ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.513 · Conseil d'État

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VIIe KAMER

nr. 242.513 van 4 oktober 2018

in de zaak A. 218.298/VII-39.608.

In zake : 1. Wim DELVOYE

2. de NV DELVOYE ART

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Gwijde Vermeire kantoor houdend te 9000 Gent Voskenslaan 301

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen :

de DEPUTATIE VAN DE PROVINCIERAAD

VAN OOST-VLAANDEREN

Tussenkomende partij :

de NV EDF LUMINUS

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Jos Timmermans en Jo Blockeel kantoor houdend te 9300 Aalst Leo de Béthunelaan 46

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 5 februari 2016, strekt tot de nietigverklaring van het besluit van de deputatie van de provincieraad van Oost-Vlaanderen van 26 november 2015 waarbij het beroep ingesteld tegen de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Wetteren van 8 juni 2015, houdende het verlenen van de milieuvergunning aan de NV EDF Luminus voor het exploiteren van een windturbine, gelegen langsheen de E40 te Wetteren, deels wordt ingewilligd en de beroepen beslissing wordt bevestigd mits toevoeging van een bijzondere voorwaarde.

VII-39.608-1/33

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partijen hebben een memorie van wederantwoord ingediend.

De tussenkomende partij heeft een verzoekschrift tot tussenkomst ingediend. De tussenkomst is toegestaan bij beschikking van 4 april 2016. De tussenkomende partij heeft een memorie ingediend.

Eerste auditeur Rita Van Den Eeckhout heeft een verslag opgesteld.

De verwerende partij en de tussenkomende partij hebben een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verzoekende partijen hebben een laatste memorie ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 28 juni 2018.

Staatsraad Pierre Lefranc heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Gwijde Vermeire, die verschijnt voor de verzoekende partijen, en advocaat Jo Blockeel, die verschijnt voor tussenkomende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur Rita Van Den Eeckhout heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

VII-39.608-2/33

III. Feiten

3.1. Op 30 januari 2015 dient de NV EDF Luminus bij de gemeente Wetteren een milieuvergunningsaanvraag in voor het exploiteren van een windturbine op de kadastrale percelen Wetteren, 1ste afdeling, sectie G, nrs. 1310/c, 1312/c en 1316/a.

De percelen zijn volgens het bij koninklijk besluit van 14 september 1977 vastgestelde gewestplan Gentse en Kanaalzone gelegen in agrarisch gebied.

De percelen situeren zich op 220 meter aan de zuidzijde van de spoorlijn Brussel - Gent en op 230 meter aan de noordzijde van de E40 ter hoogte van de drie bestaande windturbines aan de zuidzijde van diezelfde autosnelweg.

Aan de noordzijde van de genoemde spoorlijn bevindt zich het bij ministerieel besluit van 9 november 1994 als monument beschermde kasteel De Bueren (Kasteel van Kwatrecht) aan de Kalverhagestraat 1-3 te Melle op ongeveer 1.250 meter van de vergunde windturbine waartussen volgens het bestreden besluit “geen echt ruimtelijk-visuele buffers aanwezig zijn, met uitzondering van een kleiner bosfragment en de spoorlijn”.

3.2. Tijdens het openbaar onderzoek, dat gevoerd wordt van 9 maart tot 8 april 2015, worden acht bezwaren ingediend.

De bezwaren hebben onder meer betrekking op de “MER-plicht wegens meer dan 4 windturbines (windpark van 6 windturbines) en […]

aanzienlijke milieueffecten”, de “haakse ligging van de windturbines op een belangrijke seizoenstrekroute voor vogels” en “het [verhoogde] risico op aanvaring” en de natuurtoets “m.b.t. de vleermuizen [die] onvoldoende onderbouwd” is.

VII-39.608-3/33

3.3. Het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Melle verleent een ongunstig advies. Het directoraat-generaal van de Luchtvaart verleent een voorwaardelijk gunstig advies. Het Agentschap voor Natuur en Bos (hierna: ANB) verleent eveneens een voorwaardelijk gunstig advies. De dienst Leefmilieu van de gemeente Wetteren verleent een gunstig advies voor de windturbine en een ongunstig advies voor de grondbemaling.

3.4. Bij besluit van 8 juni 2015 verleent het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Wetteren de milieuvergunning voor de exploitatie van de windturbine en weigert het de vergunning voor de grondbemaling.

