Court allows suspension of public tender award decision due to insufficient formal motivation of technical qualifications.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER

nr. 242.226 van 23 augustus 2018

in de zaak A. 225.775/XII-8.590.

In zake: 1. de GmbH SCHEIDT EN BACHMANN, vennootschap naar buitenlands recht 2. de NV WORLDLINE

3. de BV BLUEBRIDGE TRANSACTIONS NEDERLAND, vennootschap naar buitenlands recht bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Koen Clonen en Flora Wauters kantoor houdend te 2600 Antwerpen Fruithoflaan 124, bus 14

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de VLAAMSE VERVOERMAATSCHAPPIJ

DE LIJN

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Frank Judo en Stijn Maeyaert kantoor houdend te 1000 Brussel Keizerslaan 3

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partij:

de SAS CONDUENT BUSINESS SOLUTIONS FRANCE, vennootschap naar buitenlands recht bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Kris Wauters en Sophie Bleux kantoor houdend te 1170 Brussel Terhulpsesteenweg 187

bij wie woonplaats wordt gekozen

XII-8.590-1/29

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 26 juli 2018, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing van de Raad van Bestuur van de Vlaamse Vervoersmaatschappij De Lijn van 10 juli 2018 om de raamovereenkomst voor het aankopen van contactloos EMV(cEMV) en Account Based Ticketing (ABT) diensten en toestellen voor het CEMV/ABT project (opdracht M_C_Klant_Verkoop-2017-mibng-236

cEMV/ABT Project) te gunnen aan Conduent Business Solutions France SAS voor een looptijd van tien jaar en bijgevolg niet aan verzoeksters te gunnen”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

Met een verzoekschrift van 8 augustus 2018 heeft de SAS Conduent Business Solutions France, vennootschap naar buitenlands recht, gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2018, om 10.00 uur.

Kamervoorzitter Eric Brewaeys heeft verslag uitgebracht.

Advocaten Flora Wauters en Koen Clonen, die verschijnen voor de verzoekende partijen, advocaten Frank Judo en Stijn Maeyaert, die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaten Kris Wauters en Sophie Bleux, die verschijnen voor de tussenkomende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,

XII-8.590-2/29

gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De Vlaamse Vervoermaatschappij De Lijn schrijft een overheidsopdracht voor diensten in de speciale sectoren uit met als voorwerp “het aankopen van contactloos EMV („cEMV‟) en Account Based Ticketing („ABT‟)

diensten en toestellen voor het cEMV ABT project”.

Het betreft het afsluiten van een raamovereenkomst met een enkele deelnemer voor de duur van 10 jaar.

De opdracht wordt gegund bij wijze van onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging.

3.2. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 10 november 2017 en het Publicatieblad van de Europese Unie op 15 november 2017.

3.3. De selectieleidraad bevat als selectiecriterium inzake technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid onder meer als vereiste: “Acquiring licentie geldig in België voor internationale betaalschema‟s (minimum Visa en Mastercard)”.

Tevens wordt bepaald dat indien de kandidaat zich wenst te beroepen op de economische en financiële draagkracht en/of op de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten, hij dient aan te tonen dat hij over de noodzakelijke middelen voor de uitvoering van de opdracht zal beschikken door middel van een verbintenis van deze entiteit. Wat betreft de criteria inzake studie-

en beroepskwalificaties van de dienstverlener of van de titularis of van het leidinggevend personeel van de onderneming, of de criteria betreffende de overeenstemmende beroepservaring, kan de kandidaat luidens de selectieleidraad

XII-8.590-3/29

slechts beroep doen op de capaciteiten van andere entiteiten, wanneer deze laatste de diensten waarvoor hun capaciteiten vereist zijn zelf uitvoeren of leveren. Indien een kandidaat wenst beroep te doen op de capaciteiten van andere entiteiten, dient hij bij de aanbestedende entiteit het bewijs aan te brengen van het feit dat hij over de nodige middelen beschikt, bijvoorbeeld door middel van de verbintenis hiertoe vanwege deze entiteiten over te maken. Hiertoe is een modeldocument voorzien in bijlage 1 in het Vierde Deel van de selectieleidraad.

3.4. Een van de geïnteresseerde kandidaten stelt de volgende vraag bij de selectieleidraad:

“De aanbestedingsleidraad staat het toe om in te schrijven als een consortium. Daarover hebben we de volgende vraag: Is het mogelijk om na de pre-kwalificatiefase de samenstelling van het consortium te wijzigen?”.

Deze vraag wordt door de verwerende partij als volgt beantwoord:

“Ja, maar:

- Het nieuwe lid in het consortium moet voldoen aan de selectiecriteria en de vereisten van het bestek;

- De aanpassing van het consortium mag geen wezenlijke wijziging aan de opdracht met zich meebrengen;

- Het mag geen manier zijn om de wet te omzeilen (bv. aan de minimum eisen van het bestek moet men blijven voldoen)”.

3.5. Acht kandidaten dienen tijdig een kandidaatstelling in, waarvan er bij beslissing van 9 februari 2018 zeven worden geselecteerd en uitgenodigd om een eerste offerte in te dienen:

- Ridango AS;

- De Lijn Cemv/ABT Project: Conduent & Adyen;

- Thales Transportation System BV;

- Kapsch CarrierCom Belgium NV;

- WSBB (de verzoekende partijen);

- Vix Technology Belgium NV & CCV Group;

XII-8.590-4/29

- T&G Group: Atron electronic GmbH, Ogloba, Vibbek AG, SIX Payment Services ltd.

Kandidaat IVU Traffic Technologies AG wordt niet geselecteerd. Een van de motieven voor deze niet-selectie luidt als volgt:

“De kandidatuur bevatte verder geen bewijs dat de kandidaat beschikt over een acquiring licentie geldig in België voor internationale betaalschema‟s (minimaal VISA en Mastercard). Er is sprake van een draagkracht op derde, zijnde de firma CCV Group B.V. die beschikt over een acquiringlicentie voor Bancontact. De vereiste spreekt echter van minimaal VISA en Mastercard.

Hiervoor verwijst CCV group naar „partners‟ zonder toevoeging van enige attesten rond een mogelijke draagkracht hieromtrent. Bijgevolg ontbreekt er een bewijs dat de kandidaat beschikt over de vereiste betaallicenties”.

3.6. Het bestek bepaalt onder artikel 1.04.1 onder meer het volgende:

“De inschrijver dient door de aanbestedende entiteit geselecteerd te zijn om een offerte te mogen indienen.

