kelderniveaus.

Voor de niet-bebouwde delen van de zone zijn de voorschriften van de zone voor tuinen en parkeerplaatsen van dit plan van toepassing.

Inplanting In deze zone worden de gebouwen vrij ingeplant binnen de grenzen op het plan aangeduid. In geval van constructies op te richten op één enkel lot, moet een minimum afstand van 5 m [geëerbiedigd] worden vanaf de mandelige grenzen.

De maximum bruto vloeroppervlakte is op bijgaande tabel aangeduid.

[…]

Per perceel mag één enkel gebouw opgetrokken worden. Hiervoor zal één enkele aanvraag voor bouwtoelating ingediend worden, evenals voor gebouwen op te trekken op verschillende loten met het doel [van] een

X-16.557-5/35

gemeenschappelijke verwezenlijking binnen de grenzen van de bouwzones van het plan.

Verschuivingen zullen voorzien worden in de volumes van de gebouwen om het oprichten van gevels zonder reliëf te vermijden.

De balkons en terrassen kunnen, buiten de bepaalde profielen, toegelaten worden op een maximumdiepte van 1,50 m.

Maximum bruto vloeroppervlakte Nr. Maximum aantal niveaus, Bebouwde m² technische verdieping of (oppervlakte kelders technische dakruimte inbegrepen verdieping of dakruimte inbegrepen)

[…]

3a 5 3.852

3b 5 3.852

[…]

Gabariet […]

De hoogten der gebouwen zijn functie van het maximaal aantal niveaus op het plan vastgesteld.

[…]

ZONE VOOR TUINEN EN PARKEERPLAATSEN

Bestemming Zone bestemd voor beplantingen, aanleg van privétuinen en geplaveide binnenplaatsen en voetgangerswegen. Minimaal 60% der oppervlakte van deze zone wordt verplicht beplant met hoogstammen. Parkeerplaatsen worden in deze zone toegelaten, doch hun aantal moet tot een minimum beperkt worden. De ondergrondsegarages zijn toegelaten in deze zone, doch enkel onder de parkeerplaatsen en de wegen.

[…]”.

6. Op 15 februari 2005 dient de vzw Asepré bij de dienst Monumenten en Landschappen van de verwerende partij een aanvraag in tot bescherming van het op de oostzijde van verzoeksters terrein gelegen moerassig bosgebied.

7. Op 16 maart 2005 verleent de Koninklijke Commissie voor Monumenten en Landschappen (hierna: KCML) een gunstig advies voor het opstarten van de beschermingsprocedure. Dit advies wordt op 7 april 2005

overgemaakt aan de dienst Monumenten en Landschappen.

Op 18 augustus 2005 verzoekt de dienst Monumenten en Landschappen de bevoegde staatssecretaris om een ontwerp van besluit houdende

X-16.557-6/35

het opstarten van de beschermingsprocedure ter goedkeuring voor te leggen aan de regering. Hieraan wordt geen verder gevolg gegeven.

8. Op 17 februari 2010 stuurt de dienst Monumenten en Landschappen opnieuw een ontwerp van besluit houdende opstart van de beschermingsprocedure naar de minister-president.

9.1. Op 4 augustus 2010 maakt de verzoekende partij aan het kabinet van de minister-president een schrijven over dat steunt op een expertiseverslag (hierna: het expertiseverslag van 2010), dat als bijlage wordt overgemaakt. Dit schrijven benadrukt het banale karakter van verzoeksters terrein en de duidelijke afname van de ecologische waarde ervan ten opzichte van 2005.

9.2. Naar aanleiding van het laatstgenoemde schrijven gaat de dienst Monumenten en Landschappen over tot een nieuw onderzoek.

Bij schrijven van 25 november 2010 aan de minister-president bevestigt de laatstgenoemde dienst de uitzonderlijke waarde van de site.

10. Op 12 mei 2011 neemt de Brusselse Hoofdstedelijke regering akte van het verzoek tot bescherming.

Deze aktename wordt op 7 juli 2011 betekend aan de vzw Asepré en aan de verzoekende partij.

11. Op 17 augustus 2011 verleent de KCML een gunstig advies.

12. Op 28 november 2011, 14 juni 2012 en 29 november 2013

bezorgt dienst Monumenten en Landschappen een verslag en voorstel aan de minister-president omtrent het voorstel tot bescherming.

13.1. In 2013 neemt de verzoekende partij het initiatief om op de westzijde van haar terrein een appartementsgebouw met een gevelbreedte van

X-16.557-7/35

90 meter te bouwen (hierna: verzoeksters aanvraag van 2013). Over verzoeksters aanvraag van 2013 geeft de overlegcommissie een ongunstig advies omdat de gevelbreedte niet past in het stedelijk weefsel, waarop de verzoekende partij haar aanvraag intrekt.

Ter verduidelijking volgt hierna een weergave van verzoeksters terrein waarop – bij benadering – het in verzoeksters aanvraag van 2013

voorziene appartementsgebouw in het grijs is ingetekend en vervolgens een door de verzoekende partij gemaakte driedimensionale afbeelding van dit gebouw.

X-16.557-8/35

13.2. In het kader van verzoeksters aanvraag van 2013 laat zij het studiebureau BRAT een milieueffectstudie opmaken (hierna: verzoeksters milieueffectstudie).

13.3. In verzoeksters milieueffectstudie wordt beschreven dat het de bedoeling van verzoeksters aanvraag van 2013 is om de oppervlakte van de natuurlijke vochtige zone op het terrein te vergroten door ze te voeden met opgevangen regenwater.

13.4. Verder vermeldt verzoeksters milieueffectstudie dat uit een vergelijking met een in 2005 uitgevoerde studie blijkt dat het permanente deel van het water op verzoeksters terrein substantieel is afgenomen, meer bepaald van meer dan 1.000 m² naar minder dan 85 m².

13.5. Tot slot wordt in verzoeksters milieueffectstudie gesteld dat haar terrein gelegen is in de nabijheid van de groene wandeling die integraal deel uitmaakt van het gewestelijke groene netwerk. Daarbij wordt gespecificeerd dat dit terrein niet ligt op het tracé van de wandelweg, dat immers langs de hoeve Hof-ten-Berg loopt.

X-16.557-9/35

14. Bij het eerste bestreden besluit van 13 februari 2014 beslist de Brusselse Hoofdstedelijke regering tot het instellen van de procedure tot bescherming als landschap van het moerassig bosgebied “Hof ten Berg”.

15.1. Met bezwaarschriften van 15 en 17 april 2014 contesteert de (rechtsvoorganger van de) verzoekende partij de redenen voor het instellen van de beschermingsprocedure. De verzoekende partij betwist de beweerde biologische waarde van het terrein en voert onder meer de strijdigheid met de geldende bestemmingsvoorschriften aan.

15.2. In het bezwaarschrift van 15 april 2014 is een historische kaart opgenomen met de situatie op het einde van de 19e eeuw, waaruit moet blijken dat zich op verzoeksters terrein weiland bevond en géén waterpartij.

16. Op 17 juni 2015 verleent de KCML een gunstig advies over de bescherming.

17.1. Bij het tweede bestreden besluit van 10 december 2015 van de Brusselse Hoofdstedelijke regering wordt het moerassig bosgebied “Hof ten Berg” als landschap beschermd vanwege de historische, esthetische en wetenschappelijke waarde ervan.

17.2. Op de oostzijde van verzoeksters terrein wordt het beschermde landschap afgebakend (hierna: de perimeter van het beschermde landschap). De perimeter van het beschermde landschap bestaat uit ongeveer 75 % van de op verzoeksters terrein gelegen tuinzone en ongeveer 20 % van de op dit terrein gelegen bouwzone van het BBP.

