Court suspends contract award due to flawed cost calculation and lack of formal motivation in tender evaluation.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 238.742 van 30 juni 2017

in de zaak A. 222.340/XII-8388

In zake: de GmbH PRO2 ANLAGENSERVICE

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Christophe Lenders en Joris Wouters kantoor houdend te 2018 Antwerpen Mechelsesteenweg 27

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de INTERCOMMUNALE VERENIGING HOOGE MAEY

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bob Martens kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 106

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 6 juni 2017, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing dd. 18 mei 2017 van de Opdrachthoudende Intergemeentelijke Vereniging, genaamd Intercommunale Vereniging Hooge Maey, zoals gevoegd bij het aange-

tekend schrijven van de Intercommunale Vereniging Hooge Maey dd. 19 mei 2017, waarbij wordt beslist om de opdracht „Onderhoud biogasmotoren en bijhorende gasverdichters 2016‟ te gunnen aan HGS GmbH & Co. KG, Hessenstrasse 55, D-47809 Krefeld, Duitsland en niet aan [de GmbH PRO2

Anlagenservice]”.

XII-8388-1/20

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 23 juni 2017, om 11.00 uur.

Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Joris Wouters, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Bob Martens, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Auditeur Alexander Van Steenberge heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. In 2016 schrijft de verwerende partij een overheidsopdracht uit met als voorwerp “onderhoud biogasmotoren en bijhorende gasverdichters 2016”.

De opdracht wordt gegund met een onderhandelingsprocedure met bekendmaking.

3.2. Op 7 januari 2016 wordt de oproep tot kandidaatstelling voor deze opdracht bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen.

3.3. Drie kandidaten dienen hun aanvraag tot deelneming in:

 de nv Bergerat Monnoyeur, Brusselsesteenweg 340, B-3090 Overijse, België;

XII-8388-2/20

 de GmbH Pro2 Anlagenservice, Schmelzerstrasse 25, D-47877 Willich, Duitsland;

 de GmbH & Co. KG H.G.S., Hessenstrasse 55, D-47809 Krefeld, Duitsland.

3.4. In het bestek worden de gunningscriteria als volgt weergegeven:

“1. Onderhandelingsprocedure - Gunningscriteria (Art. 107 KB Plaatsing)

De gunningscriteria zijn:

- Financieel voorstel: 50%

- Methodologie: 50% (zie deel 3. Technische bepalingen), in het plan van aanpak, waarbij:

a. Technische beschikbaarheid: 35%

b. Technische kwaliteit: 5%

c. Communicatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer: 5%

d. Veiligheid, orde en netheid: 5%.”

Het bestek vermeldt eveneens dat het een opdracht tegen prijs-

lijst betreft. Het bestek bevat een inventaris waarin de geboden bedragen dienen te worden ingevuld.

3.5. De geselecteerde kandidaten dienen eerste offertes in en vervolgens best and final offers (BAFO‟s).

3.6. Op 19 januari 2017 beslist de raad van bestuur van de verwerende partij om de opdracht te gunnen aan de GmbH & Co KG H.G.S.

3.7. Bij arrest nr. 237.909 van 7 april 2017 schorst de Raad van State de tenuitvoerlegging van dit besluit. De Raad van State achtte het middel geput uit de schending van de formelemotiveringsplicht ernstig omdat:

“het inzake de BAFO‟s, waarop de score op het criterium “Financieel voorstel” in het bestreden besluit uiteindelijk is gesteund, vertrekkende van de totaalprijzen uit de BAFO‟s, op het eerste gezicht niet duidelijk [is] op grond van welke prijscomponenten de berekeningen zijn doorgevoerd om tot laatstgenoemde totaalprijzen te komen. Een afdoende formele motivering voor de scores en dus voor de klassering ontbreekt bijgevolg in het dossier. Zulks wordt in wezen niet tegengesproken door de verwerende en de tussenkomende partij. Hun verweer lijkt niet relevant aangezien het

XII-8388-3/20

zich immers toespitst op de berekeningen die zijn gebeurd na kennisname van eenheidsprijzen uit de BAFO‟s, hoewel die gehele werkwijze zelfs niet met zekerheid kan worden afgeleid uit het onvolkomen administratief dossier. Die vaststellingen volstaan om het middel in die mate ernstig te bevinden.

De bijkomende en overigens prima facie niet van grond ontblote kritiek die de verzoekende partij nog geeft op de lijst van posten in het rekenblad die onder meer niet overeenkomen met de lijst van de inventaris bij het bestek en op de invulling van bepaalde eenheidsprijzen door de verwerende partij zelf, lijken de voorgaande conclusie enkel te bevestigen, zij het dat deze kritiek in bepaalde mate niet relevant is, aangezien de kritiek een rekenblad betreft, afgeleid uit de eerste offertes en niet uit de BAFO‟s. Zulks kan echter de verzoekende partij niet ten kwade worden geduid aangezien zij niet over detailgegevens uit de BAFO‟s beschikte.”