Het feit dat de inschrijver geselecteerd is, ontslaat hem niet van de verplichting te blijven voldoen aan de uitsluitingsgronden en selectiecriteria, zoals bepaald in artikel 67 en volgende van het KB Plaatsing en in de gebeurlijke selectieleidraad”.

In artikel 1.04.2 wordt bovendien gesteld:

“1.04.2 Beroepen op draagkracht derden (art. 150 Wet en 72§2 en §3

KB Plaatsing)

Indien de inschrijver zich tijdens de selectiefase heeft beroepen op de economische en financiële draagkracht alsook op de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten dient hij opnieuw aan te tonen dat hij over de noodzakelijke middelen voor de uitvoering van de opdracht zal beschikken. Het toevoegen van het vorige document volstaat niet. Een nieuw document „beroepen op draagkracht van een derde entiteit‟ dient te worden opgemaakt.

Voor het „beroepen op de draagkracht van een derde entiteit‟ is een modeldocument voorzien in het Vierde Deel, Bijlage 2.

Wanneer de inschrijver een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten zoals bedoeld in artikel 72 en die draagkracht bepalend is geweest voor zijn selectie, vermeldt de inschrijver, al naargelang, steeds voor welk gedeelte hij een beroep doet op die draagkracht en welke andere entiteiten hij

XII-8.590-5/29

voorstelt, zowel in zijn aanvraag tot deelneming als in zijn offerte.

Deze vermelding laat de aansprakelijkheid van de inschrijver onverlet”.

3.7. Slechts drie van de geselecteerde kandidaten dienen een eerste offerte in op 27 maart 2018:

- Conduent Business Solutions France SAS (volgens het gunningsverslag als opvolger van het consortium De Lijn Cemv/ABT Project);

- Vix - CCV (consortium Vix Technology Belgium NV & CCV Group);

- WSBB (consortium van de verzoekende partijen).

3.8. Na onderhandelingen worden de inschrijvers uitgenodigd om een verbeterde offerte in te dienen op basis van een verfijnd bestek, waarin hoger vermelde bepalingen ongewijzigd werden opgenomen.

3.9. Een van de inschrijvers stelt de volgende vraag bij het bestek:

“Zou het voor De Lijn aanvaardbaar zijn indien de leidende partner van het consortium die voor de opdracht werd geselecteerd, als enige bieder een bod indient waarbij de bijkomende consortiumpartners als verplichte belangrijke onderaannemers worden aangeduid die niet zonder schriftelijk akkoord van De Lijn kunnen worden vervangen?”.

Deze vraag wordt door de verwerende partij als volgt beantwoord:

“Elke partner van een consortium is gelijk, er is niet zoiets als een leidende of bijkomende partner. Een consortium kan worden opgevolgd door een ander consortium/onderneming in zoverre De Lijn een opvolgingsdocument van het nieuwe consortium/onderneming ontvangt en er sprake is van documenten inzake de draagkracht van derden met betrekking tot de betrokkene zodat nog steeds aan de selectiecriteria wordt voldaan. Dus, ja, onder de hierboven omschreven omstandigheden”.

3.10. Drie inschrijvers dienen een finale offerte in op basis van het finale bestek.

XII-8.590-6/29

In deze finale offerte volgt Vix Technology Belgium NV het consortium Vix - CCV op.

3.11. In het gunningsverslag wordt de finale offerte van Vix Technology Belgium NV substantieel onregelmatig bevonden en niet weerhouden voor de opdracht.

De finale offertes van de verzoekende partijen en Conduent Business Solutions France SAS worden wel als regelmatig beoordeeld en getoetst aan de gunningscriteria.

In die beoordeling behaalt de finale offerte van Conduent Business Solutions France SAS een score van 71,36/100 punten, tegenover een score van 67,30/100 punten voor de finale offerte van de verzoekende partijen.

Voorgesteld wordt aldus om de opdracht te gunnen aan Conduent Business Solutions France SAS.

3.12. Op 10 juli 2018 beslist de raad van bestuur van de verwerende partij om de opdracht overeenkomstig het gunningsverslag te gunnen aan Conduent Business Solutions France SAS.

3.13. Met een schrijven van 11 juli 2018 wordt aan de verzoekende partijen meegedeeld dat hun offerte niet werd gekozen.

IV. Tussenkomst

4. De SAS Conduent Business Solutions France, vennootschap naar buitenlands recht, blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet haar verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd.

XII-8.590-7/29

V. Verzoek tot vertrouwelijke behandeling van bepaalde stukken

5. Alle partijen vragen om een aantal stukken als vertrouwelijk te behandelen en betwisten niet het vertrouwelijke karakter van deze stukken. Er belet op formeel vlak de Raad van State niets om in te gaan op de gevraagde vertrouwelijke behandeling.

In de huidige stand van het geding kunnen deze verzoeken tot vertrouwelijke behandeling worden ingewilligd.

Aangezien de bedoelde stukken waarvoor men zich op de vertrouwelijkheid beroept volledig werden meegedeeld aan de Raad van State, kan hij van deze informatie kennisnemen en deze in zijn beschouwing betrekken.

VI. Schorsingsvoorwaarden

6. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, gelezen in samenhang met artikel 15 van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies, moet, om gebeurlijk tot schorsing van de tenuitvoerlegging over te gaan, enkel worden onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd.

VII. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Uiteenzetting van het middel

7. Het eerste middel is genomen uit de schending van het wettigheidsbeginsel, van artikel 2, 25° van de wet van 17 juni 2016 inzake

XII-8.590-8/29

overheidsopdrachten (hierna: wet overheidsopdrachten), van artikel 62 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de speciale sectoren (hierna: KB plaatsing speciale sectoren), van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen (hierna: motiveringswet), van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, van het “patere legem quam ipse fecisti”-beginsel en van het formeel motiveringsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur.

De verzoekende partijen verwijzen daarbij naar het principe zoals omschreven in artikel 2, 25° van de wet overheidsopdrachten en artikel 62

van het KB plaatsing speciale sectoren overeenkomstig hetwelk alleen geselecteerde kandidaten een offerte mogen indienen, evenals naar het bestek dat eveneens bepaalt dat de inschrijver door de aanbestedende entiteit geselecteerd dient te zijn om een (verbeterde) offerte te mogen indienen en dus geen afwijking op dit principe bevat.

Zij merken op dat uit het bestreden besluit niettemin blijkt dat De Lijn Cemv/ABT Project: Conduent & Adyen als kandidaat geselecteerd werd, doch dat de eerste en verbeterde offerte werden ingediend door Conduent Business Solutions France SAS. Aldus staat volgens hen vast dat een niet geselecteerde kandidaat een eerste en verbeterde offerte in het kader van de gunningsprocedure heeft ingediend.