Ter verduidelijking volgen hierna twee grafische plannen. Het eerste plan is een uittreksel uit bijlage II bij het beschermingsbesluit. Het tweede plan is een projectie – bij benadering – van de perimeter van het beschermde landschap en van de bouwzone van het BBP op verzoeksters terrein, waarbij te vermelden valt dat de stroken buiten de bouwzone in de tuinzone gelegen zijn.

X-16.557-10/35

17.3. De bezwaren van de verzoekende partij worden in het tweede bestreden besluit als volgt weerlegd:

“[...] Overwegende dat de eigenaar van het goed (Service &

Development Group Belgium -voorheen S.A. lmmo Claes) en de houder van het zakelijke recht (S.A Leysterdael) hun bemerkingen geformuleerd

X-16.557-11/35

hebben op 15 en 17 april 2014, binnen de termijn voorzien in artikel 224

van het Brussel Wetboek van Ruimtelijke Ordening, […]

Overwegende dat aan deze opmerkingen op volgende wijze tegemoet gekomen kan worden:

a. De afbakening van het landschap werd uitgevoerd om het opmerkelijke milieu ervan te behouden, maar met de mogelijkheid om het BBP 40bis gedeeltelijk uit te voeren. Bovendien is de vrijwaring van een deel van dit landschap perfect verenigbaar met het voorschrift 0.4 van het GBP, dat als volgt luidt: 'handelingen en werken die de verdwijning of vermindering van de oppervlakte van wateroppervlakken van meer dan 100 m² ten gevolge hebben en werken die de verdwijning, de vermindering van het debiet, of de overwelving van beken, rivieren of waterlopen ten gevolge hebben, zijn verboden.' Welnu, de aanwezigheid van een wateroppervlak wordt aangetoond zowel door de directie Monumenten en Landschappen sinds 2004, als door ASEPRE via de beschermingsaanvraag die op 14 februari 2005 ingediend werd, als door de eigenaar die op 14 april 2010 op de aanwezigheid van een wateroppervlak van 195 m² wees. Het deel van het landschap waar dit wateroppervlak ligt, was dus op het moment waarop het beschermingsonderzoek gestart is, al niet meer bouwrijp, en het is dus niet juist om te beweren dat de beschermingsmaatregel [het] bouwrijpe karakter van genoemd gebied in het gedrang brengt. Het gaat hoogstens om het verfijnen van de bouwrijpe zones op het perceel in zijn geheel, met respect voor een legitiem evenwicht tussen de constructies en gevrijwaarde zones;

b. Het ontbreken van water op het perceel op een oude kaart stelt de erfgoedwaarde van het landschap niet in vraag. Het is niet zo belangrijk om te achterhalen of er in de 19e eeuw een wateroppervlak was, zelfs als het karakter van vochtig gebied blijkt uit oude kaarten, waar het landschap als overstroomd weidelandschap ingedeeld wordt, maar wél om vast te stellen of er een permanent wateroppervlak aanwezig was bij de inwerkingtreding van het GBP. De aanwezigheid van dit wateroppervlak op dat ogenblik wordt door de eigenaar niet betwist;

c. De banalisering van het milieu als gevolg van de beperking van de oppervlakte van de permanente poel, is een vaststaand feit. Overigens raakt dit milieu dichtgegroeid bij gebrek aan het gepaste onderhoud. De toestand is perfect omkeerbaar als de oppervlakte van de poel zou toenemen en als het proces van secundaire successies tot staan gebracht zou worden. Het landschap behoort tot de milieus met hoogbiologische waarde op de biologische evaluatiekaart die in 1999 werd gemaakt door het BIM en het Instituut voor Natuurbehoud. De twee studies die de eigenaar aanhaalt, wilden vooral het gebrek aan groot belang van het landschap aantonen ten opzichte van een evaluatierooster dat weinig aan de gewestelijke context aangepast is. Er kan immers op redelijke wijze beweerd worden, zoals de eigenaar doet, dat het landschap van Hof-ten-Berg geen groot nationaal belang heeft. Het werd immers op het niveau van het Brusselse Gewest bestudeerd en het is op dat niveau dat het als bijzonder opmerkelijk en zeldzaam beschouwd wordt. Dit belang werd uitvoerig aangetoond tijdens de samenstelling van de biologische evaluatiekaart en van het onderzoeksdossier door de DML. Bovendien is het op zijn zachtst gezegd

X-16.557-12/35

verbazend om vast te stellen dat de eigenaar een verminderd belang vermeldt als gevolg van het kleiner geworden wateroppervlak, terwijl hij bevestigt dat hij daarvoor verantwoordelijk is. Het is immers door zijn toedoen - hij maakte een opening in de aanaarding (dijk) en maakte een aansluiting op de riolering vrij - dat in 2007 het wateroppervlak kleiner werd. Aangezien niemand prat kan gaan op zijn eigen schaamteloosheid (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), kan de eventuele verslechterde kwaliteit van het landschap het belang ervan niet blijvend beperken, temeer omdat de simpele herstelling van de aanaarding zal volstaan om de oppervlakte van het wateroppervlak te vertienvoudigen en de toestand te herstellen van vóór de inwerkingtreding van het GBP;

[…]

f. De bescherming maakt de gedeeltelijke uitvoering mogelijk van de kavels 3a en 3b van het BBP 40bis [en] houdt dus rekening met de bestaande plannen van aanleg. Bovendien spreekt het besluit tot instelling van de beschermingsprocedure het GBP niet tegen, want voorschrift 0.2.

(GBP) luidt als volgt: 'De aanleg van groene ruimten is zonder beperking toegelaten in alle gebieden, namelijk om bij te dragen tot de verwezenlijking van het groen netwerk'. In combinatie met voorschrift 0.4

is deze beschermingsmaatregel niet enkel in overeenstemming met het GBP, maar draagt hij bovendien bij tot de uitvoering van het gewestelijke beleid inzake behoud van het natuurlijke erfgoed, zoals het door de Regering verdedigd wordt”.

17.4. In bijlage I bij het tweede bestreden besluit wordt het belang van de site als volgt toegelicht:

“Historisch, wetenschappelijke en esthetische waarde:

Het belang van het moerassige bosje van 'Hof ten Berg' wordt bepaald door zijn erfgoedkundige waarde, op grond van historische, wetenschappelijke en esthetische criteria.

Deze site kan worden beschouwd als een restant van het vochtige ecosysteem van de vallei van de Woluwe, waarvan het vandaag wordt gescheiden door de Woluwelaan en de bebouwing op de linkeroever. Het is meteen duidelijk dat dit gebied, dat als een binnenblok met bosbegroeiing ingesloten ligt, een hydrosysteem of een vochtig gebied is. Dit blijkt enerzijds uit het reliëf, met name een overstroombaar lagergelegen deel, omringd door kunstmatige aanaardingen, en anderzijds uit de bloemenvariëteit, t.t.z. een 'elzenbos-wilgenbos met reuzenpaardenstaart‟.

Dit type plantengroei is niet enkel opmerkelijk, zeer specifiek en vrij zeldzaam in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, maar het verraadt ook de aanwezigheid van kreekjes met doorsijpeling van koolzuurhoudend water.

De site bezit een zeker ecologische waarde, enerzijds intrinsiek als overblijfsel van een bijzonder type moerasbos – het elzenbos-wilgenbos met reuzenpaardenstaart – dat overigens bijzonder gevoelig is voor omgevingsinvloeden, anderzijds als schakel in het gewestelijk ecologisch systeem van de vochtige gebieden.