3.8. Op 27 april 2017 beslist de raad van bestuur van de verwerende partij om de geschorste gunningsbeslissing van 19 januari 2017 in te trekken en de procedure te hernemen met het oog op een nieuwe gunningsbeslissing.

3.9. Op 18 mei 2017 wordt door de verwerende partij een gemoti-

veerd gunningsverslag opgemaakt. Daarin worden de gunningscriteria nader besproken:

“III. GUNNINGSCRITERIA

De functionaliteit van de Opdracht is een optimaal evenwicht te vinden tussen duurzame werking, maximaal werkingsrendement op technisch vlak en de onderhoudsprijs van de gehele installatie.

De gunningscriteria opgenomen op bladzijde 10 van het Bestek zijn:

(1) Financieel voorstel: 50%.

Om een objectieve vergelijking mogelijk te maken is de in te vullen inventaris/prijslijst volgens de voorschriften van de fabrikanten meegeleverd met het Bestek. In de eenheidsprijzen zijn alle heffingen welke de opdracht kunnen bezwaren inbegrepen, exclusief BTW.

(2) Methodologie: 50% op het plan van aanpak.

Hiermee bedoelt de opdrachtgever een beschrijving op welke manier de opdrachtnemer de dienstverlening organiseert opdat er een goed evenwicht is tussen het predicatief onderhoud, het preventief onder-

houd volgens de constructeurvoorschriften en het curatief onderhoud in geval van onvoorziene gebeurtenissen. De inschrijver verduidelijkt op welke wijze deze diensten georganiseerd worden, wat hier onder precies wordt begrepen en hoe hij hiervoor garant staat.

a) technische beschikbaarheid: 35%

b) technische kwaliteit: 5 %

c) communicatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer: 5%

XII-8388-4/20

d) veiligheid, orde en netheid: 5%

IV. BEOORDELING VAN DE OFFERTES

(1) Financieel voorstel De opdracht betreft het onderhoud van 4 biogasmotoren en een gasverdichtingsinstallatie met fakkel, waarbij - de biogasmotoren reeds enige duizenden uren op teller hebben staan, - deze motoren niet alle 4 voortdurend gelijktijdig draaien, - deze motoren niet alle 4 dezelfde zijn: er zijn 3 biogasmotoren met 12 cilinders, verder gekend als GM V12 en 1 biogasmotor met 16 cilinders, verder gekend als GM V16.

Om het optimale evenwicht te vinden tussen de onderhoudsprijs van de installatie en een duurzame werking bij maximaal werkingsrendement, dient de onderhoudsprijs zo volledig mogelijk gekend te zijn.

Het opzet van het financiële voorstel is om de totale onderhoudskost over de 3 jaar van de Opdracht zo goed als mogelijk te kennen rekening houdend met de onderhoudsvoorschriften van de fabrikant, de prijs van elk type van onderhoud (E10, E30, …., olieanalyses, enz.) en de frequentie van onder-

houd (de onderhoudsintervallen) rekening houdend met een optimalisatie in het gebruik van elk van de motoren. Op deze wijze kan de globale onderhoudskost geminimaliseerd worden.

Tevens wordt ervan uitgegaan dat tijdens een onderhoudsbeurt een maximum aan verbruiksgoederen wordt verbruikt (het worst case scenario). Dit worst case scenario wordt in hoofde van de geselecteerde inschrijvers op objectieve wijze gehanteerd. Voorbeelden van het op objectieve wijze hanteren van het worst case scenario zijn:

- om de bruikbaarheid van de olie (standtijd) te kennen, worden er op regelmatige tijdstippen olieanalyses genomen. Dit aantal olie-

analyses wordt niet opgegeven in de onderhoudsvoorschriften. Er zijn inschrijvers die de olieanalyse uitvoeren per voorgeschreven oliewissel, in de looptijd van de Opdracht zijn dit er voor de 2 biogasmotoren 2 keer 35 of 70 olieanalyses. Er zijn andere die dit meer doen, zo geeft H.G.S. in haar prijs 104 olieanalyses per bio-

gasmotor op. Voor de berekening van de onderhoudskost wordt het aantal van 104 analyses/motor voor de 3 inschrijvers gehanteerd.

- bij de „E50‟-onderhoudsbeurt worden in praktijk enkel de cilinder-

koppen vervangen die echt aan vervanging toe zijn. Dit is moeilijk te berekenen voor elke inschrijver. Uitgaande van het worst case scenario hanteert de Opdrachtgever daarom een vervanging van alle cilinderkoppen voor elke inschrijver.