Het college overweegt onder meer wat volgt:

“Natuurtoets In hoofdstuk 12 van de lokalisatienota worden de natuurelementen in de omgeving van het geplande windturbinepark besproken. De lokalisatienota bevat in bijlage een natuurtoets. Niet enkel de impact van de windturbine uit voorliggende aanvraag wordt besproken, maar de impact van het volledige nieuwe windturbinepark (3 identieke windturbines).

De dichtstbijzijnde speciale beschermingszone is gelegen op zo’n 1.300 m ten westen van de windturbine, nl. het habitatrichtlijngebied ‘Bossen van het zuidoosten van de Zandleemstreek’. Dit gebied is deels aangeduid als VEN-gebied, meer bepaald het GEN-gebied ‘De Oosterzeelse bossen’. Er wordt verwacht dat de windturbine geen negatieve invloed zal hebben op dit habitatgebied, met uitzondering van de trekroute van vleermuizen naar dit gebied.

Er is geen vogelrichtlijngebied in de nabijheid noch in de ruime omgeving gesitueerd.

Op zo’n 1,6 km ten noordoosten van de windturbines is het erkend natuurreservaat ‘Bastenakkers’ gelegen. Er wordt verwacht dat de windturbine geen negatieve invloed zal hebben op dit natuurreservaat.

De windturbines worden ingeplant op percelen die momenteel gebruikt worden als akker- en/of weiland. Volgens de Biologische Waarderingskaarten worden de percelen uit voorliggende aanvraag aangeduid als biologisch minder.

Vogels:

Volgens de Vlaamse Risico-atlas Vogels-Windturbines is het windturbinepark gelegen binnen een risicoklasse 2 - en dit omwille van de ligging t.h.v. een seizoenstrekroute rivier-landschap. Het belang van deze route, de exacte ligging en het aantal vliegbewegingen werd onderzocht in een afzonderlijke studie.

VII-39.608-4/33

In de lokalisatienota vermeldt dat er in de omgeving van de projectzone geen belangrijke slaapplaatsen of broedgebieden zijn, noch een slaaptrekroute of voedseltrekroute. In het advies van ANB staat echter dat de trekroute ook in beperkte mate als slaap- voedseltrekroute dient voor Kokmeeuw en houtduif.

Gezien de ligging van de windturbine in deze seizoenstrekroute wordt verondersteld dat er een reëel aanvaringsrisico is. I.k.v. de natuurtoets werd getracht om de exacte aanvaringsrisico’s op basis van gerichte tellingen en door middel van gespecialiseerde rekenmodules in te schatten. Uit de studie blijkt dat de plaatsing van (bijkomende) windturbines op de voorgestelde locatie de kans op aanvaring zal doen toenemen. De berekening geeft aan dat er zo’n 100 dode vogels te verwachten zijn ten gevolge van de 6 windturbines samen (3 bestaande + 3 geplande, cumulatief effect). Indien er meer vogels zouden passeren en/of bij slechtere weersomstandigheden, kan dit oplopen tot ca. 250 slachtoffers. Op populatieniveau betekent dit dat het gehele windturbinepark voor 0,08% tot 0,2% extra sterfte bovenop de natuurlijke sterfte zal zorgen, met een variatie van 0,07 tot 0,75% afhankelijk van de soortengroep (grote roofvogels, reigers en aalscholvers). (In de tabel op p. 81 van het verkennend onderzoek vliegroutes avifauna staat een rekenfout:

de cijfers in de laatste kolom moeten gedeeld worden door 100 - info ANB en studiebureau Grontmij). Doorgaans wordt een cijfer van minder dan 1% als ‘aanvaardbaar’ beschouwd, afhankelijk van de gunstige staat van instandhouding van de soort.

In de natuurtoets wordt gesteld dat er ook een (negatieve) invloed te verwachten is op inname van broed- en pleistergebied.

ANB stelt in haar advies: ‘Het is aangewezen een monitoring te doen van de eventuele slachtoffers van de 6 windmolens samen gedurende de trekperiode.

Op deze manier kan nagegaan worden hoeveel vogels alsook welk soort vogels slachtoffer zijn van de windmolens. Indien blijkt dat de windmolens voor een bepaalde soort een significante impact hebben, dienen milderende maatregelen uitgevoerd te worden. Deze milderende maatregelen kunnen inhouden dat de windmolens tijdelijk worden stil gelegd tijdens sterke trek.’ Vleermuizen:

In de nabijheid van de locatie van de windturbines bevindt zich een winterverblijfplaats van vleermuizen in de ijskelder van kasteel de Bueren. De omgeving wordt gekenmerkt door houtkanten en bomenrijen, lijnvormige elementen die fungeren als belangrijk jachtgebied voor o.m. Dwergvleermuis, Baardvleermuis en Rosse vleermuis.