X-16.557-13/35

Bovendien ligt het landschap in het verlengde van het gebied van groentetuinen tussen de beschermde gebouwen van de boerderij 'Hof ten Berg' en de percelen waarop dit beschermingsvoorstel betrekking heeft. Zij vormen de enige landschapselementen die de beschermde boerderij doen aansluiten op zijn oorspronkelijke landelijke kader.

De site wordt in het GewOP aangeduid als „kerngebied‟, d.w.z. als een van de elementen die het groene netwerk van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest verbinden met dat van het vlakbijgelegen Vlaamse gewest, waar het al beschermd is (Hof-ten-Kleinenberg).

Hij wordt overgenomen in de categorie van de milieus met hoogbiologische waarde op de biologische evaluatiekaart die in 1999 werd gemaakt door het BIM en het Instituut voor Natuurbehoud.

Een van de planten op de site in het bijzonder, de reuzenpaardenstaart, verdient extra aandacht. Niet enkel heeft hij bovengenoemde auto-

ecologische eigenschappen en eigenschappen als bioindicator, maar ook de geschiedenis van de systematische groep waartoe de plant behoort, de Equisetales, en zijn fytogeografische eigenschappen, die verband houden met zijn ecologie, maken de plant opmerkelijk.

De reuzenpaardenstaart heeft immers een zeer toepasselijke naam, met zijn 1,50 m en zelfs 2 m is hij de grootste van de 8 paardenstaartensoorten die in België voorkomen. Ze zijn inderdaad erg groot, maar toch stelt dit niet zoveel voor ten opzichte van de primitieve en volledig versteende Equisetales, de Calamites: dit waren grote bomen van 20 à 30 m met een scharnierende stam en een kransstandige vertakking, zoals bij de huidige paardenstaart. De Calamites, de voorouders van de paardenstaart, waren al bekend in het bovendevoon en tierden welig in de geologisch[e] lagen van het carboon, die de steenkool hebben geleverd.

Ook het geografische gebied waar de reuzenpaardenstaart voorkomt in België en in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, is niet zonder wetenschappelijk en pedagogisch belang. In het Gewest komt de plant enkel aan de rand van het gebied voor en geeft hij eigenlijk aan waar zich de seminatuurlijke overlevende groene ruimten bevinden. In België komt de plant vooral voor in 3 streken: Brabant, Luiks Haspengouw en het uiterste zuiden van Belgisch Lotaringen. In die gebieden worden twee voorwaarden van het fysisch milieu vervuld: enerzijds de aanwezigheid, in de ondergrond bestaande uit kalkrotsen of kalkhoudende rotsen, van respectievelijk Brusseliaans zand en zandsteen, krijthoudende steen en jurakalk; anderzijds een geologisch-lithologische continuïteitsbreuk tussen de doorlaatbare kalkhoudende rots en de niet-doorlaatbare onderliggende rots, die bronnen doet ontstaan van koolzuurhoudend water. De geologische structuur die in Brabant en in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest verantwoordelijk is, is het contact tussen Brusseliaans zand en Ieperiaanse klei; er loopt een bronnenlijn doorheen waarmee vaak moerassige plantenmassieven overeenkomen, die worden gekenmerkt door talrijke reuzenpaardenstaarten. De vochtige site van Hof ten Berg is er één van.

De bescherming van deze site - het elzenbos-wilgenbos (schietwilgen)

met reuzenpaardenstaart en kreekjes waar koolzuurhoudend water doorsijpelt, is prioritair, gelet op de uitzonderlijke hoeveelheid reuzenpaardenstaart, het oude moerassige elzenbos met zijn opmerkelijke exemplaren, de vermoedelijk oorspronkelijke bodem (ter hoogte van de

X-16.557-14/35

moerassige depressie, die een zeldzame getuige vormt van de natuurlijke bodems van de grotere Woluwebedding in dit deel van Brussel).

De site van Hof ten Berg vervult al de nodige voorwaarden om te worden beschermd als landschap, maar hij bezit, onder de landschappen met hoogbiologische waarde, de bijkomende kwaliteit dat hij zich in de ruime context bevindt van de bescherming van de Woluwevallei waarvan hij, samen met zijn tegenhanger op de rechteroever, Hof ter Musschen, de eerste of de laatste schakel vormt vóór de gewestgrens.

Deze site levert een essentiële bijdrage tot de verbinding tussen de hele Woluwevallei, in het bijzonder de linkeroever, met het brede transgewestelijke groene netwerk. Zijn verdwijning zou deze verbinding verbreken en gevolgen hebben voor al de beschermde landschappen in deze vallei, op het vlak van verlies van biodiversiteit en versterking van het eilandkarakter van het Gewest.

Het geheel dat gevormd wordt met de beschermde boerderij Hof Ten Berg en het moestuingebied, is een landschap dat bewaard moet blijven in een stedelijke leefomgeving.

De diversiteit van de fauna en flora geeft het landschap een intrinsieke waarde die veeleer zeldzaam is in een stadsgewest.”

IV. Ontvankelijkheid

18. De verzoekende partij heeft het bewijs geleverd dat voldaan is aan de door artikel 3 van de hypotheekwet opgelegde inschrijving.

De exceptie dienaangaande opgeworpen door de verwerende partij is niet gegrond.

V. Verzoek tot heropening van het debat

19. Na de sluiting van het debat deelt de verzoekende partij een advies van de KCML van 20 juni 2018 mee. Zoals de verzoekende partij zelf doet gelden, strekt de gevraagde heropening van het debat er in wezen toe haar alsnog de gelegenheid te geven de stelling die zij heeft ingenomen in haar eerste middel te “bevestig[en]”. Dit is geen grond tot heropening van het debat.

X-16.557-15/35

VI. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Uiteenzetting van het middel

20. De verzoekende partij leidt een eerste middel af uit de schending van de artikelen 28 en 64 het Brussels Wetboek van Ruimtelijke Ordening (hierna: BWRO), van artikel 211, §1 juncto 228 BWRO, van het besluit van de Brusselse Hoofdstedelijke regering van 3 mei 2001 tot goedkeuring van het GBP, van het BBP “Hof Ten Berg” van 9 april 1981, van de artikelen 2 en 3

van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ (hierna: de formelemotiveringswet) en van de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder van het redelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en de materiëlemotiveringsplicht.

De verzoekende partij stelt in essentie dat het bestreden beschermingsbesluit strijdig is met de geldende bestemmingsplannen.

Vooreerst zet de verzoekende partij uiteen dat voor het deel van haar perceel waar de bescherming overlapt met de bouwzone uit het BBP thans het verbod van artikel 232 BWRO geldt om een beschermd onroerend erfgoed zodanig te wijzigen dat het zijn waarde verliest, wat volgens haar neerkomt op een absoluut bouwverbod. Dit is in strijd met de bindende en verordenende bijzondere voorschriften van het GBP en de voorschriften van het BBP “Hof ten Berg”, die het terrein bestemmen tot respectievelijk woongebied en bouwzone.

Het tweede bestreden besluit legt een absoluut bouwverbod op in een zone die door het BBP is aangeduid als een zone waarbinnen appartementsgebouwen met een residentiële bestemming kunnen worden opgericht.

Ook voor het deel van het terrein dat buiten de bouwzone is gelegen, en dat om die reden bestemd is voor aanplantingen, tuinen, verharde koeren, private wegen en parking, kan volgens de verzoekende partij de

X-16.557-16/35

voorziene bestemming niet meer worden uitgevoerd, aangezien elke nieuwe constructie verboden is en de aanleg van tuinen zal aanzien worden als een handeling die verboden is.