Om een objectieve vergelijking mogelijk te maken wordt het scenario voor de 3 inschrijvers steeds gelijk gehouden. Dit scenario, dat een optimalisatie in het gebruik van de onderscheiden motoren beoogt, wordt verkregen door rekening te houden met de leeftijd van de machines, hetgeen bepalend is voor de aard van onderhoud en het tijdstip waarop het onderhoud moet gebeuren. Daardoor kunnen duurdere onderhoudsbeurten uitgesteld worden.

Vandaar dat aan de inschrijvers eenheidsprijzen per soort onderhoudsbeurt (E10, E50, enz.) worden gevraagd, alsook eenheidsprijzen voor

XII-8388-5/20

onvoorziene omstandigheden buiten het onderhoudscontract, zoals interventies. De eenheidsprijzen voor onvoorziene omstandigheden worden niet meegenomen in de financiële evaluatie omwille van hun onvoorzienbaar karakter.

Elke inschrijver heeft de inventaris, dat met het Bestek werd meegeleverd, ingevuld en bij zijn offerte gevoegd. Deze inventaris bestaat uit:

- Het gedeelte “Onderhoudsbeurten” volgens de fabrikant, waarbij onderscheid gemaakt wordt tussen een gasmotor GM V12 en een gasmotor GM V16.

In deze onderhoudsbeurten worden alle bijhorende kosten begrepen, vb. ontstekingskaarsen, olie, oliefilters, uren, verplaatsingskost, veiligheid en gezondheid, enz.

Met betrekking tot het gedeel[t]e „Onderhoudsbeurten‟ meldt geselecteerde inschrijver Pro2 in haar inventarisprijzen dat in de onderhoudsbeurten geen reiskosten vervat zijn. Ten aanzien van de overige 2 geselecteerde inschrijvers zijn de reiskosten wel in de onderhoudsbeurten vervat. Bijgevolg moet bij de prijsberekening van de onderhoudsbeurten van Pro2 bijkomend reiskosten worden aangerekend. Deze aan te rekenen reiskosten in hoofde van Pro2

bestaan uit haar opgegeven vaste prijs voor km en verplaatsing ten belope van 329,00€ per onderhoudsbeurt én een 24-uur vergoeding ten belope van 41,00€ per onderhoudsbeurt, zijnde een totale bijkomende (reis)kost van 370€ per onderhoudsbeurt.

Ten aanzien van de overige 2 geselecteerde inschrijvers zijn de reiskosten wel in de onderhoudsbeurten vervat. Aldus dient in hun hoofde geen bijkomende kost per onderhoudsbeurt te worden aangerekend.

- Het gedeelte „Onderdelen‟: dit gaat over allerhande onderdelen (verbruiksgoederen) die weliswaar in de onderhoudsbeurten vervat zijn, maar die ook apart dienen gekend te zijn.

- Het gedeelte „Regietarieven‟: ook deze tarieven dienen bekend te zijn bij de Opdrachtgever in geval van onvoorziene omstandig-

heden. Voor de berekening naar de finale prijs/megawattuur wordt hier geen rekening mee gehouden - Het gedeelte „Gegevens olie en koelvloeistof‟: dit is informatie voor de Opdrachtgever.

Op basis van de door de geselecteerde inschrijvers ingevulde eenheids-

prijzen in de bij het Bestek meegeleverde inventaris kan, rekening houdend met de aard en het aantal onderhoudsbeurten die voorgeschreven worden door de fabrikant, de globale onderhoudskost op een objectieve wijze worden berekend. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat steeds 1 biogasmotor met 12 cilinders (GM V12) én 1 biogasmotor (GM V16) gelijktijdig in werking is (zie rekenblad, Bijlage 1).

Met name is in het rekenblad een tabel vervat die de aard van het onderhoud en daaraan gekoppeld het aantal beurten over 3 jaar aangeeft.

Daarnaast zijn op het rekenblad voor elke geselecteerde inschrijver de inventarisprijzen opgegeven. Rekening houdend met het aantal beurten bekomt men voor elk soort onderhoud een totale prijs. De som van de totale

XII-8388-6/20

prijzen geeft een algemeen totaal of met andere woorden de totale onderhoudskost.

(Voor de berekening van de oliewissels, worden het aantal liter olie volgens motortype (GM V12 en GM V16) vermenigvuldigd met de in de inventaris opgegeven eenheidsprijs voor de oliewissel en met de in de inventaris opgegeven eenheidsprijs van de olie.)