Volgens de verzoekende partijen wordt op geen enkele wijze door de aanbestedende overheid gemotiveerd waarom de offerte van Conduent Business Solutions France SAS alsnog zou moeten worden toegelaten. Er wordt in de bestreden beslissing slechts vermeld dat Conduent Business Solutions France SAS de opvolger is van de oorspronkelijk geselecteerde inschrijver, doch het is geheel onduidelijk op welke wijze Conduent Business Solutions France SAS als de rechtsopvolger van het consortium De Lijn Cemv/ABT Project: Conduent &

Adyen zou moeten worden beschouwd. Op die manier handelt de aanbestedende overheid volgens hen in strijd met de eigen regels van het bestek alsook met

XII-8.590-9/29

artikel 2 en 3 van de motiveringswet en de formelemotiveringsplicht. Het ontbreken van dergelijke motivering is volgens hen des te meer problematisch aangezien Conduent Business Solutions France SAS allerminst zelfstandig aan de selectievoorwaarden voldoet zoals aangevoerd in het tweede middel.

Een deugdelijke motivering om te besluiten tot de regelmatigheid van de offerte van Conduent Business Solutions France SAS is volgens de verzoekende partijen ook onbestaande. Als zodanig moest de offerte van Conduent Business Solutions France SAS volgens de verzoekende partijen dan ook als onregelmatig worden beschouwd en kon deze niet worden aanvaard.

Beoordeling

8. Zowel de verwerende als de tussenkomende partij werpen op dat de verzoekende partijen in essentie aanvoeren dat de bestreden beslissing onwettig zou zijn omdat de offerte van Conduent Business Solutions France SAS ten onrechte regelmatig zou zijn verklaard, maar dat zij niet toelichten welke rechtsregel in dit verband concreet zou zijn geschonden, noch op welke wijze. De bepalingen en beginselen die de verzoekende partijen aanhalen, hebben volgens hen prima facie immers geen betrekking op de regelmatigheid van de offertes.

9. Uit de uiteenzetting van het middel blijkt duidelijk dat het in essentie betrekking heeft op een vermeende schending van de formelemotiveringsverplichting enerzijds en van de bepalingen inzake het indieningsrecht van een offerte anderzijds.

In het verslag aan de Koning bij artikel 55 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren (hierna: KB plaatsing klassieke sectoren), waarvan de bepalingen op het eerste gezicht lijken overeen te stemmen met artikel 62 van het KB plaatsing speciale sectoren waarvan te dezen de schending wordt aangevoerd, is er als sanctie in geval van schending van de bepalingen van dit artikel sprake van een

XII-8.590-10/29

“substantieel onregelmatige” offerte.

Aldus lijkt de verzoekende partijen bezwaarlijk te kunnen worden verweten dat zij bij de uiteenzetting van hun middel gebruik maken van de terminologie die door de regelgever zelf wordt gehanteerd.

Bovendien blijken zowel de verwerende partij als de tussenkomende partij wel degelijk te hebben begrepen dat de aangevoerde schending betrekking heeft op de bepalingen inzake het indieningsrecht van de offerte.

De exceptie wordt verworpen.

10. Ook de exceptie “obscuri libelli” die de verwerende partij daarnaast nog opwerpt met betrekking tot de aangevoerde schending van het wettigheidsbeginsel, artikel 2, 25° en 4 van de wet overheidsopdrachten, artikel 62

van het KB plaatsing speciale sectoren, het gelijkheids- en transparantiebeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel kan op het eerste gezicht niet worden aangenomen. Uit het geheel van de uiteenzetting van het middel blijkt op het eerste gezicht immers voldoende duidelijk waarom de verzoekende partijen deze bepalingen en beginselen geschonden achten.

Deze exceptie wordt eveneens verworpen.

11. De uitdrukkelijke motivering van de bestreden beslissing moet, om te voldoen aan de formelemotiveringsplicht, onder meer vervat in de geschonden geachte artikelen 2 en 3 van de motiveringswet, de juridische en feitelijke overwegingen vermelden die aan de beslissing ten grondslag liggen; die motivering moet afdoende zijn teneinde de belanghebbende in staat te stellen terdege te oordelen of het zin heeft zich tegen de beslissing te verweren met de middelen die het recht hem ter beschikking stelt.

XII-8.590-11/29

12. Artikel 2, 25° van de wet overheidsopdrachten omschrijft de onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging als “de plaatsingsprocedure waarbij elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een oproep tot mededinging een aanvraag tot deelneming mag indienen, waarbij alleen de geselecteerde kandidaten een offerte mogen indienen en waarbij over de voorwaarden van de opdracht kan worden onderhandeld met de inschrijvers, en die uitsluitend van toepassing is op de opdrachten die onder het toepassingsgebied van titel 3 vallen”. Titel 3 van de wet heeft betrekking op overheidsopdrachten in de speciale sectoren, zoals onderhavige opdracht.

Artikel 62 van het KB plaatsing speciale sectoren, waarvan eveneens de schending wordt opgeworpen, bepaalt:

“In een niet-openbare procedure, in een onderhandelingsprocedure met voorafgaande in oproep tot mededinging, in een concurrentiegerichte dialoog en in een innovatiepartnerschap mogen enkel de geselecteerde kandidaten een offerte indienen.

Nochtans kunnen de opdrachtdocumenten toestaan dat de offerte wordt ingediend door een combinatie van ondernemers bestaande uit een geselecteerde en één of meer niet-geselecteerde personen.

Anderzijds kunnen de opdrachtdocumenten het gezamenlijk indienen van één enkele offerte door meerdere geselecteerde kandidaten beperken of verbieden, teneinde een voldoende mededinging te waarborgen”.

Het gelijkluidende artikel 55 van het KB plaatsing klassieke sectoren wordt in het verslag aan de Koning bij dit besluit als volgt toegelicht:

“Dit artikel neemt artikel 55 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 over.

Het eerste lid herinnert aan de regel volgens dewelke, bij procedures die twee fasen omvatten, enkel de geselecteerden een offerte mogen indienen. Deze bepaling is voortaan niet alleen van toepassing op de niet-openbare procedure, de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en de concurrentiegerichte dialoog, maar ook op het innovatiepartnerschap.

Het tweede lid blijft ongewijzigd. Zo dient een aanbestedende overheid die aan een combinatie van ondernemers die een geselecteerde en één of meer niet-geselecteerden omvat toestemming wenst te geven om een offerte in te dienen, dit in de opdrachtdocumenten te vermelden. Bij ontstentenis van zulke vermelding is de indiening van een dergelijke offerte niet toegestaan en zal deze dan ook substantieel onregelmatig zijn.