De verzoekende partij betwist de overwegingen die in het tweede bestreden besluit worden aangebracht om de overeenstemming met de bestemmingsplannen te argumenteren. Ze merkt op dat er een gedetailleerd bestemmingsplan bestaat dat niet alleen stelt dat er gebouwd mag worden, maar ook op gedetailleerde wijze aangeeft waar er gebouwd mag worden en welke bestemming dient te worden gegeven aan de niet-bebouwde gedeelten. De vaststelling dat het bouwverbod slechts een deel van de bouwzone treft, doet volgens de verzoekende partij geen afbreuk aan de strijdigheid van de bescherming met het bestemmingsplan. Van een toelaatbare “verfijning” zou volgens de verzoekende partij hoogstens sprake kunnen zijn “wanneer er ingevolge de bescherming bepaalde bijzondere beperkingen of verbodsbepalingen zouden gelden, maar die beperkingen mogen er nooit toe leiden dat er binnen de bouwzone niet meer kan worden gebouwd, en de bouwzone binnen het BBP slechts gedeeltelijk kan worden uitgevoerd”.

Vervolgens betwist de verzoekende partij de motivering van het tweede bestreden besluit aangaande de niet-strijdigheid met het GBP. Vooreerst merkt de verzoekende partij op dat deze overwegingen nog niet verantwoorden waarom het beschermingsbesluit niet strijdig zou zijn met het BBP. Bovendien kan de verwijzing naar artikel 0.4 GBP de bestreden beslissing volgens de verzoekende partij hoe dan ook niet verantwoorden. Ze voert aan dat de waterplas op het terrein in redelijkheid niet kan beschouwd worden als een “wateroppervlak” in de zin van het voormelde artikel. De waterplas is ontstaan door een verstopping van het afvoersysteem ter hoogte van de Théodore De Cuyperstraat door modder, bladeren en takken. Het aanwezige water is sinds 2005 gestaag afgenomen door de schoonmaak van de afvoerinstallatie. De vochtige zone is momenteel “niet meer dan een banale plas”, die slechts een fractie beslaat van de beschermde zone. De verzoekende partij acht het onredelijk “om een waterophoping die ontstaan is door een verstopping van een

X-16.557-17/35

afvoerleiding te beschouwen als een wateroppervlakte in de zin van het GBP, en het opkuisen van dat drainagesysteem, die uitsluitend de bedoeling heeft om het aanwezige water op het terrein af te voeren, te beschouwen als een inbreuk op de gestelde verbodsbepaling”. Ook de stelling als zou de oorsprong van de vochtige zone niet van belang zijn bij de beoordeling of een waterpartij beschouwd moet worden als een “wateroppervlakte” in de zin van het GBP, is volgens de verzoekende partij onredelijk. Het administratief dossier bevat geen enkel stuk dat aantoont dat de vochtige zone reeds bestond op het moment dat het GBP in werking is getreden.

Zelfs indien de waterplas als een wateroppervlakte in de zin van artikel 0.4 GBP zou kunnen beschouwd worden, dan nog dient volgens de verzoekende partij te worden vastgesteld dat de perimeter van de bescherming veel ruimer is dan het op het terrein aanwezige wateroppervlak. De eigenlijke “waterpartij” op het terrein situeert zich uitsluitend ter hoogte van de pijpekop Woluwedal, en is momenteel amper 85 m² groot. De verzoekende partij meent dan ook dat de bestreden bescherming, minstens voor die delen op het terrein die niet kunnen beschouwd worden als wateroppervlakte, manifest in strijd is met het bindend en verordenend gedeelte van het GBP.

“In laatste instantie” werpt de verzoekende partij de onwettigheid van artikel 0.4 GBP op. Ze voert aan dat artikel 0.4 GBP niet kan worden ondergebracht onder de bevoegdheden verleend in artikel 26 van de ordonnantie van 29 augustus 1991 „houdende de organisatie van de planning en de stedenbouw‟ aan de Brusselse Hoofdstedelijke regering tot het opstellen van een gewestelijk bestemmingsplan. Artikel 0.4 GPB beschermt bij wijze van algemene maatregel een welbepaald materieel element, en dit over het grondgebied van het hele Brusselse Hoofdstedelijke Gewest en met als enige criterium een minimale oppervlakte. Gelet op het algemene karakter van de maatregel is het geen voorschrift dat verband houdt met de bestemming van de delen van het grondgebied. Om dezelfde reden is het ook geen voorschrift inzake een “bijzondere bescherming” voor welbepaalde delen van het grondgebied. Het heeft ook geen enkel verband met verkeerswegen. Het is ook geen voorschrift

X-16.557-18/35

over plaatsing en omvang van bouwwerken, noch een voorschrift van esthetische aard in de zin van artikel 26 van de voornoemde ordonnantie. Artikel 0.4 van het GBP dient dan ook op grond van artikel 159 van de Grondwet buiten toepassing te worden gelaten.

De verzoekende partij voegt er aan toe dat ook de verwijzing naar artikel 0.2 GBP niet kan verantwoorden dat de bescherming niet strijdig is met de voorschriften van het BBP. En zelfs indien bedoelde bepaling van die aard zou zijn dat zij voorrang zou hebben op de voorschriften van het BBP dan nog kan dit, volgens de verzoekende partij niet dienstig worden ingeroepen om de bestemming als woongebied ter zijde te schuiven. Uit het administratief dossier blijkt nergens dat het tweede bestreden besluit de site “Hof ten Berg” beschermt omwille van zijn waarde als element van het gewestelijke groene netwerk. De stelling dienaangaande in de bijlage I bij het tweede bestreden besluit volstaat kennelijk niet om te besluiten dat het beschermingsbesluit in de aanleg van een “groene ruimte” voorziet ter verwezenlijking van het in artikel 0.2 GBP bedoelde groene netwerk.

21. In de memorie van wederantwoord stelt de verzoekende partij dat de vaststelling van de verwerende partij, dat het bouwverbod slechts een deel van de bouwzone treft, geen afbreuk doet aan de strijdigheid van de bescherming met het BBP. De bebouwbare zone in het BBP wordt overigens met ca. 500 m² gereduceerd en kan daardoor niet als een loutere “verfijning” van de bouwzone worden gezien. Voorts voert de verzoekende partij aan dat de stelling van de verwerende partij, dat het beschermingsbesluit in elk geval kan worden ingepast in het GBP en in het BBP in zoverre de beschermde zone niet overlapt met de bebouwbare zone, niet correct is. Ook voor het gedeelte buiten de bebouwbare zone is er een strijdigheid.