Deze werkwijze wordt gebruikt om het algemeen totaal te berekenen van zowel de gasmotoren als van de „verdichters + fakkel‟.

De algemene totalen („alg. tot. Gasmotoren‟ en „alg. tot. Verdichters +

fakkel‟) worden samengevoegd teneinde een „Totaal onderhoud gas-

motoren en verdichters‟ te bekomen.

Na de onderhandelingen heeft elke inschrijver de kans gekregen zijn beste en laatste offerteprijs (BAFO) neer te leggen. De drie geselecteerde inschrijvers dienden een BAFO in:

- Met betrekking tot het gunningscriterium „Financieel voorstel‟ omvatte de door Bergerat Monnoyeur ingediende BAFO louter een globale korting ten belope van - 2% op het totaal pakket. Hierdoor werd de prijs van het „Totaal onderhoud gasmotoren en verdichters‟ in hoofde van Bergerat Monnoyeur finaal verminderd met 2% (zie Bijlage 1);

- Met betrekking tot het gunningscriterium „Financieel voorstel‟ omvatte de door Pro2 ingediende BAFO louter een korting op haar reiskosten. Deze korting bedroeg 119,00€ per onderhoudsbeurt en werd aangeboden ten belope van het aantal vereiste oliewissels, zijnde 70 oliewissels in het totaal. Hierdoor werd de prijs van het „Totaal onderhoud gasmotoren en verdichters‟ in hoofde van Pro2

finaal verminderd met een bedrag ten belope van 70 maal 119,00 € (zie Bijlage 1);

- Met betrekking tot het gunningscriterium „Financieel voorstel‟ omvatte de door H.G.S. ingediende BAFO louter een prijsvoorstel bestaande uit een aangeboden prijs per MWh ten belope van 15,93€/MWh, inclusief verdichters. Hierdoor werd de prijs van het „Totaal onderhoud gasmotoren en verdichters‟ in hoofde van H.G.S. finaal berekend aan de hand van een bedrag ten belope van 15,93 €/MWh (zie Bijlage 1).

Het afsluiten van de BAFO-fase liet de Opdrachtgever toe de finale prijs te kennen aangeboden door de 3 geselecteerde inschrijvers voor wat betreft het „Totaal onderhoud gasmotoren en verdichters‟ voor 3 jaar (zie Bijlage 1).

De finale prijs „Totaal onderhoud gasmotoren en verdichters‟ wordt daarna herberekend naar de kostprijs van de elektriciteitsproductie of €/MWh, ervan uitgaande dat de komende 3 jaar 33.443 MWh geproduceerd wordt:

de finale prijs „Totaal onderhoud gasmotoren en verdichters‟ gedeeld door de voorziene elektriciteitsproductie (33.443 MWh)

geeft een prijs per megawattuur.

Voor de uiteindelijke puntenverdeling is de volgende formule van toepassing:

Epx = 50 – (50 ( PX – PL) / PL)

XII-8388-7/20

Waarbij:

Epx = puntentotaal voor de offerte wat de prijs betreft per MWh PX = prijs/MWh van de ingediende offerte PL = prijs/MWh van de laagst ingediende offerte

Punten-

geselecteerde prijs/MWh verdeling

Bergerat Monnoyeur 20.93 €/MWh 33.93

Pro2 15.84 €/MWh 50.00

H.G.S. 15.93 €/MWh 49.72

(2) Methodologie a. Technische beschikbaarheid op 35 punten:

De 3 geselecteerden getuigen in hun offertes en tijdens de onderhandeling van een technische organisatie die op punt staat. De Opdrachtgever vindt dat zij op gelijke hoogte staan.

geselecteerde puntenverdeling

Bergerat Monnoyeur 35

Pro2 35

H.G.S. 35

b. Technische kwaliteit op 5 punten:

De geselecteerden hebben voldoende getraind personeel in huis om het onderhoud kwalitatief te verzorgen.

H.G.S. heeft echter een duidelijkere methode. Zij vertrekken vanuit hun exploitatieplan om het draaipatroon van de motoren aan te passen aan het rendement van de motoren en het gasaanbod. Deze insteek verdient ons inziens een punt meer dan de anderen.

geselecteerde puntenverdeling

Bergerat Monnoyeur 4

Pro2 4

H.G.S. 5

c. Communicatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer op 5 punten:

In samenspraak wordt er overleg gepleegd. Bij alle 3 geselecteerden geldt een voorafgaandelijke melding van elke interventie en rapportering erna.

Bij allen is er afstandsbewaking via het telemonitoringsysteem van Kuhse.

Buiten kantooruren zijn zij bereikbaar voor onvoorziene gebeurtenissen.

Voor alle 3 gelijke punten.