XII-8.590-12/29

Wat de zinsnede „en één of meer niet-geselecteerde personen‟ betreft in het tweede lid, dient te worden verduidelijkt dat hiermee niet alleen wordt gedoeld op die ondernemers die deelnemen aan de procedure maar niet geselecteerd werden, maar ook op ondernemers die nog niet deelnamen aan de procedure.

Het derde lid blijft ongewijzigd. Deze bepaling maakt het mogelijk om in de opdrachtdocumenten het gezamenlijk indienen van één enkele offerte door meerdere geselecteerden te beperken of te verbieden”.

13. In tegenstelling tot wat de tussenkomende partij voorhoudt, lijkt ook het reeds geciteerde artikel 1.04.1 van het bestek een verbod in te houden om offertes te aanvaarden van niet geselecteerde inschrijvers.

Daarnaast blijkt zowel tijdens de selectiefase als tijdens de gunningsfase een vraag te zijn gesteld aan de verwerende partij omtrent de mogelijkheid om de samenstelling van een consortium te wijzigen. De verwerende partij lijkt die mogelijkheid te hebben bevestigd, doch slechts voor zover aan een aantal gestelde voorwaarden wordt voldaan.

14. Te dezen blijkt dat de gekozen inschrijver zijn kandidaatstelling heeft ingediend onder de vorm van een tijdelijke handelsvennootschap, samen met Adyen BV, onder de benaming “De Lijn Cemv/ABT Project”.

Uit de selectiebeslissing blijkt dat de tussenkomende partij en Adyen BV samen optredend als kandidaat werden geselecteerd door de verwerende partij.

Uit de gunningsbeslissing, evenals uit de ingediende offertes zelf, blijkt evenwel dat vervolgens de eerste offerte en de verbeterde offerte uitsluitend werden ingediend door de tussenkomende partij, zijnde slechts één van de leden van de geselecteerde kandidaat.

Anders dan de verwerende partij en de tussenkomende partij dit zien, lijkt de verwijzing naar artikel 62, eerste lid, van het KB plaatsing speciale sectoren dan ook wel degelijk pertinent en kan prima facie niet aangenomen

XII-8.590-13/29

worden dat de gekozen inschrijver Conduent Business Solutions France SAS

eerder als kandidaat werd geselecteerd. Het in voornoemd artikel 62, eerste lid, neergelegde principe lijkt immers in beginsel te vereisen dat de gepreselecteerde ondernemers feitelijk en rechtens identiek zijn aan de ondernemers die de offertes indienen.

Ook het feit dat de verwerende partij zowel Conduent als CCV Group reeds zou hebben onderworpen aan een selectieonderzoek als lid van andere inschrijvende verenigingen zoals de tussenkomende partij aanvoert, lijkt niet te impliceren dat zij gezamenlijk als reeds geselecteerde kandidaat kunnen worden beschouwd.

15. In het gunningsverslag, waarop de bestreden beslissing steunt, wordt echter uitsluitend opgemerkt dat de offerte werd ingediend door “Conduent Business Solutions France SAS (opvolger van het consortium De Lijn Cemv/ ABT

Project)”.

Er blijkt op het eerste gezicht ook niet - en dit wordt door geen van de partijen beweerd - dat Conduent Business Solutions France SAS algemene rechtsopvolger zou zijn van Adyen BV.

Met de verzoekende partijen dient prima facie dan ook te worden vastgesteld dat door de verwerende partij in het gunningsverslag niet wordt gemotiveerd waarom de tussenkomende partij alsnog zou moeten worden toegelaten een offerte in te dienen, terwijl zowel artikel 62 van het KB plaatsing speciale sectoren als het bestek zelf voorschrijven dat enkel de geselecteerde kandidaten een offerte mogen indienen.

In het licht daarvan lijkt een loutere vermelding dat Conduent Business Solutions France SAS als “opvolger” dient te worden beschouwd, niet als een afdoende motivering te kunnen worden beschouwd.

XII-8.590-14/29

Evenmin worden andere redenen aangegeven - en ze blijken niet uit het administratief dossier - die verantwoorden dat de opdracht aan de tussenkomende partij kon worden vergund.

Terecht lijken de verzoekende partijen er ook op te wijzen dat het ontbreken van dergelijke motivering des te meer problematisch is aangezien de tussenkomende partij in het kader van de kandidaatstelling niet zelfstandig aan de selectievoorwaarden leek te voldoen, doch hiervoor mede beroep deed op het andere lid van de combinatie Adyen BV.

16. Het doel van de formelemotiveringsplicht sluit tevens uit dat de verzoekende partijen vrede zouden moeten nemen met een mededeling van de motieven nadat zij een rechtsmiddel - meer bepaald een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid - hebben aangewend.

In haar nota brengt de verwerende partij evenmin motieven aan waarom de opvolging te dezen kan worden aanvaard.

Met de opgave van motieven door de tussenkomende partij mag uiteraard geen rekening worden gehouden. Het blijkt immers niet dat deze motieven, die in beginsel in de bestreden beslissing zelf moeten worden weergegeven, tevens worden gedragen door de verwerende partij.

Evenmin lijkt te dezen te kunnen worden aangenomen dat uit de uiteenzetting van het tweede en derde middel, dan wel uit de formele motivering van de gunningsbeslissing in zijn geheel, zou blijken dat de verzoekende partijen de motieven kenden, waardoor geen schending van de formelemotiveringsplicht zou kunnen worden aangenomen. Dat uit de overige middelen en de beoordeling van de gunningscriteria in het gunningsverslag blijkt dat de verzoekende partijen weten dat de tussenkomende partij in haar offerte beroep doet op CCV Group BV, lijkt op het eerste gezicht niet afdoende om hun belang bij dit middel te ontnemen.

De verwerende partij betwist immers niet dat CCV Group BV zelf enkel over een

XII-8.590-15/29

acquiring licentie voor Bancontact beschikt, terwijl het selectievereiste minimaal een acquiring licentie Visa en Mastercard vooropstelt. Bovendien lijkt het blijvend voldoen aan de selectiecriteria slechts één van de vereisten te zijn waaraan - althans volgens het antwoord van de verwerende partij lopende de procedure zelf - dient te zijn voldaan opdat een wijziging van combinatie toelaatbaar zou zijn.

Er blijkt op het eerste gezicht dan ook niet dat de verzoekende partijen de motieven voor het al dan niet aanvaarden van de opvolging zouden kennen, dan wel via een andere weg dan de bestreden beslissing reeds zouden hebben ontvangen voor het indienen van hun beroep.