Verder herhaalt de verzoekende partij in haar memorie van wederantwoord dat de bescherming veel ruimer is dan enkel en alleen die zone die als een “wateroppervlak” zou kunnen worden beschouwd. Bovendien blijft de verzoekende partij bij haar stelling dat de loutere vaststelling dat er in de stukken

X-16.557-19/35

van het dossier melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van een waterplas, niet volstaat om dergelijke plas als een permanent “wateroppervlak” te beschouwen in de zin van artikel 0.4 het GBP. Het permanente karakter van de plas wordt ook tegengesproken door de aanwezigheid van de afvoer. De verwerende partij spreekt niet tegen dat die afvoer samen met de omliggende infrastructuren is aangelegd, en dit juist met de bedoeling ervoor te zorgen dat het water in deze nog niet ontwikkelde zone zou worden afgevoerd. In tegenstelling tot wat de verwerende partij poneert, is die afvoer geenszins in onbruik. Voorts merkt de verzoekende partij op dat, hoewel de verwerende partij niet ontkent dat de toepassing van artikel 0.4 GBP veronderstelt dat de waterplas reeds aanwezig was op het moment van inwerkingtreding van het GBP, ze er ook in haar memorie van antwoord niet in slaagt om concreet aannemelijk te maken dat die waterplas toen reeds bestond. Aldus moet volgens de verzoekende partij vastgesteld worden dat de verwerende partij er zonder meer is vanuit gegaan dat de vochtige zone reeds bij de inwerkingtreding van het GBP aanwezig was, terwijl dit uit geen enkel stuk blijkt. De verzoekende partij zet nogmaals uiteen dat het onredelijk is om “dergelijke waterophoping”, veroorzaakt door een verstopping van het afvoersysteem, als een beschermingswaardig wateroppervlak te beschouwen in de zin van artikel 0.4 GBP. Ze acht het evenzeer onredelijk “om het onderhouden en opkuisen van dat bestaand drainagesysteem, dat steeds en uitsluitend als functie heeft gehad om het aanwezige water op het terrein af te voeren, te gaan beschouwen als een inbreuk op artikel 0.4 GBP - zoals verwerende partij dat opnieuw doet in haar memorie”. Ten slotte betwist de verzoekende partij de stelling van de verwerende partij dat de onwettigheid van artikel 0.4 GBP geen invloed zou hebben op de bestreden besluiten.

Beoordeling

22. Om wettig te zijn moet een beschermingsbesluit, zoals iedere individuele overheidsbeslissing, kunnen worden ingepast in de bestaande regelgeving, waaronder de voorschriften van bestemmingsplannen.

X-16.557-20/35

23. Ook al heeft de bescherming gevolgen voor wat betreft het gebruik dat van het betrokken onroerend goed kan worden gemaakt, toch impliceert dat nog niet ipso facto een strijdigheid met de planvoorschriften of de onmogelijkheid van een bescherming in de gebieden die bestemd zijn voor bewoning. Van een onwettigheid van het beschermingsbesluit wegens schending van een plan kan slechts sprake zijn wanneer bepaalde voorschriften van het beschermingsbesluit de verwezenlijking van het betrokken bestemmingsgebied verhinderen. Ook plannen houden immers eigendomsbeperkingen in. Op zich is het niet onwettig dat door een bescherming bijkomende beperkingen worden opgelegd.

24.1. Het overgrote deel van verzoeksters terrein is gelegen in een “gebied van culturele, historische, esthetische waarde of stadsverfraaiing”, wat wijst op de wenselijkheid van het behoud van elementen met een esthetische waarde.

24.2. Voor verzoeksters terrein legt het in 2001 in werking getreden GBP volgende voorschriften op:

“A. Algemene voorschriften voor alle gebieden 0.2. De aanleg van groene ruimten is zonder beperking toegelaten in alle gebieden, namelijk om bij te dragen tot de verwezenlijking van het groen netwerk.

[…]

0.4. Handelingen en werken die de verdwijning of vermindering van de oppervlakte van wateroppervlakken van meer dan 100 m² ten gevolge hebben […] zijn verboden.

[…]

De aanleg en het beheer van wateroppervlakken […] bevorderen de inheemse en/of wilde flora en fauna.”

25. Bij de verwerping van het bezwaarschrift van de verzoekende partij heeft de verwerende partij aangenomen dat in 2001, dit is bij de inwerkingtreding van het GBP, een waterpartij van meer dan 100 m² aanwezig was op verzoeksters terrein. Weliswaar wil de verzoekende partij het tegendeel doen aannemen, maar zij brengt, zoals hierna blijkt, daartoe geenszins voldoende concrete elementen van bewijs aan.

X-16.557-21/35

Om de situatie uit 2001 vast te stellen is het – zoals de verwerende partij terecht heeft geantwoord op het bezwaarschrift van de verzoekende partij (randnr. 15.2) – “niet zo belangrijk om te achterhalen of er in de 19e eeuw een wateroppervlak was”.

Volgens de verzoekende partij zou door de verstopping van een afvoer in 2005 een wateroppervlak van meer dan 1.000 m² zijn ontstaan, dat ten gevolge van het vrijmaken van deze afvoer gereduceerd is tot 85 m². Uit de gegevens van de zaak (randnr. 13.4) blijkt evenwel dat reeds vóór 2005, meer bepaald op 5 mei 2004, zich op verzoeksters terrein een waterpartij met een oppervlakte van 1.323 m² bevond. Verder kan het feit dat de verzoekende partij door eigen ingrepen de wateroppervlakte heeft kunnen verminderen geen doorslaggevend argument zijn bij het beoordelen van wat de situatie vóór die ingrepen is geweest.

De verzoekende partij legt geen concrete bewijselementen voor die zouden aantonen dat er enkele jaren voor de laatstgenoemde datum géén waterpartij aanwezig was.

Met de verwerende partij wordt dan ook aangenomen dat er aldaar in 2001, dit is bij de inwerkingtreding van het GBP, een waterpartij van meer dan 100 m² aanwezig was. De verzoekende partij kan er niet van overtuigen dat het onredelijk of anderszins onwettig zou zijn om deze waterpartij te aanzien als een wateroppervlak in de zin van de in het vorige randnummer geciteerde bepaling.

Bij de weerlegging van het bezwaarschrift van verzoekende partij heeft de verwerende partij er verder terecht op gewezen dat krachtens artikel 0.4, eerste lid, van het GBP het (de rechtsvoorganger van) de verzoekende partij sedert 2001 verboden is handelingen of werken te verrichten die de vermindering van de oppervlakte van dit wateroppervlak tot gevolg hebben.

X-16.557-22/35

Het is ten onrechte dat de verzoekende partij voorhoudt dat dit verbod niet zou passen in artikel 26 van de ordonnantie van 29 augustus 1991.

Het laatstgenoemde artikel laat immers toe om in het GBP “voorschriften van esthetische aard” op te nemen en uit hetgeen de verzoekende partij aanvoert blijkt niet waarom het meergenoemde verbod niet als een dergelijk voorschrift zou kunnen worden aanzien.

De verzoekende partij kan er ook niet van overtuigen dat de verwerende partij enige onwettigheid zou hebben begaan door het gebrek aan strijdigheid tussen het behoud van het landschap en het GBP te beargumenteren met een verwijzing naar artikel 0.2 van de algemene voorschriften “[i]n combinatie met voorschrift 0.4”. Zoals in verzoeksters milieueffectstudie wordt vermeld is haar terrein immers gelegen in de nabijheid van de groene wandeling die integraal deel uitmaakt van het gewestelijke groene netwerk (randnr. 13.5).

Overigens komt het niet aan de Raad van State toe om zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de verwerende partij over de mate waarin het beschermde landschap in het groene netwerk een rol vervult.

26. Het valt niet in te zien waarom een moerasbos, dat bestaat uit een wateroppervlak en waterminnende bomen en planten, niet zou passen in de tuinzone van een appartementsgebouw.

De verzoekende partij gaat er verder aan voorbij dat de westelijke rand, de noordwestelijke rand en de noordoostelijke hoek van verzoeksters terrein, die samen ongeveer 25 % uitmaken van de op dit terrein gelegen tuinzone, buiten de perimeter van het beschermde landschap vallen.