XII-8388-8/20

geselecteerde puntenverdeling

Bergerat Monnoyeur 5

Pro2 5

H.G.S. 5

d. Veiligheid, orde en netheid op 5 punten:

Bergerat Monnoyeur beschikt over een VCA Certificatie. H.G.S. heeft een geldig „Sicherheits Certificat Contraktoren‟, welk arbeidsveiligheid, gezondheid en milieubescherming verenigt van de opdrachtnemer tegenover zijn opdrachtgever. Pro2 stelt dat het de principes volgt van ISO

9001, maar heeft niet echt een certificaat.

Hoewel het al dan niet in bezit hebben van zulke certificatie niet letterlijk in het Bestek vermeld is als beoordelingscriterium, vindt de Opdrachtgever dat het eigen is aan de werkomgeving, nl. EX-zone, dat het onderhoud veilig, ordelijk en netjes uitgevoerd wordt. Hiervoor helpt het in bezit zijn van zulk geldig certificaat. Pro2 kan dit niet voorleggen, daarom stelt de Opdrachtgever dat dit meer verdient.

geselecteerde puntenverdeling Bergerat Monnoyeur 5

Pro2 4

H.G.S. 5

V. OVERZICHT PUNTENTOEKENNING

Bergerat Pro2 H.G.S.

Monnoyeur 1. Financieel voorstel 33.93 50,00 49.72

2. Methodologie a.Technische 35 35 35

beschikbaarheid b. Technische kwaliteit 4 4 5

c. Communicatie 5 5 5

d. Veiligheid-orde-netheid 5 4 5

Totaal 82.93 98,00 99.72

Rangschikking 3 2 1

VI. BESLUIT EN VOORSTEL TOT GUNNING

De 3 geselecteerde inschrijvers zijn allen technisch bekwaam om de Op-

dracht uit te voeren. Voor wat betreft het gunningscriterium 1 „Financieel voorstel‟ is er tussen de geselecteerde inschrijvers Pro2 en H.G.S. een klein prijsverschil.

Voor wat betreft gunningscriterium 2 „Methodologie‟ denkt de geselec-

teerde inschrijver H.G.S. echter duidelijk verder dan het loutere onderhoudsgebeuren aangezien zij tevens rekening houdt met het rendement van de installatie. Daarom is de Aanbestedende Overheid van mening dat de geselecteerde inschrijver H.G.S. een optimaler evenwicht

XII-8388-9/20

biedt tussen een duurzame werking, werkingsrendement en onderhouds-

prijs van de installatie.

Gelet op de onderhavige gemotiveerde beoordeling van de ingediende offertes en het bovenvermelde overzicht puntentoekenning, waaruit de finale rangschikking volgt, wordt voorgesteld om de onderliggende overheidsopdracht voor diensten met als voorwerp „onderhoud biogasmotoren en bijhorende gasverdichters 2016‟ te gunnen aan H.G.S.

GmbH & Co. KG, Hessenstrasse 55, D-47809 Krefeld, Duitsland, (waarbij een gunningsbedrag van 15,93 euro/MWh, exclusief BTW, geldt).”

3.10. Op 18 mei 2017 beslist de raad van bestuur van de verwerende partij om de opdracht opnieuw te gunnen aan H.G.S. GmbH & Co. KG.

IV. Schorsingsvoorwaarden

4.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

4.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissingen in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, bepalingen die ook gelden indien de opdracht de drempelbedragen voor Europese bekendmaking niet zou bereiken.

XII-8388-10/20

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissingen kunnen verantwoorden.

V. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Standpunt van de partijen

5. De verzoekende partij voert in een eerste middel de schending aan van artikel 5 van de wet van 15 juni 2006 „overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟, van artikel 107 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 „plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren‟ (hierna: het koninklijk besluit Plaatsing), van de formelemotiverings-

plicht, en van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel;

Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden doordat:

“verwerende partij besliste de opdracht te gunnen aan de firma H.G.S. nu deze inschrijver de economisch meest voordelige offerte zou hebben ingediend, rekening houdende met de gunningscriteria; Dat verwerende partij in het „gemotiveerd gunningsverslag‟ op pagina 8 motiveert dat de door de firma H.G.S. ingediende BAFO louter een prijsvoorstel omvatte bestaande uit een prijs per MWh ten belope van 15,93 EUR/MWh, inclusief verdichters; Dat verwerende partij niet motiveert op basis van welke informatie zij de firma H.G.S. de mogelijkheid heeft gegeven louter een eenheidsprijs van 15.93 EUR/MWh te bieden; Dat aan verzoekende partij alleszins nooit de kans is gegeven om in het kader van de BAFO-offerte een eenheidsprijs/MWh aan te bieden voor het geheel; Dat verwerende partij nog minder motiveert hoe de thans aanvaarde prijs voor de BAFO-offerte van de firma H.G.S (15,93 EUR/MWh) kan afwijken van de voor deze inschrijver berekende prijs/MWH in de eerste ingetrokken gunningsbeslissing van 19 januari 2017 waar deze prijs 16,21 EUR/MWH

bedroeg;