Aldus lijkt de formelemotiveringsplicht te zijn geschonden. Het eerste middel is in die mate ernstig.

B. Tweede middel

Uiteenzetting van het middel

17. Het tweede middel is genomen uit de schending van de artikelen 4 en 150 van de wet overheidsopdrachten, artikel 72, § 2 en § 3, van het KB plaatsing speciale sectoren, de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, het gelijkheids- en transparantiebeginsel, het formeel motiveringsbeginsel en het “patere legem quam ipse fecisti”-beginsel als beginselen van behoorlijk bestuur.

De verzoekende partijen wijzen daarbij vooreerst op artikel 1.04.2 van het bestek waarin inzake het beroep op draagkracht van derden het volgende bepaald wordt:

“Indien de inschrijver zich tijdens de selectiefase heeft beroepen op de economische en financiële draagkracht alsook op de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten dient hij opnieuw aan te tonen dat hij over de noodzakelijke middelen voor de uitvoering van de opdracht zal beschikken. Het toevoegen van het vorige document volstaat niet. Een nieuw

XII-8.590-16/29

document „beroepen op draagkracht van een derde entiteit‟ dient te worden opgemaakt.

[…]

Wanneer de inschrijver een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten zoals bedoeld in artikel 72 en die draagkracht bepalend is geweest voor zijn selectie, vermeldt de inschrijver, al naargelang, steeds voor welk gedeelte hij een beroep doet op die draagkracht en welke andere entiteiten hij voorstelt, zowel in zijn aanvraag tot deelneming als in zijn verbeterde offerte.

Deze vermelding laat de aansprakelijkheid van de inschrijver onverlet”.

Daarnaast verwijzen zij ook naar artikel 1.04.3 van het bestek met betrekking tot het inschakelen van onderaannemers waarin het volgende wordt bepaald:

“De inschrijver dient in zijn verbeterde offerte te vermelden welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt”.

Zij merken op dat de oorspronkelijk geselecteerde kandidaat “De Lijn Cemv/ABT Project: Conduent & Adyen” was, waarbij Adyen BV de functie van acquirer vervulde, terwijl Conduent Business Solutions France SAS in haar eerste offerte beroep deed hetzij op CCV Group BV, hetzij op een voor de verzoekende partijen onbekende acquirer en in haar finale offerte in onderaanneming beroep doet op CCV Group BV als acquirer.

In wat als een eerste grief kan worden beschouwd, voeren zij in essentie aan dat de verwerende partij niettegenstaande voormeld artikel 1.04.2 van het bestek noch bij het indienen van de eerste offerte, noch bij het indienen van de finale offerte gecontroleerd heeft of Conduent Business Solutions France SAS, die in haar offertes beroep deed op een andere acquirer, alsnog beschikt over voldoende economische en financiële draagkracht en de nodige technische en beroepsbekwaamheid om te voldoen aan de minimale eisen. Er wordt volgens hen op generlei wijze aangetoond dat Conduent Business Solutions France SAS zonder oorspronkelijke partner Adyen BV überhaupt nog voldoet aan de selectiecriteria.

Dit lijkt de verzoekende partijen ook niet het geval te zijn. Volgens de verzoekende partijen beschikt CCV Group BV alvast niet over een acquiring licentie voor Visa

XII-8.590-17/29

en Mastercard zodat niet aan de minimale eisen is voldaan.

Dat CCV Group BV niet voldoet aan de technische en beroepsbekwaamheid blijkt volgens hen ook onrechtstreeks uit de “gemotiveerde beslissing van de selectie van kandidaten” waarin met betrekking tot de niet-selectie van IVU Traffic Technologies AG omwille van het ontbreken van het nodige bewijs inzake technische en beroepsbekwaamheid het volgende wordt gesteld:

“De kandidatuur bevatte verder geen bewijs dat de kandidaat beschikt over een acquiring licentie geldig in België voor internationale betaalschema‟s (minimaal VISA en Mastercard). Er is sprake van een draagkracht op derde, zijnde de firma CCV Group B.V. die beschikt over een acquiringlicentie voor Bancontact. De vereiste spreekt echter van minimaal VISA en Mastercard.

Hiervoor verwijst CCV group naar „partners‟ zonder toevoeging van enige attesten rond een mogelijke draagkracht hieromtrent. Bijgevolg ontbreekt er een bewijs dat de kandidaat beschikt over de vereiste betaallicenties”.

Hieruit blijkt dat CCV Group BV enkel beschikt over een acquiring licentie voor Bancontact en niet voor Visa of Mastercard. Gelet op de doorlooptijd van enkele maanden om een bijkomende licentie te bekomen is het onmogelijk dat CCV Group BV op het ogenblik dat de finale offertes werden ingediend over dergelijke bijkomende licenties zou hebben beschikt.

Bijkomend merken zij op dat het toch bijzonder eigenaardig is dat IVU Traffic Technologies AG in het kader van de selectiefase niet geselecteerd werd onder meer omwille van het feit dat haar acquirer CCV Group BV geen acquiring licentie heeft voor Visa en Mastercard, terwijl het consortium Vix Technology Belgium NV & CCV Group wel geselecteerd werd. Zij erkennen dat zij, gelet op de latere onregelmatigverklaring van de finale offerte van Vix Technology Belgium NV, geen direct belang hebben om dit op te werpen, maar eens te meer wijst dit aspect volgens hen op onzorgvuldige besluitvorming en een gebrekkige motivering.

XII-8.590-18/29

In wat als een tweede grief kan worden beschouwd, voeren zij aan dat uit het bericht van CCV Group BV aan Vix Technology Belgium NV van 24 mei 2018 bovendien duidelijk blijkt dat CCV Group BV niet kan voldoen aan de vereiste tijdsplanning. Zij wijzen erop dat CCV Group BV in het kader van de selectie en bij het indienen van de eerste offertes nog deel uitmaakte van het consortium Vix Technology Belgium NV & CCV Group, doch dat CCV Group BV in de periode tussen het indienen van de eerste en de finale offerte aan Vix Technology Belgium NV heeft meegedeeld niet langer te willen meedingen naar de gunning van de opdracht omdat zij niet kan voldoen aan de doelstellingen en tijdsplanning zoals vooropgesteld in het bestek en de gunningsleidraden.

