Court allows suspension of public contract award decision due to failure of formal motivation requirements.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 242.318 van 13 september 2018

in de zaak A. 225.933/XII-8600

In zake: 1. de BVBA B. J. DELMOTTE

2. de BVBA VIERING

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Christophe Lenders en Joris Wouters kantoor houdend te 2018 Antwerpen Mechelsesteenweg 27

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de VLAAMSE GEMEENSCHAP

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Sofie Logie en Matthias Castelein kantoor houdend te 8500 Kortrijk Beneluxpark 27B

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 17 augustus 2018, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing dd. 23 juli 2018 van de Vlaamse Gemeenschap, Departement Cultuur, Jeugd en Media, zoals gevoegd bij het aangetekend schrijven van de Vlaamse Overheid, afdeling Aankoopcentrale en Overheidsopdrachten dd. 2 augustus 2018, waarbij wordt beslist om de opdracht „restauratie stucwerk-

plafond barokpaviljoen‟ (bestek nr. 2016/HFB/OPMB/32753) te gunnen aan de nv AltriTempi, […] voor een bedrag van 224.578,19 euro (incl. btw) en niet aan [de bvba B.J. Delmotte en de bvba Viering]”.

XII-8600-1/12

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 4 september 2018, om 10.00 uur.

Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Vicky Verlent, die loco advocaten Christophe Lenders en Joris Wouters verschijnt voor de verzoekende partijen, en advocaat Matthias Castelein, die loco advocaat Sofie Logie verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor de uitvoering van werken aan het Kasteel van Gaasbeek: “Restauratie stucwerkplafond Barokpaviljoen”. De opdracht betreft meer bepaald het restaureren van het stucplafond in een bijgebouwtje van het kasteel van Gaasbeek, gelegen ten oosten van het kasteel.

Als gunningsprocedure wordt gekozen voor een onderhandelingsprocedure met bekendmaking.

3.2. De opdracht wordt op 29 juni 2016 gepubliceerd in het Bulletin der Aanbestedingen.

XII-8600-2/12

3.3. Acht kandidaten dienen een aanvraag tot deelneming in.

3.4. Bij beslissing van 29 maart 2017 wordt het selectieverslag goedgekeurd en worden de verzoekende partij, de cvba Profiel en de nv AltriTempi geselecteerd.

Vervolgens dienen de drie geselecteerde kandidaten een offerte in. Na een onderhandelingsronde en na toetsing van de offertes aan de gunningscriteria van het bestek (kostprijs, conceptnota en werkplanning) behaalt volgens het gunningsverslag de offerte van nv AltriTempi de hoogste score, namelijk 79 punten. De verzoekende partijen krijgen 78 punten.

3.5. Op 23 juli 2018 keurt de verwerende partij het gunningsverslag, goed, dat integraal tot deel van de beslissing wordt verklaard, en de motivering ervan wordt geheel onderschreven. De opdracht wordt gegund aan de nv AltriTempi voor een bedrag van 224.578,19 euro, btw inbegrepen.

Dit is de bestreden beslissing, bij aangetekende brief van 2 augustus 2018 aan de verzoekende partijen ter kennis gebracht, samen met het gunningsverslag, dat gedeeltelijk onleesbaar is gemaakt.

IV. Schorsingsvoorwaarden

4.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

4.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing.

XII-8600-3/12

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissingen in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Overeenkomstig artikel 31 gelden deze bepalingen ook voor opdrachten die de drempelbedragen voor Europese bekendmaking niet bereiken.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissingen kunnen verantwoorden.

V. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Standpunt van de partijen

5. De verzoekende partijen voeren in een eerste middel de schending aan van de artikelen 58, § 1, 68 en 69 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 „plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing), van het beginsel “patere legem quam ipse [fecisti]”, van het gelijkheidsbeginsel en van de materiële- en de formelemotiveringsplicht.

Zij achten deze bepalingen en beginselen geschonden:

“Doordat verwerende partij de Opdracht heeft gegund aan de NV AltriTempi nu deze de economisch meest voordelige offerte zou hebben ingediend en zou voldoen aan de voorwaarden inzake kwalitatieve selectie; Dat de door verwerende partij verstrekte selectieleidraad onder de titel IV.1.2.