Terwijl de verwerende partij gehouden is om tijdens de duur van de onderhandelingsprocedure de gelijke behandeling van de inschrijvers te respecteren; Dat deze gelijkheid in deze niet is gerespecteerd daar verzoekende partij nooit de mogelijkheid heeft gekregen een

XII-8388-11/20

eenheidsprijs/MWh aan te bieden voor het geheel; Dat voor het kunnen indienen van een eenheidsprijs/MWh inzicht vereist was in de werkwijze van verwerende partij voor de beoordeling van het eerste gunnings-

criterium „financieel voorstel‟; Dat uit het „gemotiveerd gunningsverslag‟ blijkt dat […] verwerende partij zelf een aantal cijfermatige gegevens heeft ingevuld en posten heeft toegevoegd die niet waren opgenomen in de inventaris ter berekening van de totaalprijs per offerte en ter berekening van de uiteindelijke prijs/MWh voor elk van de inschrijvers; Dat hieruit volgt dat verwerende partij de firma H.G.S. in kennis heeft gesteld van haar werkwijze ter beoordeling van het eerste gunningscriterium met inbegrip van de door verwerende partij gedane cijfermatige aanvullingen ter berekening van de eenheidsprijs/MWh; Dat de firma H.G.S. in elk ander geval nooit haar prijs had kunnen berekenen om zo tot een totaal van 15,93

EUR/MWh te komen; Dat verwerende partij daarbij gehouden is te motiveren hoe de uiteindelijke BAFO prijs van 15,93 EUR/MWh voor de firma H.G.S kan afwijken van de BAFO-prijs voor dezelfde inschrijver die is vermeld in de eerste ingetrokken beslissing van 19 januari 2017 waar deze prijs 16,21 EUR/MWH bedroeg;

Zodat de bestreden beslissing de in het middel aangehaalde wetsbepalingen en beginselen schendt.”

6. De verwerende partij antwoordt in de nota dat de verzoekende partij met geen enkel concreet argument aantoont dat de verwerende partij vóór het indienen van de BAFO‟s enkel en alleen aan de geselecteerde inschrijver informatie heeft meegedeeld. Daarnaast is niet aangetoond of deze informatie essentieel zou zijn voor de berekening van een eenheidsprijs per MWh en het optimaliseren van een aangeboden prijs. Daarenboven merkt de verwerende partij op dat het gegeven dat in de plaatsingsprocedure in de fase van de beoordeling van de BAFO‟s, enerzijds, de posten “E45 (turbo)” en “E55 (turbo)” aan de beoordeling van het financieel voorstel zijn toegevoegd en, anderzijds, de posten “E50 (zonder cilinderkop)” en “Cilinderkop + werkuren (€/st)” zijn samengevoegd tot één post, geen enkele impact kan hebben op het indienen van een eenheidsprijs per MWh in de fase van de indiening van de BAFO‟s. Het is verkeerdelijk te stellen dat het aanbieden van een eenheidsprijs per MWh in de onderliggende BAFO-fase alleen maar had kunnen plaatsvinden indien een inschrijver vóór het indienen van haar BAFO over de voornoemde informatie beschikte.

XII-8388-12/20

Beoordeling

7. Het middel heeft uitsluitend betrekking op de beoordeling van het gunningscriterium “Financieel voorstel” op 50 punten en niet op de andere gunningscriteria.

8. Het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers veronderstelt dat de gunningsprocedure op transparante wijze wordt gevoerd en dat openbaarheid de regel is. De inschrijvers moeten van de aanbestedende overheid een gelijke kans krijgen om de opdracht gegund te krijgen, wat inhoudt dat zij zich zowel in de fase van voorbereiding van hun biedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende overheid in een gelijke positie moeten bevinden. De gelijkheid die aan de gunning van overheidsopdrachten ten grondslag ligt, veronderstelt voorts dat zij die voor gunning van de opdracht in aanmerking willen komen, van tevoren weten wat zij daarvoor moeten doen of laten en dus met alle door de aanbestedende overheid cruciaal geachte gegevens rekening moeten kunnen houden bij het opstellen van hun offertes.