In 2014 werden gerichte vleermuistellingen uitgevoerd in de omgeving van de geplande windturbines. In de directe omgeving van de locaties van de 2 windturbines op grondgebied Melle komen verschillende soorten vleermuizen voor. Er wordt gefoerageerd in de bomenrijen, bosjes en houtkanten die rondom deze twee windturbines staan. Ook vliegroutes passeren langs deze locaties.

Voor verbindings- en trekroutes wordt een buffer van 200 m aangeraden (rapport van het INBO ‘Risico’s voor vogels en vleermuizen bij geplande windturbines in Vlaanderen: Dynamisch beslissingskader van 2011’). Uit figuur 12-6 van de lokalisatienota blijkt dat de windturbine op Wetters grondgebied op zo’n 180 m afstand ligt van de waargenomen vliegroutes en

VII-39.608-5/33

verbindingsroutes. De vliegroutes kruisen de windmolen niet. Er mag verwacht worden dat de impact van deze windturbine op vleermuizen beperkt zal zijn.

In het ‘plan-MER Inplanting windturbines in zoekzone E40 van Aalter tot Aalst’ dat opgemaakt werd in het kader van de opmaak van het provinciaal RUP

worden de effecten op de faunasoorten in de cluster Windakker Melle als significant negatief (-3) beoordeeld.

In de natuurtoets worden m.b.t. de vogels en vleermuizen volgende milderende maatregelen voorgesteld:

- het aanbrengen van opvallende patronen op de wieken;

- lichtbebakening met minimale effecten op avifauna;

- andere mogelijkheden, zoals het werken met UV- of laserlicht, speciale coatings op de wieken ter afschrikking moeten nog onderzocht worden;

- vermijden van de aanleg van bijkomende, voor vleermuizen aantrekkelijke landschapsstructuren in de directe omgeving van de windturbines;

- gebruik van ultrasone geluiden;

- verplaatsing van het foerageer- en trekgebied van de vleermuizen door aanplant van bomen;

- programmatie van de windturbines in bepaalde periodes, bij bepaalde weersomstandigheden zodat deze sterk vertraagd draaien ofwel niet draaien.

Verder wordt in de natuurtoets gesteld dat het aangewezen is na de bouw van de turbines het gehele park te monitoren m.b.t. aanvaringsslachtoffers teneinde een meer accurate inschatting van het aantal effectieve aanvaringsslachtoffers te maken. Indien nodig kunnen extra maatregelen genomen worden. De turbines kunnen zo geprogrammeerd worden dat ze ofwel niet ofwel sterk verminderd draaien, zodat aanvaringskans sterk verminderd wordt (tot 95%).

Monitoringsplan:

De aanvrager heeft in de loop van de procedure (na openbaar onderzoek)

een monitoringsplan ingediend, dat werd geëvalueerd door ANB.

In het monitoringsplan wordt voorzien om tellingen van slachtoffers uit te voeren in de periode 15 juli - 30 oktober, gedurende jaar 1, jaar 2 en jaar 5 na de inwerkingtreding van de windmolens. De frequentie en methodiek worden in het monitoringsplan beschreven.

Bij een monitoring naar slachtoffers zijn correctiefactoren op de effectief gevonden slachtoffers noodzakelijk. Op die manier kan een betere inschatting gemaakt worden van het werkelijk aantal slachtoffers. Voor avifauna dient een correctiefactor gebruikt te worden die afhankelijk is van predatie, zoekefficiëntie en zoekoppervlakte. Voor vleermuizen zijn deze parameters veel moeilijker te bepalen, er dient wel een correctiefactor gebruikt te worden voor beschikbaar zoekoppervlakte. Indien blijkt dat de windmolens een significante impact hebben op een soort, zullen de in de natuurtoets vermelde milderende maatregelen voor avifauna en vleermuizen toegepast worden.