27. De voorschriften van het BBP laten niet toe om de rood ingekleurde bouwzone volledig te bebouwen. Immers, niet alleen leggen deze voorschriften specifieke maximale bouwoppervlaktes op, zij verplichten er ook toe om de noordwestelijke rand van de bouwzone op verzoeksters terrein over een minimale diepte van 5 meter bouwvrij te houden. Verder moet de vergunningverlenende overheid een aanvraag om bouwwerken op te richten in de

X-16.557-23/35

bouwzone van het BBP weigeren indien het aangevraagde onverenigbaar is met een goede ruimtelijke ordening. In het licht van deze elementen brengt het BBP

niet mee dat de verzoekende partij hoe dan ook het recht zou hebben om een appartementsgebouw op te richten waarvan het grondoppervlak de volledige bouwzone beslaat.

28. Het blijkt dat in verzoeksters aanvraag van 2013, die dus dateert van vóór de bestreden besluiten, uitsluitend bebouwing werd voorgesteld buiten de perimeter van het beschermde landschap. Er moet worden vastgesteld dat deze aanvraag de stelling van de verzoekende partij tegenspreekt als zou de bestreden bescherming de realisatie van de woonbestemming verhinderen. Aan die vaststelling wordt geen afbreuk gedaan door de opwerpingen van de verzoekende partij dat zij voor het bouwen buiten de laatstgenoemde perimeter geen vergunning heeft gekregen, en “dat, zelfs indien het theoretisch mogelijk is het door het BBP toegelaten bouwprogramma te realiseren binnen de zone die niet is beschermd, dit enkel mogelijk is door het programma dermate te concentreren dat het op andere manieren tot bezwaren leidt”.

29. De conclusie is dat de verzoekende partij haar uitgangspunt niet aannemelijk maakt als zou de bescherming van het landschap niet kunnen worden ingepast in het GBP en het BBP.

Het middel dat steunt op een uitgangspunt waarvan de juistheid niet blijkt, wordt verworpen.

B. Vierde middel

Uiteenzetting van het middel

30. Een vierde middel wordt, met toepassing van artikel 159 van de grondwet, afgeleid uit de schending van de artikelen 206, 211 en 228 BWRO, de artikelen 2 en 3 van de formelemotiveringswet, alsook uit de schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het

X-16.557-24/35

materiëlemotiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel.

De verzoekende partij voert aan dat de motivering van het tweede bestreden besluit teruggaat op het advies van de KCML uit 2005. Naar aanleiding van de herneming van de opstartprocedure werd de motivering van het waardevolle karakter van het terrein opnieuw in quasi dezelfde bewoordingen bevestigd door de KCML in haar tweede advies van augustus 2011, en nadien overgenomen door het bestuur. Uit het dossier blijkt dat er nog plaatsbezoeken werden uitgevoerd in de periode 2010-2011, waarbij het waardevolle karakter ter plaatse zou zijn geverifieerd. Na de zomer van 2011 heeft het bestuur zich geen rekenschap meer gegeven van de concrete toetstand ter plaatse.

Volgens de verzoekende partij had een nieuw plaatsbezoek nochtans duidelijk gemaakt dat het beschermingswaardig karakter van het terrein zoals aangehaald in 2005 en 2011, in elk geval niet meer aanwezig was op het moment dat over de bescherming werd beslist, en dus niet representatief is voor de werkelijke situatie op het terrein. De verzoekende partij verwijst daarvoor in de eerste plaats naar de milieueffectstudie uit 2014, waaruit volgens haar onder meer blijkt dat het vochtige deel van het terrein kennelijk nog is afgenomen ten opzichte van de toestand in 2010-2011, wat ook een impact heeft gehad op de biologische diversiteit op het terrein. Zo haalt de verzoekende partij onder meer aan dat het beboste deel aan de zuidkant van het terrein is toegenomen ten nadele van de vochtige zone, en momenteel vooral gekenmerkt wordt door brandnetels, dat het beboste deel aan de noordkant gelijkaardig is gebleven, maar minder gediversifieerd en dat vooral de kruidlaag op het terrein bijna volledig is verdwenen. In het meer open gedeelte, op het midden van het terrein, is het aanwezige struikgewas nog toegenomen, en bedraagt het er meer dan 50% van de oppervlakte. Deze zone wordt thans gekenmerkt door brandnetels en wilgenroosjes. Ook deze zone heeft zich nog uitgebreid, ten nadele van de vochtige zone op het terrein. Verschillende vormen van vegetatie die in het besluit worden aangehaald om de bescherming van het terrein te verantwoorden, komen volgens de verzoekende partij thans niet meer voor op het terrein. Ook de

X-16.557-25/35

bewering dat de bodem unieke kwaliteiten zou hebben, is niet gebaseerd op enig stuk uit het administratief dossier.

Voorts stelt de verzoekende partij dat in een publicatie over de Woluwevallei die door de verwerende partij zelf werd uitgegeven, geen enkele bijzondere waarde wordt gehecht aan de site Hof ten Berg, wat trouwens bevestigd wordt door het de facto banale uitzicht dat de omgeving ter hoogte van de site heeft. De site is al evenmin opgenomen in het register van de beschermde gebieden in het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest met toepassing van de kaderordonnantie Water, zodat er ook vanuit dat beleidsdomein geen bijzondere waarde aan wordt toegekend.

De verzoekende partij besluit dat de bestreden bescherming gebaseerd is op een onvolledige en onzorgvuldige feitenvinding, en daardoor ook gebrekkig gemotiveerd in de zin van artikel 228 BWRO. De verzoekende partij merkt tevens op dat gezien het lange tijdsverloop van de beschermingsprocedure het bestuur zich er had moeten van vergewissen of het verondersteld beschermingswaardig karakter van het terrein nog steeds bestond op het moment dat er over de (opstart van de) bescherming werd beslist. Dat zij dat niet heeft gedaan, maar integendeel de procedure “blindelings” heeft voortgezet, maakt de bestreden besluiten naast onzorgvuldig ook kennelijk onredelijk.

31. In de memorie van wederantwoord merkt de verzoekende partij op dat de verwerende partij niet betwist dat zij het beschermingswaardige karakter van het terrein niet meer ter plaatse heeft geverifieerd naar aanleiding van de opstart van de beschermingsprocedure in 2014. Ze heeft zich vergenoegd met de stukken van het administratief dossier, zonder zich na de zomer van 2011

nog concreet rekenschap te geven van de toestand ter plaatse. Ze herhaalt dat het verondersteld beschermingswaardig karakter niet meer aanwezig was op het moment dat over de bescherming werd beslist, en niet representatief is voor de werkelijke situatie op het terrein.

X-16.557-26/35

32. In de laatste memorie werpt de verzoekende partij op dat het niet aan haar toekomt om te bewijzen dat het terrein niet beschermingswaardig is.

Het bestuur zelf moet op gemotiveerde wijze aantonen dat een bescherming wel naar recht verantwoord is. Het enkele feit dat de verzoekende partij zich in haar bezwaar heeft beroepen op de studie uit 2010, is geen reden om het bestuur van haar eigen onderzoeksplicht te ontslaan.

Beoordeling

33. Als annulatierechter is de Raad van State belast met een wettigheidstoezicht. Het komt hem daarbij niet toe het feitenonderzoek in de behandelde zaak over te doen en in de plaats van het bestuur te appreciëren of een terrein als landschap beschermingswaardig is. De Raad van State mag in het kader van het voormelde toezicht echter wel nagaan of de administratieve overheid rechtmatig tot haar voorstelling van de feiten is kunnen komen.