9. Bij de offerte van de verzoekende partij heeft de verwerende partij op grond van de ingevulde inventaris de totale prijs berekend en op grond daarvan een prijs per MWh berekend. In zijn BAFO heeft de gekozen inschrijver meteen een eenheidsprijs per MWh berekend zonder de prijs per post in de inventaris aan te geven.

Dit verschil hoeft op het eerste gezicht niet noodzakelijkerwijze als een schending van de gelijke behandeling van de inschrijvers te worden beschouwd. Echter, een voorwaarde hiertoe is dat de prijscomponenten die aan de prijsbepaling ten grondslag liggen en de assumpties die de aanbestedende overheid hierbij hanteert, dezelfde zijn. Als blijkt dat bij de beoordeling bij de ene inschrijver rekening wordt gehouden met bepaalde prijscomponenten, maar bij de andere niet, dan is er sprake van een ongelijke behandeling van de inschrijvers.

In de voorliggende zaak lijkt er op het eerste gezicht een ongelijke behandeling van de offertes te zijn gebeurd. Zo wordt de offerte van de verzoekende partij op het rekenblad aangevuld met de onderhoudsbeurten E45

XII-8388-13/20

(turbo) en E55 (turbo), die niet in de inventaris staan. Voor beide posten hanteert de aanbestedende overheid éénzelfde maximaal ingeschat bedrag: “10.000,00”

euro voor post E45 (turbo) en “20.000,00” euro voor post E55 (turbo). In een voetnoot bij het gunningsverslag staat hieromtrent het volgende:

“Op het rekenblad zijn de onderhoudsbeurten „E45 (turbo)‟ en „E55

(turbo)‟ vermeld. Deze maken geen deel uit van de inventaris. Het zijn gangbare onderhoudsbeurten, waarvan de prijs afhankelijk is van de toestand van de turbo op het moment dat deze uitgebouwd is. Alle partijen vervangen echter enkel de slijtage onderdelen die ze tegenkomen. Uit ervaring weet de Opdrachtgever dat er steeds allerhande kosten bijkomen.

Deze zijn moeilijk in te schatten. Om al deze redenen en omwille van de objectiviteit hanteert de Opdrachtgever voor alle partijen een “worst case”

scenario dat erin bestaat éénzelfde maximaal ingeschat bedrag voor elke inschrijver te hanteren. Het aantal turborevisies die voorzien worden, zijn vermeld op het rekenblad. De Opdrachtgever heeft op deze wijze een betere inschatting van de totale onderhoudskost.”

10. De geselecteerde inschrijver heeft in zijn BAFO louter een eenheidsprijs per MWh gegeven zonder de onderscheiden prijscomponenten tot uitdrukking te brengen die aan deze berekening ten grondslag liggen. Noch uit het bestreden besluit, noch uit het administratief dossier blijkt dat de onderhouds-

beurten die geen deel uitmaken van de inventaris, zijn verrekend in deze eenheidsprijs. De verwerende partij stelt dat zij de geselecteerde inschrijver niet heeft gecontacteerd en er zijn op het eerste gezicht geen aanwijzingen in het administratief dossier die dit doen vermoeden. Op grond hiervan kan prima facie worden aangenomen dat de offerte van de geselecteerde inschrijver geen rekening heeft gehouden met deze niet in de inventaris vermelde onderhoudsbeurten.

Indien deze niet zijn verrekend, leidt dit tot een begunstiging van de geselecteerde inschrijver, die mogelijks decisief is. Het gebrek aan gelijke behandeling, minstens het gebrek aan transparantie moet aldus op het eerste gezicht worden aangenomen.

11. Het eerste middel is in de hiervoor aangegeven mate ernstig.

XII-8388-14/20

B. Tweede middel

Standpunt van de partijen

12. De verzoekende partij voert de schending aan van de artikelen 4

en 5 van de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟ (hierna: de wet van 17 juni 2013), de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ (hierna: de wet van 29 juli 1991), van artikel 107 van het koninklijk besluit Plaatsing, van de formelemotiveringsplicht, van het transpa-

rantiebeginsel en van het beginsel patere legem quam ipse fecisti.

Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden doordat:

“verwerende partij besliste de opdracht te gunnen aan de firma H.G.S. nu deze inschrijver de economisch meest voordelige offerte zou hebben ingediend, rekening houdende met de gunningscriteria en nu de firma H.G.S. een totaalscore behaalde van 99,72 en verzoekende partij een totaal-