„kwalitatieve selectiecriteria‟ onder meer bepaalt dat de kandidaat moest beschikken over 3 referenties van reeds door hem uitgevoerde vergelijkbare historische kalkstucprojecten, ten bewijze dat de firma voldoet aan de eisen

XII-8600-4/12

inzake technische bekwaamheid (criterium 3); Dat uit het selectieverslag blijkt dat de NV AltriTempi niet de drie in het kader van de kwalitatieve selectie vereiste referentieprojecten kon voorleggen en dat de door de NV AltriTempi voorgebrachte referenties afkomstig zijn van twee restaurateurs; Dat niet gemotiveerd wordt waarom deze referenties alsnog konden worden aanvaard en waarom de NV AltriTempi alsnog werd geselecteerd;

Terwijl de verwerende partij gehouden is de vooropgestelde selectiecriteria na te leven en de ingediende aanvragen tot deelneming hieraan te toetsen;

Dat enkel die ondernemingen mochten worden geselecteerd die voldoen aan de door de verwerende partij gestelde selectiecriteria met inbegrip van de in het kader van de kwalitatieve selectie gevraagde referenties; Dat de NV AltriTempi derhalve niet mocht worden geselecteerd nu zij zelf niet beschikte over de vereiste referenties; Dat, in zoverre de verwerende partij van mening was dat de NV AltriTempi wel mocht worden geselecteerd, zij gehouden was te motiveren waarom de NV AltriTempi zich wel zou kunnen beroepen op andere referenties dan diegene die zij zelf heeft uitgevoerd teneinde geselecteerd te kunnen worden.”

6. De verwerende partij betoogt daartegen:

“Het Kasteel van Modave en Brussel, Begijnhofkerk zijn referenties waarbij mevr. Youkes betrokken was. Gent, Emiel Braunschool is een referentie uitgevoerd door mevr. Baeten.

Welnu, zowel mevr. Youkes als mevr. Baeten zijn blijkens hun curriculum vitae, zoals opgenomen in de aanvraag tot deelneming van Altri Tempi nv […], werknemers van Altri Tempi nv.

Luidens haar cv is mevr. Youkes reeds sinds 2005 werkzaam als afdelingshoofd bij Altri Tempi nv, terwijl de referenties Kasteel van Modave en Brussel, Begijnhofkerk dateren van respectievelijk mei 2016 en 2008, en dus geruime tijd van na de indiensttreding van mevr. Youkes bij Altri Tempi nv.

Mevr. Baeten is luidens haar cv (pg. 41) sinds november 2007 vaste werknemer bij Altri Tempi nv, terwijl de referentie Gent, Emiel Braunschool dateert van 2009, en dus evenzeer van kennelijk na haar vaste indiensttreding.

Het gaat om opdrachten/referenties van Altri Tempi nv, die uitgevoerd werden door haar werknemers.”

Beoordeling

7. In de selectieleidraad is inzake de kwalitatieve selectiecriteria te lezen:

XII-8600-5/12

“De minimale vereisten qua technische bekwaamheid zijn:

[…]

(Criterium 3) – Drie relevante gerealiseerde vergelijkbare historisch kalkstucprojecten (geen stafftechniek of gipsstucprojecten) waarbij de kandidaat als verantwoordelijke (rechts)persoon optrad of waarbij hij een belangrijke inbreng had, met een toelichting wat in deze projecten relevant is met betrekking tot deze C/R opdracht, en dit uitgevoerd tijdens de laatste 10 jaar in binnen- of buitenland. Er wordt van de kandidaat niet verwacht dat hij volledige restauratierapporten toevoegt aan zijn kandidaatstelling, wel dient hij de gekozen referenties duidelijk te omschrijven en dient hij te aanvaarden dat het opdrachtgevend bestuur inzake krijgt in de dossiers wanneer het opdrachtgevend bestuur hier om zou vragen.”

8. In het selectieverslag wordt inzake de nv AltriTempi vermeld:

“

.”

XII-8600-6/12

9. Uit de vertrouwelijke stukken van het administratief dossier, die de Raad van State bij zijn onderzoek mag betrekken, blijkt dat de in het selectieverslag vermelde restaurateurs de werken waarop de referenties zijn gesteund, hebben volbracht als werknemers van de gekozen inschrijver. De referenties lijken dan ook de gekozen inschrijver zelf toe te komen, waardoor de bewering in het verzoekschrift dat de “realisatie van de referenties die zijn uitgevoerd door restaurateurs Freya Youkes en Ellen Baeten […] niet [is] gebeurd in naam van de nv AltriTempi of onder de verantwoordelijkheid van deze laatste”

feitelijke grondslag lijkt te missen. In tegenstelling tot hetgeen de verzoekende partij doet gelden, lijkt enige bijkomende motivering waarom de “verwerende partij meende dat nv Altritempi zich wel kon beroepen op de referenties” bijgevolg niet vereist.