Hierdoor staat het volgens de verzoekende partijen ook vast dat CCV Group BV in haar (uiteindelijke) vermeende hoedanigheid van onderaannemer - acquirer van Conduent Business Solutions France SAS niet kan voldoen aan de eisen zoals bepaald in het bestek. Minstens verwijt zij de verwerende partij dat zij dit in het kader van de finale offerte niet opnieuw gecontroleerd heeft.

Aldus had de offerte van Conduent Business Solutions France SAS volgens de verzoekende partijen substantieel onregelmatig moeten worden verklaard en moeten worden uitgesloten van de gunning.

Beoordeling

18. De verwerende partij werpt in hoofdorde opnieuw een exceptie van onontvankelijkheid op. Zij begrijpt het tweede middel van de verzoekende partijen op die manier dat zij in essentie aanvoeren dat de bestreden beslissing onwettig zou zijn omdat de offerte van Conduent Business Solutions France SAS

ten onrechte regelmatig zou zijn verklaard. Evenwel wordt volgens haar in het tweede middel niet toegelicht welke rechtsregel in dit verband concreet zou zijn geschonden, noch op welke (precieze) wijze. De bepalingen en beginselen die de verzoekende partijen aanhalen, hebben volgens haar immers geen betrekking op de regelmatigheid van de offertes. Ook de tussenkomende partij werpt op dat daar waar het tweede middel kritieken bevat omtrent de regelmatigheid van de offerte

XII-8.590-19/29

niet wordt aangegeven welke rechtsregel zou zijn geschonden, noch op welke wijze.

19. Overeenkomstig artikel 16, § 1, 5°, van het koninklijk besluit van 5 december 1991 tot bepaling van de rechtspleging in kort geding voor de Raad van State moet een verzoekende partij in haar verzoekschrift tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, indien - zoals te dezen - het beroep tot nietigverklaring nog niet is ingediend, een uiteenzetting geven van de middelen die de nietigverklaring van de akte of het reglement kunnen rechtvaardigen en die zij dus tot staving van haar vordering aanvoert. Onder “middel” in de zin van het voormelde artikel 16, § 1, 5°, wordt verstaan de voldoende duidelijke omschrijving van de overtreden rechtsregel en van de wijze waarop die regel door de bestreden beslissing wordt geschonden. “Voldoende duidelijk” betekent dat geen veronderstellingen moeten worden gemaakt over de juiste bedoelingen van de verzoekende partij, waardoor in werkelijkheid de verwerende partij en nadien de Raad van State ertoe worden gebracht in de plaats van de verzoekende partij het verzoekschrift te redigeren.

20. In de mate dat de verzoekende partijen te dezen in een tweede grief aanvoeren dat uit het bericht van CCV Group BV aan Vix Technology Belgium NV van 24 mei 2018 duidelijk blijkt dat CCV Group BV

niet kan voldoen aan de vereiste tijdsplanning en dat de offerte van de tussenkomende partij om die reden ten onrechte regelmatig zou zijn verklaard, dient op het eerste gezicht te worden vastgesteld dat de verzoekende partijen in gebreke blijven toe te lichten welke rechtsregels of bepalingen van de selectieleidraad of het bestek zouden zijn geschonden. De verzoekende partijen lijken dienaangaande uitsluitend te verwijzen naar een brief van CCV Group BV

aan Vix Technology Belgium NV van 24 mei 2018, waarvan overigens op het eerste gezicht niet blijkt dat de verwerende partij kennis had bij aanname van de bestreden beslissing. In geen van de door hen in het verzoekschrift aangehaalde bepalingen of beginselen lijkt sprake te zijn van een vereiste tijdsplanning. Wat de tweede grief betreft lijkt de aangevoerde exceptie door de verwerende partij dan

XII-8.590-20/29

ook gegrond.

21. Daarentegen dient de exceptie “obscuri libelli” vanwege de verwerende partij te worden verworpen in de mate dat deze tevens de eerste door de verzoekende partijen aangevoerde grief omvat waarin zij in essentie aanvoeren dat de verwerende partij, niettegenstaande artikel 1.04.2 van het bestek, noch bij het indienen van de eerste offerte noch bij het indienen van de verbeterde offerte gecontroleerd heeft of de tussenkomende partij, die in haar offertes beroep deed op een andere acquirer dan in de kandidaatstelling, alsnog beschikt over voldoende economische en financiële draagkracht en de nodige technische en beroepsbekwaamheid om te voldoen aan de minimale eisen. In tegenstelling tot wat de verwerende partij voorhoudt, blijkt uit de uiteenzetting van het middel voldoende duidelijk welke rechtsregels en bepalingen van het bestek de verzoekende partijen concreet geschonden achten, evenals op welke wijze. Het enkele feit dat de verzoekende partijen in dat verband soms verkeerdelijk lijken te verwijzen naar de sanctie van de onregelmatigheid in de plaats van naar de eventuele niet-selectie is niet van aard om het middel onontvankelijk te bevinden.

Overigens blijkt zowel uit de nota als uit het verzoekschrift tot tussenkomst dat beide partijen het middel wel degelijk in die zin hebben begrepen.

Ook in de mate dat de tussenkomende partij nog een exceptie “obscuri libelli” opwerpt, wat de formelemotiveringsplicht betreft, dient deze te worden verworpen. In de mate dat de verzoekende partijen aanvoeren dat op generlei wijze wordt aangetoond dat de tussenkomende partij zonder oorspronkelijke partner Adyen BV überhaupt nog voldoet aan de selectiecriteria, lijkt aangenomen te kunnen worden dat zij daarmee tevens beogen te verwijzen naar het gebrek aan uitdrukkelijke motieven in de bestreden beslissing en het gunningsverslag dienaangaande.

22. Overeenkomstig artikel 4 van de wet overheidsopdrachten dienen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en dienen zij op een transparante en proportionele wijze te handelen.

XII-8.590-21/29

Artikel 150 van diezelfde wet regelt de mogelijkheid om zich, wat de speciale sectoren betreft, voor het voldoen aan de selectiecriteria inzake de economische en financiële draagkracht van de ondernemer of zijn technische en beroepsbekwaamheid te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten.

De artikelen 72, § 2 en § 3, van het KB plaatsing speciale sectoren, waarvan eveneens de schending wordt opgeworpen, geven uitvoering aan deze bepaling.

Daarnaast is een aanbestedende overheid op grond van het “patere legem”-beginsel ertoe gehouden om de regels die zij in haar eigen bestek heeft opgelegd, te eerbiedigen.

23. De selectieleidraad bevat als selectiecriterium inzake technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid onder meer als vereiste: “Acquiring licentie geldig in België voor internationale betaalschema‟s (minimum Visa en Mastercard)”.