34. Het wordt niet betwist dat de dienst Monumenten en Landschappen in de loop van 2010 en 2011 meerdere plaatsbezoeken hield op het betrokken perceel teneinde de evolutie en de ecologische waarde van het perceel na te gaan ten opzichte van 2005 en dit in het licht van het expertiseverslag van 2010, zoals door de verzoekende partij bezorgd aan de dienst Monumenten en Landschappen. Uit de stukken van het dossier blijkt dat de dienst Monumenten en Landschappen op 15 juli 2011 haar standpunt dienaangaande meedeelde aan het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Sint Lambrechts Woluwe en aan de KCML voor advies. De KCML gaat hier in haar advies van 25 augustus 2011 uitvoerig op in.

Evenmin wordt betwist dat in de loop van 2012 nog onderhandelingen gevoerd werden tussen onder meer de verzoekende partij en de dienst Monumenten en Landschappen omtrent een nieuw bouwproject op het betrokken perceel en dat de dienst Monumenten en Landschappen op 14 juni 2012 en op 29 november 2013 haar voorstel tot bescherming van de site als

X-16.557-27/35

landschap van het moerassig bosgebied “Hof ten Berg” herneemt, waarna op 13 februari 2014 het eerste bestreden besluit genomen wordt.

35. In de loop van de maand april 2014 dient de verzoekende partij haar bezwaar tegen de bescherming in. Voor de betwisting van de ecologische waarde van de site steunt zij zich opnieuw op het expertiseverslag van 2010.

De bezwaren ingediend door de verzoekende partij in april 2014, met als bijlage het expertiseverslag van 2010, werden opgenomen in het tweede bestreden besluit en weerlegd.

36. Vastgesteld wordt derhalve dat de verzoekende partij in haar bezwaarschrift van 2014 voor de betwisting van de ecologische waarde van de site zelf terugvalt op het expertiseverslag van 2010, zoals dat reeds door de dienst Monumenten en Landschappen betrokken werd bij het onderzoek. Zij voert geenszins aan dat sindsdien de toestand aldaar opnieuw gewijzigd is.

In de gegeven omstandigheden kan de verwerende partij bezwaarlijk verweten worden na 2011 geen plaatsbezoek meer gehouden te hebben en wordt geen schending van de aangevoerde rechtsregels aangetoond.

37. Het vierde middel wordt verworpen.

C. Tweede middel en derde middel

Uiteenzetting van het middel

38.1. Een tweede middel wordt, met toepassing van artikel 159 van de Grondwet, afgeleid uit schending van artikel 222, §§ 4 en 6, BWRO, alsook uit een schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel en “het beginsel van de redelijke termijn”.

X-16.557-28/35

38.2. Een derde middel wordt, met toepassing van artikel 159 van de Grondwet, genomen uit de schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het redelijkheidsbeginsel en “het daarin vervatte principe van de redelijke termijn”, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

39.1. Wat het tweede middel betreft wordt in het verzoekschrift uiteengezet dat, nu de verwerende partij op 12 mei 2011 akte had genomen van de beschermingsaanvraag, zij conform artikel 222, § 6, BWRO, drie maanden de tijd had om een beslissing te nemen over het al dan niet instellen van de beschermingsprocedure, dit is uiterlijk tot 12 augustus 2011. Het besluit houdende opstart van de beschermingsprocedure dateert echter pas van 13 februari 2014, zijnde tweeënhalf jaar na het verstrijken van de uiterlijke termijn waarover de verwerende partij beschikt. Volgens de verzoekende partij is het besluit van 13 februari 2014 onwettig, minstens handelde de verwerende partij onzorgvuldig en onredelijk door de beslissing over de opstart van de procedure zo lang uit te stellen. Bovendien werd met het geschetste tijdsverloop elke redelijke termijn overschreden in het licht van de termijnen die in het BWRO worden gehanteerd.

39.2. Wat het derde middel betreft wordt in het verzoekschrift uiteengezet dat de beschermingsaanvraag reeds dateert van februari 2005 en de beschermingsprocedure pas acht jaar later werd opgestart en de uiteindelijke beschermingsbeslissing zelfs elf jaar na de aanvraag werd genomen. Dit lange tijdsverloop van de beschermingsprocedure maakt de bestreden beslissingen manifest onwettig. De verzoekende partij meent dat zij hierdoor in haar belangen is geschaad, nu het door het lang aanslepen van de procedure bijzonder moeilijk is geworden om zich nog concreet te verweren tegen de voorgestelde bescherming, die teruggaat op een situatie van 2005 en vroeger. Uit het overzicht van de feiten blijkt volgens de verzoekende partij dat het bestuur zich niet heeft gedragen zoals van een zorgvuldige en redelijk handelende overheid mag worden verwacht. Na de aanvraag in 2005 lag de procedure jarenlang stil, om plots vijf jaar later, in 2010, te herleven. Vervolgens heeft het nog eens vier jaar geduurd alvorens de eigenlijke beslissing tot opstart van de procedure werd genomen.

X-16.557-29/35

Bovendien heeft het jarenlange stilzwijgen in de procedure in hoofde van de verzoekende partij het rechtmatig vertrouwen gewekt dat de beschermingsprocedure niet zou worden opgestart op basis van de aanvraag uit 2005. Door de procedure vijf jaar later plots toch te hernemen, werd dat vertrouwen manifest geschonden. De verzoekende partij stelt dat zij er belang bij heeft om zich op deze onregelmatigheid te beroepen, aangezien in geval van nietigverklaring de overheid een nieuwe beslissing zal dienen te nemen, waarbij zij rekening zal moeten houden met het beschermingswaardig karakter van het terrein zoals dat zich vandaag voordoet.

40. In de memorie van wederantwoord stelt de verzoekende partij met betrekking tot het derde middel dat de verwerende partij er niet in slaagt enig stuk voor te leggen waardoor het hiaat zou kunnen worden verklaard in het beschermingsdossier in de periode tussen 2005 en de heropstart van de procedure in 2010. De verwerende partij kan bezwaarlijk aanvoeren dat het nodig was de uitkomst van de lopende vergunningsprocedure af te wachten. Op het moment dat het dossier werd hernomen, in februari 2010, was er overigens nog geen zekerheid over het lot van de stedenbouwkundige vergunning. De verwerende partij kan zich evenmin beroepen op de “complexiteit” van het dossier. Uit geen enkel stuk blijkt dat de aanvraag in de periode 2005-2010 het voorwerp heeft uitgemaakt van enig bijkomend onderzoek. Door het jarenlange stilzwijgen na de opstart van de procedure in 2005 heeft het bestuur in hoofde van de verzoekende partij het rechtmatig vertrouwen gewekt dat de beschermingsprocedure niet zou worden opgestart op grond van de aanvraag in 2005. Dat vertrouwen werd nog bevestigd doordat de verwerende partij op 31 augustus 2006 een stedenbouwkundige vergunning heeft toegekend voor de ontwikkeling van deze site, en zelfs de wettigheid van die vergunning verdedigd heeft voor de Raad van State. Een dergelijk optreden kan redelijkerwijs niet anders begrepen worden dan een impliciete bevestiging vanwege de verwerende partij dat zij zich kon vinden in een ontwikkeling van de bebouwbare zone op het terrein, en zij geen gevolg meer zou geven aan de beschermingsaanvraag die net deze ontwikkeling onmogelijk zou maken.

X-16.557-30/35

41. In haar laatste memorie stelt de verzoekende partij wat het tweede middel betreft dat de enkele vaststelling dat de bedoelde termijn een ordetermijn zou betreffen, niet wegneemt dat het bestuur in elk geval onredelijk en zorgvuldig, en in strijd met elke redelijke termijn, heeft gehandeld.