10. Het middel is niet ernstig.

B. Tweede middel

Standpunt van de partijen

11. In een tweede middel voeren de verzoekende partijen de schending aan van artikel 5, 9°, van de “Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten”, van de artikelen 2 en 3

van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟, van artikel 107 van het koninklijk besluit plaatsing, van de formelemotiveringsplicht en het transparantiebeginsel.

Zij achten deze bepalingen en beginselen geschonden doordat:

“de bestreden beslissing met betrekking tot de beoordeling van de gunningscriteria voor wat betreft de andere offertes alleen een puntentoekenning zonder verder motivering of verduidelijking vermeldt; Dat geen verdere motivering wordt gegeven voor wat betreft de aan de overige inschrijvers (met inbegrip van de NV AltriTempi) gegeven scores voor de vooropgestelde gunningscriteria; Dat derhalve geenszins duidelijk is waarom de offerte van de NV AltriTempi de economisch meest voordelige zou zijn in het licht van de vooropgestelde gunningscriteria;

XII-8600-7/12

Terwijl de verwerende partij gehouden is haar beslissing tot gunning van de Opdracht en in het bijzonder de keuze van de meest voordelige offerte afdoende te motiveren dermate dat de inschrijvers kennis kunnen krijgen van de motieven waarom hun offerte beter of slechter werd beoordeeld dan de offertes van de overige inschrijvers zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd.”

12. In de nota betwist de verwerende partij dat de beslissing de gegeven scores voor de gunningscriteria niet zou motiveren. De motivering van de scores is woordelijk opgenomen in het gunningsverslag. De verzoekende partijen verwijzen volgens de verwerende partij dan ook geheel tevergeefs naar de rechtspraak luidens hetwelk een loutere puntenscore zonder woordelijke motivering niet volstaat. Deze rechtspraak betreft gunningsbeslissingen zonder woordelijke motivering, in casu wel aanwezig in de bestreden beslissing.

De verwerende partij verwijst voorts naar het arrest van de Raad van State nr. 242.227 van 27 augustus 2018, inzake de nv Diving Engineering and Consultancy Office, dat zij inroept ter ondersteuning van haar stelling, dat een gebrek in de kennisgeving geen afbreuk doet aan de rechtsgeldigheid van de beslissing zelf.

De verwerende partij merkt ook op dat de verzoekende partijen geen enkele moeite hebben gedaan om alsnog een volledige versie te verkrijgen.

Zij hebben de verwerende partij op geen enkele manier bevraagd, doch onmiddellijk een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingesteld. De verzoekende partijen voeren geenszins de schending aan van artikel 7

van de voormelde wet van 17 juni 2013, dat de informatie aan de inschrijvers regelt.

Beoordeling

13. De artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ vereisen dat de motivering van de betrokken beslissing de juridische en feitelijke overwegingen vermeldt die aan de beslissing ten grondslag liggen. Die motivering moet afdoende zijn, teneinde de bestuurde in staat te stellen terdege te oordelen of het zin heeft zich

XII-8600-8/12

tegen de beslissing te verweren met de middelen die het recht hem ter beschikking stelt.

14. De beoordeling van de offertes is opgenomen in het gunningsverslag van 31 mei 2018, dat in de bestreden beslissing tot integraal deel daarvan wordt verklaard. De motivering en het besluit van dat gunningsverslag worden voorts in de gunningsbeslissing “geheel […] onderschreven”.

In de eindrangschikking verkrijgen de verzoekende partijen en de gekozen inschrijver respectievelijk 78/100 en 79/100. Het verschil bedraagt dus slechts één punt. In een dergelijk geval klemt onwetendheid over de motieven des te meer.

Het voornoemde verslag werd echter niet volledig vóór het indienen van het verzoekschrift aan de verzoekende partijen meegedeeld. In het exemplaar van het gunningsverslag dat met de gunningsbeslissing aan de verzoekende partijen ter kennis is gebracht, zijn immers bij de beoordeling van de drie gunningscriteria gegevens die op de andere twee inschrijvers betrekking hebben, onleesbaar gemaakt, onder andere de kostprijs van hun offertes en de woordelijke beoordelingen van hun conceptnota en werkplanning.

Bevreemdend is dan wel dat als stuk 13 van haar administratief dossier dat gunningsverslag door de verwerende partij wel integraal is neergelegd, zonder voorbehoud van vertrouwelijkheid.