Tevens wordt bepaald dat indien de kandidaat zich wenst te beroepen op de economische en financiële draagkracht en/of op de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten, hij dient aan te tonen dat hij over de noodzakelijke middelen voor de uitvoering van de opdracht zal beschikken door middel van een verbintenis van deze entiteit. Wat betreft de criteria inzake studie-

en beroepskwalificaties van de dienstverlener of van de titularis of van het leidinggevend personeel van de onderneming, of de criteria betreffende de overeenstemmende beroepservaring, kan de kandidaat luidens de selectieleidraad slechts beroep doen op de capaciteiten van andere entiteiten, wanneer deze laatste de diensten waarvoor hun capaciteiten vereist zijn zelf uitvoeren of leveren. Indien een kandidaat wenst beroep te doen op de capaciteiten van andere entiteiten, dient hij bij de aanbestedende entiteit het bewijs aan te brengen van het feit dat hij over de nodige middelen beschikt, bijvoorbeeld door middel van de verbintenis hiertoe

XII-8.590-22/29

vanwege deze entiteiten over te maken. Hiertoe is een modeldocument voorzien in bijlage 1 in het Vierde Deel van de selectieleidraad.

Zowel het eerste bestek als het verfijnd bestek bepalen onder artikel 1.04.1 dat het feit dat de inschrijver geselecteerd is, hem niet ontslaat van de verplichting te blijven voldoen aan de uitsluitingsgronden en selectiecriteria, zoals bepaald in artikel 67 en volgende van het KB Plaatsing en in de gebeurlijke selectieleidraad.

Ook geldt het voorschrift van het reeds geciteerde artikel 1.04.2

van het bestek.

24. De gekozen inschrijver blijkt zijn kandidaatstelling te hebben ingediend onder de vorm van een tijdelijke handelsvennootschap, samen met Adyen BV, onder de benaming “De Lijn Cemv/ABT Project”.

Uit de selectiebeslissing blijkt dat het dan ook de tussenkomende partij en Adyen BV, samen optredend, te zijn die als kandidaat werden geselecteerd door de verwerende partij.

Aangenomen lijkt te moeten worden dat, minstens voor het voldoen aan het selectievereiste “Acquiring licentie geldig in België voor internationale betaalschema‟s (minimum Visa en Mastercard)”, daarbij rekening werd gehouden met de licenties van Adyen BV nu niet blijkt dat Conduent Business Solutions France SAS over deze licenties beschikt.

Uit de gunningsbeslissing, evenals uit de ingediende offertes zelf, blijkt evenwel dat vervolgens de eerste offerte en de verbeterde offerte uitsluitend werden ingediend door de tussenkomende partij, zijnde slechts één van de leden van de geselecteerde kandidaat.

XII-8.590-23/29

25. Noch uit het gunningsverslag, noch uit de bestreden beslissing blijkt echter dat, zoals de verwerende partij nu lijkt staande te houden, zij als aanbestedende overheid op grond van de documentatie in de offerte zou hebben besloten dat de gekozen inschrijver blijvend voldoet aan de selectievoorwaarden.

In het gunningsverslag wordt aangaande de indiening van de offertes immers uitsluitend het volgende opgemerkt:

“III. INDIENING VAN DE OFFERTES

De offertes werden geopend op 27 maart 2018.

Drie bedrijven dienden hun offerte in:

a. Conduent Business Solutions France SAS (opvolger van het consortium De Lijn Cemv/ABT Project)

b. Vix-CCV (consortium Vix Technology Belgium NV & CCV

Group)

c. WSBB (consortium Scheidt & Bachmann GmbH, Bluebridge Transactions Nederland BV & Worldline)

Na onderhandelingen dienden de inschrijvers een verbeterde offerte in die werden geopend op 6 juni 2018 waarbij Vix Technology Belgium NV het consortium Vix-CCV opvolgde”.

Vervolgens wordt in het gunningsverslag enkel de regelmatigheid van de offertes beoordeeld en worden de regelmatig bevonden offertes getoetst aan de gunningscriteria.

Op het eerste gezicht blijkt ook niet uit het gunningsverslag, noch uit de overige stukken van het administratief dossier dat de verwerende partij nader zou hebben onderzocht of Conduent Business Solutions France SAS, die zowel de eerste offerte als de finale offerte in eigen naam heeft ingediend, terwijl de kandidaatstelling werd ingediend door een combinatie van ondernemingen, blijvend voldoet aan de selectiecriteria, al dan niet door een beroep te doen op de economische en financiële draagkracht alsook op de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten.

Dergelijk hernieuwd onderzoek van de vraag of blijvend voldaan was aan de selectiecriteria was in de bijzondere omstandigheden van de zaak ten

XII-8.590-24/29

aanzien van de gekozen inschrijver prima facie niettemin noodzakelijk gelet op, enerzijds het wegvallen van één van de leden van de combinatie waardoor de bestaande selectiebeslissing niet meer actueel was en, anderzijds, de artikelen 1.04.1 en 1.04.2 van het bestek die een verplichting bevatten om te blijven voldoen aan de uitsluitingsgronden en selectiecriteria en om, indien de inschrijver zich tijdens de selectiefase heeft beroepen op de economische en financiële draagkracht alsook op de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten, opnieuw dient aan te tonen dat hij over de noodzakelijke middelen voor de uitvoering van de opdracht zal beschikken.

In tegenstelling tot wat de tussenkomende partij voorhoudt, kan prima facie, gelet op de gewijzigde samenstelling van de combinatie enerzijds en de artikelen 1.04.1 en 1.04.2 van het bestek anderzijds, niet worden aangenomen dat het enkele feit dat de offerte van Conduent is meegenomen naar de gunningsfase inhoudt dat er voldaan is aan de selectie-eisen en dat dit door de verwerende partij werd onderzocht en gunstig beoordeeld.

Met de post factum verwijzing in de nota naar een aantal uittreksels uit de offerte van de gekozen inschrijver kan geen rekening worden gehouden. Deze argumentatie van de verwerende partij blijkt overigens enkel en alleen te steunen op uittreksels van de offerte zonder dat uit andere stukken van het administratief dossier ook blijkt dat dit door de verwerende partij effectief werd onderzocht voor de aanname van de bestreden beslissing.

Anders dan de tussenkomende partij dit ziet, kan vanzelfsprekend uit de eerdere selectie van het consortium Vix Technology Belgium NV & CCV Group evenmin worden afgeleid dat Conduent Business Solutions France SAS, met ditmaal CCV Group als onderaannemer, voldoet aan de selectiecriteria.