Het advies van het Agentschap voor Natuur en Bos (8.6.2015) over voorliggende milieuvergunningsaanvraag is gunstig mits naleving van een aantal voorwaarden (zie punt 13 Adviezen). Er wordt geadviseerd om de

VII-39.608-6/33

voorwaarden van ANB als bijzondere voorwaarden op te nemen in de milieuvergunning”

en

“[…]

- MER-plicht wegens meer dan 4 windturbines (windpark van 6 windturbines) en gelet op de aanzienlijke milieueffecten; uit de lokalisatienota en zijn bijlagen blijkt dat er wel degelijk mogelijk of zekere significante impact op het milieu te verwachten is, zodat een project-MER

vereist is (significant effect op vleermuizen en vogels);

Het dossier bevat een uitgebreide lokalisatiestudie met geluidsstudie, slagschaduwstudie, radarstudie en veiligheidsstudie, die samen met de project-MER-screeningsnota beoordeeld werden. Uit de beoordeling blijkt dat er geen project-MER dient te worden opgemaakt. Uit het plan-MER dat opgemaakt werd in het kader van de opmaak van het provinciaal RUP

‘Windlandschap E40 tussen Aalter en Aalst’ blijkt wel dat de impact op fauna significant negatief is (-3). Daarom heeft de exploitant een natuurtoets opgemaakt en heeft deze aangevuld met verkennende studies naar vliegroutes van avifauna en de aanwezigheid van vleermuizen. Uit beide studies blijkt dat bijkomende monitoring dient te gebeuren en dat op basis van deze resultaten de nodige milderende maatregelen dienen voorzien te worden. De exploitant heeft een monitoringsplan ingediend. Het ANB heeft het monitoringsplan geëvalueerd en heeft een gunstig advies gegeven over voorliggende milieuvergunningsaanvraag mits naleving van een aantal voorwaarden”.

Een bijzondere voorwaarde van de milieuvergunning is het uitvoeren van het door de exploitant ingediende monitoringsplan:

“10 Natuur - monitoringsplan Het door de exploitant ingediende monitoringsplan (2.6.2015) dient uitgevoerd te worden.

- Er wordt voor het aantal vogelslachtoffers rekening gehouden met een correctiefactor bepaald aan de hand van predatieonderzoek, zoekefficiëntie en zoeklocatie.

- Er wordt voor het aantal vleermuizenslachtoffers rekening gehouden met een correctiefactor voor beschikbaar zoekoppervlak.

- Voor de avifauna worden de resultaten voor alle windmolens samen bekeken en bij significant effect zullen de windmolens tijdens de periode van de trek stil gelegd worden.

- Voor de vleermuizen zal een windmolen worden stilgelegd zoals aangegeven in de natuurtoets vanaf 3 vleermuizenslachtoffers (gevonden incl. correctiefactor zoekoppervlak).

VII-39.608-7/33

- Het monitoringsrapport dient op 1 december na elke monitoringsperiode aan het Agentschap voor Natuur en Bos bezorgd te worden.

- Van zodra een vleermuizenslachtoffer wordt gevonden, wordt het Agentschap voor Natuur en Bos hiervan op de hoogte gebracht.

- Indien de milderende maatregelen voor de vleermuizen onmiddellijk worden toegepast dient voor de vleermuizen geen monitoring uitgevoerd te worden”.

3.5. Tegen deze vergunningsbeslissing dienen zowel de verzoekende partijen als de gemeente Melle een bestuurlijk beroep in bij de deputatie van de provincieraad van Oost-Vlaanderen (hierna: deputatie).

De gemeente Melle doet vervolgens afstand van haar beroep.

3.6. ANB verleent op 30 september 2015 een voorwaardelijk gunstig advies:

“Avifauna:

Volgens de Vlaamse risicoatlas vogels-windturbines (Everaert et al. 2011)

is de inplanting van de windturbines voorzien in een seizoenstrekroute rivier-landschap. De turbines zijn gelegen in risico klasse 2 (risico).

Bij tellingen uitgevoerd in opdracht van de aanvrager werd deze trekroute bevestigd. Daarnaast blijkt deze route ook in beperkte mate als slaap-

voedseltrekroute te dienen voor Kokmeeuw en houtduif. Tijdens de 36 teluren werden bijna 20000 vogels geteld, waaronder ook bijzondere soorten zoals Bokje, Grote Zilverreiger, Boomleeuwerik, Goudplevier, Bruine Kiekendief en Slechtvalk (de vijf laatste zijn tevens opgenomen in Bijlage I van de Europese Vogelrichtijn).