Het blijkt voorts ook niet dat de verzoekende partijen van die gegevens anderszins kennis kregen vóór 17 augustus 2018, datum waarop de voorliggende vordering werd ingesteld. Op dat ogenblik lijken de verzoekende partijen dan ook niet de volledige motivering waarop de bestreden gunningsbeslissing steunt, te hebben gekend en lijkt de formelemotiveringsplicht dan ook te zijn geschonden. Nochtans moet iedere inschrijver kunnen nagaan of de toekenning van de punten op geoorloofde wijze is gebeurd. Het lijkt aldus niet uitgesloten dat bij een volledig gekende formele motivering de verzoekende partijen meteen grieven hadden kunnen formuleren waaruit zou kunnen blijken dat

XII-8600-9/12

de quoteringen toegekend aan de gekozen offerte te hoog zijn in vergelijking met het cijfer toegekend aan de offerte van de verzoekende partijen.

15. De mededeling van deze motieven via de neerlegging van het administratief dossier nadat de vordering tot schorsing bij de Raad van State reeds werd ingediend, maakt de miskenning van de formelemotiveringsplicht niet goed.

Het hiervoor beschreven doel van de formelemotiveringsplicht lijkt immers uit te sluiten dat verzoekende partijen vrede zouden moeten nemen met een mededeling van de motieven nadat zij een rechtsmiddel – bijvoorbeeld zoals te dezen een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid –

hebben aangewend.

16. Het feit dat de volledige versie van het gunningsverslag door de verzoekende partijen niet werd opgevraagd vóór het instellen van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, lijkt de verzoekende partijen niet ten kwade te kunnen worden geduid. Het is namelijk een verplichting van de verwerende partij om meteen kennis te geven van de volledige motivering waarop de bestreden beslissing daadwerkelijk is gesteund.

17. Het verband dat de verwerende partij met het arrest nr. 242.227

van 27 augustus 2018 tracht te leggen, waarin de Raad van State heeft geoordeeld dat er geen schending van de formelemotiveringsverplichting was ondanks de omstandigheid dat ook in die zaak de verzoekende partij geen kennis had van het gunningsverslag, lijkt niet op te gaan. Die zaak betrof een onderhandelings-

procedure zonder voorafgaande bekendmaking, en dus een andere dan de hier in het geding zijnde gunningsprocedure.

18. Aldus lijkt de bestreden gunningsbeslissing niet te voldoen aan de vereiste motiveringsverplichting. In tegenstelling tot wat de verwerende partij betoogt, betreft dit euvel geen louter probleem van kennisgeving. Het doel van de formelemotivingsplicht zoals onder meer door de geschonden geachte wet van 29 juli 1991 opgelegd, is te dezen immers niet bereikt, omdat de volledige motivering van de bestreden gunningsbeslissing in de aan de verzoekende partijen medegedeelde vorm deze niet in staat stelde met kennis van zaken te oordelen of

XII-8600-10/12

het zin had zich tegen de bestreden gunningsbeslissing te verweren met de middelen die het recht hun ter beschikking stelt.

19. Het middel is ernstig.

VI. Besluit en kosten

20. Het tweede middel is ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden ingewilligd.

21. Het ernstig bevinden van het voornoemde middel volstaat wel niet om ook reeds de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid te bevelen van de impliciete beslissing om de opdracht niet te gunnen aan de verzoekende partijen. De verzoekende partijen doen immers geen poging aan te tonen dat te dezen het uitzonderlijk geval voorligt dat de Raad van State ertoe zou moeten doen besluiten om reeds in een procedure tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid zoals de onderhavige, eveneens de schorsing te bevelen van de tenuitvoerlegging van de impliciete weigering om de opdracht aan de verzoekende partijen te gunnen. Integendeel lijkt het ernstig bevonden middel voor de aanbestedende overheid geen dergelijke verplichting in te houden.

22. Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de gevorderde rechtsplegingsvergoedingen inbegrepen, in beraad te houden.

BESLISSING

1. De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van 23 juli 2018 van de Vlaamse Gemeenschap, departement Cultuur, Jeugd en Media, waarbij wordt beslist om de opdracht ‘restauratie stucwerkplafond barokpaviljoen’ (bestek nr. 2016/HFB/OPMB/32753) te gunnen aan de nv AltriTempi, voor een bedrag van 224.578,19 euro, btw inbegrepen.

XII-8600-11/12

2. De vordering wordt voor het overige verworpen.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 13 september 2018, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Dierk Verbiest, kamervoorzitter, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier.

De griffier De voorzitter

Greta Scheveneels Dierk Verbiest

XII-8600-12/12

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.318