Beoordeling

42. Artikel 222, §6, BWRO luidt als volgt:

“Binnen de drie maanden volgend op de aktename bedoeld in artikel 222, § 3, beslist de Regering ofwel tot het al dan niet instellen van de beschermingsprocedure ofwel, krachtens artikel 227, tot de rechtstreekse aanname van het beschermingsbesluit”.

Aan het overschrijden van de termijn van drie maanden wordt door het BWRO geen sanctie verbonden. Deze termijn is te beschouwen als een termijn van orde.

43. Het blijkt dat de procedure voor de behandeling van de opeenvolgende bouwaanvragen van de (rechtsvoorganger van) de verzoekende partij parallel is verlopen met de initiatieven die zijn genomen ter bescherming van het landschap.

Bij arrest nr. 215.303 van 23 september 2011 vernietigt de Raad van State het besluit van de verwerende partij van 31 augustus 2006 waarmee de op 30 september 2004 door de nv Leysterdael ingediende aanvraag om op verzoeksters terrein appartementsgebouwen op te richten en een wateroppervlak van 300 m² aan te leggen was ingewilligd. Eerder was de schorsing van de tenuitvoerlegging van deze vergunning bevolen bij ‟s Raads arrest nr. 176.526

van 8 november 2007.

Uit de nietigverklaring bij arrest nr. 215.303 van 23 september 2011 volgt dat de verzoekende partij geen rechtmatige verwachtingen kan putten uit de stedenbouwkundige vergunning die zij op 31 augustus 2006 verkreeg.

X-16.557-31/35

44. Zoals blijkt uit de beoordeling van het vierde middel, heeft de verwerende partij de aanvraag tot bescherming als landschap aan een nieuw onderzoek onderworpen en geactualiseerd ten opzichte van de toestand uit 2005.

De verzoekende partij kan niet worden gevolgd waar zij stelt dat “de voorgestelde bescherming […]teruggaat op een situatie in 2005 en vroeger”.

45. Tijdens de – zoals gezegd parallel verlopen – procedures voor een bouwaanvraag en voor de bescherming als landschap hebben zowel de verwerende partij als de verzoekende partij expertenrapporten laten opstellen en actualiseren.

Het gebruik dat de verzoekende partij gemaakt heeft van haar bezwaarrechten in beide procedures heeft geleid tot een uitvoerig woord en wederwoord tussen de verzoekende en de verwerende partij, waardoor het dossier onmiskenbaar complex is geworden.

46. In het tweede bestreden besluit is geargumenteerd dat het feit dat de verzoekende partij het wateroppervlak tot minder dan 100 m² heeft verminderd, niet een bescherming in de weg staat “daar de simpele herstelling van de aanaarding zal volstaan om […] de toestand te herstellen van vóór de inwerkingtreding van het GBP”. De verzoekende partij toont de onjuistheid van dit argument niet aan. Het is dan ook ten onrechte dat zij voorhoudt dat na een gebeurlijke nietigverklaring op grond van het tweede of derde middel, de verwerende partij “een nieuwe beslissing zal dienen te nemen, waarbij zij [enkel]

rekening zal moeten houden met [de situatie] van het terrein zoals [die] zich vandaag voordoet”.

47. In de voornoemde omstandigheden blijkt niet dat de aangevoerde rechtsregels werden geschonden.

Het tweede middel en het derde middel worden verworpen.

X-16.557-32/35

E. Vijfde middel

Uiteenzetting van het middel

48. Een vijfde middel wordt, met toepassing van artikel 159 van de Grondwet, afgeleid uit de schending van artikel 70 van de ordonnantie van 1 maart 2012 „betreffende het natuurbehoud‟, alsook uit de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder van het materiëlemotiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel.

De verzoekende partij voert aan dat de verwerende partij in het tweede bestreden besluit een zeer groot, en zelfs doorslaggevend belang heeft gehecht aan de aanwezigheid van de reuzenpaardenstaart op het terrein. Deze soort wordt in het tweede bestreden besluit als “vrij zeldzaam” en van grote waarde omschreven. De reuzenpaardenstaart komt evenwel niet voor op de lijst van beschermde plantensoorten bij de ordonnantie van 1 maart 2012. Volgens de verzoekende partij is het dan ook onredelijk om aan de aanwezigheid van deze soort een doorslaggevend belang te hechten bij de bepaling van het beschermingswaardige karakter van de site. Minstens is de beslissing op dit punt niet afdoende gemotiveerd. De verzoekende partij acht het onredelijk “dat eenieder die zich op zijn eigendom geconfronteerd ziet met een dergelijke vegetatie, deze probleemloos mag verwijderen omdat de Brusselse wetgever de plant niet opmerkelijk genoeg vond om hem te beschermen, terwijl op de site van de verzoekende partij de aanwezigheid van deze soort als doorslaggevend wordt beschouwd om een bescherming als landschap te verantwoorden”. De vaststelling dat de verwerende partij zich bij het vaststellen van het besluit geen rekenschap heeft gegeven van het feit dat aan deze vegetatie geen bijzondere waarde wordt gehecht, maakt de beslissing volgens de verzoekende partij ook onzorgvuldig.

49. In de memorie van wederantwoord stelt de verzoekende partij dat de overige elementen – buiten de reuzenpaardenstaart – die in het besluit

X-16.557-33/35

worden aangehaald niet draagkrachtig genoeg zijn om de bestreden bescherming te verantwoorden.

Beoordeling

50. Met de verwerende partij moet vooreerst worden vastgesteld dat het tweede bestreden besluit niet tot doel heeft om de reuzenpaardenstaart als plantensoort te beschermen, doch wel het landschap van het moerasbos in zijn geheel.

Uit de lezing van het bestreden beschermingsbesluit blijkt dat dit moerasbos bestaat uit een wateroppervlak en waterminnende bomen en planten, meer bepaald een “elzen-wilgenbos (schietwilgen)”.

51. De verzoekende partij gaat er verder aan voorbij dat de bescherming van het landschap ook is ingegeven door redenen van esthetische en erfgoedhistorische aard en dus niet alleen door de ecologische waarde, laat staan enkel door de ecologische waarde van de plantensoort reuzenpaardenstaart.

52. De conclusie is dat de extra aandacht die gegeven is aan de reuzenpaardenstaart de motivering van het tweede bestreden besluit niet onvoldoende draagkrachtig of anderszins onwettig maakt.

Het vijfde middel wordt verworpen.

VI. Conclusie

53. De verwerping van alle aangevoerde middelen brengt mee dat het beroep hoe dan ook in zijn geheel moet worden verworpen.

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt het beroep.

X-16.557-34/35

2. De kantmelding van dit arrest wordt bevolen op de kant van de overschrijving van het besluit van 10 december 2015 van de Brusselse Hoofdstedelijke regering tot bescherming als landschap van het moerassig bosgebied ‘Hof ten Berg’ gelegen Woluwelaan en Théodore De Cuyperstraat te Sint-Lambrechts-Woluwe, in de registers van het vijfde hypotheekkantoor te Brussel.

3. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 400 euro en op een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro euro die verschuldigd is aan de verwerende partij.

De kosten van de in artikel 2 van dit arrest vermelde kantmelding komen eveneens ten laste van de verzoekende partij.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van negen oktober 2018, door de Raad van State, Xe kamer, samengesteld uit:

Johan Lust, kamervoorzitter, Jan Clement, staatsraad, Stephan De Taeye, staatsraad, bijgestaan door Frank Bontinck, griffier.

De griffier De voorzitter

Frank Bontinck Johan Lust

X-16.557-35/35

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.572