De berekening in het model van de Scottish Natural Heritage geeft aan dat op jaarbasis 100 dode vogels worden verwacht bij de 6 windturbines samen. Dit kan oplopen tot 250 slachtoffers naargelang van de omstandigheden. Het windturbinepark kan voor 0,008 tot 0,02 %, met een variatie van 0,007 tot 0,075% extra sterfte bovenop natuurlijke sterfte zorgen, 1% wordt als aanvaardbaar beschouwd. (In de tabel op p81 van het verkennend onderzoek vliegroutes avifauna staat een rekenfout alle cijfers in de laatste kolom dienen gedeeld te worden door 100.)

Er worden geen significante effecten verwacht op avifauna. Gezien deze vogeltrekroute zeer in trek is bij een zeer grote groep vogels, zowel in aantal als soorten is een monitoring van de eventuele slachtoffers van de 6 windmolens samen gedurende de trekperiode aangewezen. Op deze manier kan nagegaan worden hoeveel vogels alsook welk soort vogels eventueel slachtoffer zijn van de windmolens. Indien blijkt dat de windmolens voor een bepaalde soort een

VII-39.608-8/33

significante impact hebben, dienen milderende maatregelen uitgevoerd te worden. Deze milderende maatregelen kunnen inhouden dat de windmolens tijdelijk worden stil gelegd tijdens sterke trek.

Vleermuizen:

In de nabijheid van de locatie van de windturbines bevindt zich een winterverblijfplaats van vleermuizen in de ijskelder van kasteel de Bueren.

Er werden op vraag van ANB tellingen uitgevoerd naar de aanwezigheid van vleermuizen op de locaties van de toekomstige windturbines. Deze tellingen uitgevoerd op 2 dagen wijzen erop dat verschillende soorten vleermuizen, waaronder de Gewone dwergvleermuis, de Rosse vleermuis en de Grootoorvleermuis voorkomen in de directe omgeving van de locaties van WT01 en WT02. Zo wordt er veel gefoerageerd in de bomenrijen, bosjes en houtkanten die rond beide toekomstige turbines staan. Ook vliegroutes passeren langs deze locaties.

Het rapport van het INBO ‘Risico’s voor vogels en vleermuizen bij geplande windturbines in Vlaanderen: Dynamisch beslissingskader van 2011’ geeft aan dat mogelijke risico-zones best vermeden worden. Er wordt aangeraden een buffer te voorzien van 200 m rond, voor foerageren aantrekkelijke, landschapselementen. Gezien in de natuurtoets is aangetoond dat de vleermuizen wel degelijk in deze kleine landschapselementen foerageren werd gevraagd om na te gaan om WT01 en WT02 te verplaatsen. Omwille van bewoning en milieu-impact is het niet mogelijk de turbines in westelijke richting op te schuiven.

In de natuurtoets wordt gesteld dat er weinig kans is tot aanvaring en mortaliteit gezien de hoogte van de windturbines. De milderende maatregelen die voorgesteld worden zijn ultrasoon geluid en aanplanten van KLE’s om de vleermuizen om te leiden. Deze milderende maatregelen worden verder niet toegelicht of uitgewerkt. Het afweren van vleermuizen door ultrasoon geluid zit momenteel nog in een testfase en is momenteel nog niet aan te raden om reeds als milderende maatregel te gebruiken.

Aan de bestaande windmolens werden reeds enkele dode exemplaren van vleermuizen gevonden waarvan met zekerheid kan gesteld worden dat ze slachtoffer werden van de windmolens. Er kan verwacht worden dat ook de nieuwe windmolens vleermuizenslachtoffers gaan maken. De nieuwe windmolens zijn hoger maar voor o.a. de Rosse vleermuis en de Gewone dwergvleermuis vliegen ook tot 150 m hoogte. Waardoor er reëel gevaar is tot aanvaring.

De aanvrager stelt dat na plaatsing van de windturbines monitoring zal plaatsvinden en zullen er indien nodig extra maatregelen worden genomen. De turbines kunnen zo geprogrammeerd worden dat ze ofwel niet ofwel sterk verminderd draaien zodat aanvaringskans sterk verminderd wordt, tot 95%.

Volgende cumulatieve voorwaarden worden hiervoor gebruikt:

1. Buitentemperatuur minimum 10°c op vlieghoogte;

2. Windsnelheid lager dan 6m/sec (21,6 km/u) gemeten op rotorhoogte;

3. Er geen zware neerslag is ( PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.513