In dit verband dient ook vastgesteld te worden dat kandidaat IVU

Traffic Technologies AG in de selectiebeslissing van 9 februari 2018 niet werd

XII-8.590-25/29

geselecteerd en waarbij een van de motieven voor deze niet-selectie luidde als volgt:

“De kandidatuur bevatte verder geen bewijs dat de kandidaat beschikt over een acquiring licentie geldig in België voor internationale betaalschema‟s (minimaal VISA en Mastercard). Er is sprake van een draagkracht op derde, zijnde de firma CCV Group B.V. die beschikt over een acquiringlicentie voor Bancontact. De vereiste spreekt echter van minimaal VISA en Mastercard.

Hiervoor verwijst CCV group naar „partners‟ zonder toevoeging van enige attesten rond een mogelijke draagkracht hieromtrent. Bijgevolg ontbreekt er een bewijs dat de kandidaat beschikt over de vereiste betaallicenties”.

Nu de tussenkomende partij in haar eerste en finale offerte plots beroep blijkt te doen op diezelfde firma CCV Group BV als onderaannemer, lijkt een gedegen onderzoek naar het al dan niet voldoen aan de selectievoorwaarden en onder meer de voorgelegde bewijsstukken inzake de vereiste betaallicenties en verbintenissen - ditmaal te haren aanzien - op zijn plaats.

Wanneer niet langer voldaan was aan de gestelde minimumeisen inzake selectie, mocht de verwerende partij, zo lijkt, immers de betrokken inschrijver niet selecteren, op straffe van anders het bestek en de gelijke behandeling van de inschrijvers te schenden.

De verwerende partij lijkt dan ook, met schending van het bepaalde in de artikelen 72, §§ 2 en 3, van het KB plaatsing speciale sectoren en de artikelen 1.04.1 en 1.04.2 van het bestek, de opdracht te hebben gegund zonder erop te hebben toegezien of minstens niet op zorgvuldige wijze, dat wat de gekozen inschrijver betreft, blijvend voldaan is aan de selectiecriteria, al dan niet door een beroep te doen op de economische en financiële draagkracht alsook op de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten.

26. Daarnaast lijkt ook elke motivering voor de selectie van de gekozen inschrijver in het gunningsverslag en de bestreden beslissing te ontbreken terwijl, zoals hoger uiteengezet, hoe dan ook niet langer gesteund kan worden op de eerdere selectiebeslissing van 9 februari 2018, wat inschrijver Conduent

XII-8.590-26/29

Business Solutions France SAS betreft.

In de mate dat door de verwerende partij en de tussenkomende partij wordt verwezen naar de rechtspraak van de Raad van State aangaande de formele motiveringsplicht in geval de aanbestedende overheid beslist dat aan de selectiecriteria is voldaan, valt op te merken dat te dezen zelfs een summiere motivering zoals opgenomen in de selectiebeslissing van 9 februari 2018 en waarbij de kandidaten, behoudens IVU Traffic Technologies AG, geacht werden te voldoen aan de vereisten inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid onder de vermelding “Ok” ontbreekt. Overigens valt te betwijfelen of dergelijke vermelding “Ok” in het gunningsverslag te dezen zou hebben volstaan nu duidelijk blijkt - en door geen van de partijen wordt betwist - dat noch Conduent Business Solutions France SAS, noch haar onderaannemer CCV Group BV zelf over acquiring licenties Visa en Mastercard beschikten bij indiening van de offerte. Een loutere vermelding Ok volstaat niet met betrekking tot de beoordeling van de technische bekwaamheid van een inschrijver in het geval de gekozen inschrijver niet zelf aan dit criterium kan voldoen doch hiertoe beroep moet doen op een onderaannemer, zeker niet wanneer er terzake moeilijkheden zijn gerezen.

Bijgevolg lijkt in de gegeven omstandigheden de motivering in de bestreden gunningsbeslissing niet afdoende en lijkt aldus ook de formelemotiveringverplichting geschonden, die de verzoekende partijen afleiden uit de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet.

In de nota van de verwerende partij worden weliswaar aanvullende verantwoordingen gegeven maar deze zijn dus a posteriori en bijgevolg niet meer dienstig aan te voeren ter ondersteuning van de bestreden beslissing. Dit lijkt dan ook geen afbreuk te doen aan de ernst van het middel, noch de verzoekende partijen hun belang te ontnemen bij het middel in de mate een schending van de formelemotiveringsplicht wordt aangevoerd. Het doel van de formelemotiveringsverplichting zoals hiervoor geschetst lijkt immers uit te sluiten dat de verzoekende partijen vrede zouden moeten nemen met een mededeling van

XII-8.590-27/29

de motieven nadat zij een rechter hebben gevat - meer bepaald te dezen met een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Het tweede middel is in die mate ernstig.

VIII. Besluit

27. Aangezien het eerste en tweede middel reeds in de besproken mate ernstig werden bevonden, dient het derde middel in de huidige stand van het geding vooralsnog niet te worden onderzocht.

Het eerste en tweede middel zijn in de aangegeven mate ernstig en verantwoorden de schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing. In de mate dat de verzoekende partijen hun vordering ook zouden richten tegen de bestreden beslissing in zoverre de opdracht niet aan hen is gegund, lijken zij niet afdoende kenbaar te hebben gemaakt dat zij hier uitdrukkelijk de benaarstiging van de schorsing van de tenuitvoerlegging beogen van de impliciete weigering de opdracht aan haar te gunnen.

BESLISSING

1. Het verzoek van de SAS Conduent Business Solutions France, vennootschap naar buitenlands recht, tot tussenkomst wordt ingewilligd.

2. De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van “de beslissing van de Raad van Bestuur van de Vlaamse Vervoersmaatschappij De Lijn van 10 juli 2018 om de raamovereenkomst voor het aankopen van contactloos EMV(cEMV) en Account Based Ticketing (ABT) diensten en toestellen voor het CEMV/ABT

project (opdracht M_C_Klant_Verkoop-2017-mibng-236 cEMV/ABT

Project) te gunnen aan Conduent Business Solutions France SAS voor een looptijd van tien jaar”.

XII-8.590-28/29

3. De Raad van State verwerpt de vordering voor het overige.

4. Dit arrest dient bij uittreksel te worden bekendgemaakt op dezelfde wijze als het geschorste besluit.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van drieëntwintig augustus 2018, door de Raad van State, XIIe vakantiekamer, samengesteld uit:

Eric Brewaeys, kamervoorzitter, bijgestaan door Elisabeth Impens, griffier.

De griffier De voorzitter

Elisabeth Impens Eric Brewaeys

XII-8.590-29/29

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.226