score van 98,00; Doordat verwerende partij voor wat betreft het eerste gunningscriterium „financieel voorstel‟ aan verzoekende partij een score toekende van 50/50 op basis van een eenheidsprijs van 15,84 €/MWh en aan de firma H.G.S. een score van 49,72/50 op basis van een eenheidsprijs van 15,93 €/MWh; Dat voor wat betreft de berekening van de eenheidsprijs […] een toelichting wordt gegeven in het „gemotiveerd gunningsverslag‟ dat op zijn beurt verwijst naar „Bijlage 1: Rekenblad‟ dat een aantal cijfers bevat; Dat het op basis van het „gemotiveerd gunningsverslag‟ en rekenblad niet duidelijk is op basis van welke cijfermatige gegevens en berekeningen verwerende partij gekomen is tot de hierboven vermelde eenheidsprijzen van 15,84 €/MWh en 15,93 €/MWh; Dat meer in het bijzonder in „Bijlage 1: Rekenblad‟ een tabel voorkomt waarin een lijn „E50‟ is opgenomen, Dat door verwerende partij voor deze lijn (post „E50‟)

voor verzoekende partij prijzen zijn ingevuld van 28.537,00 en 37.926,00

EUR; Dat de inventaris bij het bestek evenwel twee onderscheiden posten bevatte, te weten „E50 (zonder cilinderkop)‟ en „Cilinderkop + werkuren (€/st)‟; Dat verzoekende partij in haar offerte voor deze beide posten een prijs opgaf; Dat het echter niet duidelijk is hoe verwerende partij in rekenblad tot bedragen van 28.537,00 EUR en 37.926,00 EUR is gekomen;

Dat deze bedrag[en] niet kunnen worden teruggebracht naar de offerte van verzoekende partij; Dat evenmin is verduidelijkt waarom twee posten van de inventaris („E50 (zonder cilinderkop)‟ en „Cilinderkop + werkuren (€/st)‟) in het rekenblad plots één enkele post zijn geworden; Dat uit

XII-8388-15/20

„verduidelijking‟ in het gunningsverslag die erin bestaat dat verwerende partij is uitgegaan van het „worst case scenario‟ en daarom een vervanging van alle cilinderkoppen voor elke inschrijver hanteert, niet blijkt hoe tot de door verwerende partij gehanteerde prijzen is gekomen; Dat de berekening van de prijzen minstens op dit punt onduidelijk is; Dat het derhalve niet vaststaat dat de opdracht is gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige offerte;

Terwijl de verwerende partij gehouden is haar beslissing tot gunning van de opdracht en in het bijzonder de keuze van de meest voordelige offerte afdoende te motiveren dermate dat de inschrijvers kennis kunnen krijgen van de motieven waarom hun offerte beter of slechter werd beoordeeld dan de offertes van de overige inschrijvers zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd; Dat dit in deze in het bijzonder geldt voor het eerste gunningscriterium „financieel voorstel‟ waar verwerende partij gehouden was op afdoende en duidelijke wijze uit een te zetten hoe en op basis waarvan zij uiteindelijk is gekomen tot een eenheidsprijs per inschrijver welke eenheidsprijs heeft gediend voor de puntentoekenning van dit gunningscriterium;

Zodat de bestreden beslissing de in het middel aangehaalde wetsbepalingen en beginselen schendt.”

13. De verwerende partij antwoordt in de nota dat uit het gemotiveerd gunningsverslag en bijlage 1 “Rekenblad” blijkt hoe de berekeningen tot stand zijn gekomen en hoe zij de totaalbedragen heeft berekend. De berekening in de lijn E50 is eveneens duidelijk. Bij de berekening werd de inventarisprijs voor de post “wissel cilinderkop, werkuren inbegrepen (€/St.)” vermenigvuldigd met alle te vervangen cilinderkoppen per gasmotor, zijnde respectievelijk 12 en 16. In hoofde van de verzoekende partij houdt dit in dat haar opgegeven inventarisprijs per wissel cilinderkop dit is 2.347,25 euro, respectievelijk vermenigvuldigd wordt met 12, ten belope van 28.167,00 euro, en met 16, ten belope van 37.556,00 euro.

Daarbij wordt voor elke onderhoudsbeurt een bijkomende (reis)kost bijgeteld ten belope van 370,00 euro.

Beoordeling

14. De formele motivering van de bestreden beslissing moet, ten-

einde te voldoen aan de formelemotiveringsplicht die de verzoekende partij afleidt uit de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991, de juridische en feitelijke overwegingen vermelden die aan de beslissing ten grondslag liggen; die moti-

vering moet afdoende zijn teneinde de belanghebbende in staat te stellen te

XII-8388-16/20

oordelen of het zin heeft zich tegen de beslissing te verweren met de middelen die het recht hem ter beschikking stelt.

Overeenkomstig artikel 5, 9°, van de voormelde wet van 17 juni 2013, waarvan eveneens de schending wordt ingeroepen, bevat de in artikel 4

bedoelde gemotiveerde beslissing, naargelang de procedure en het soort beslissing, de namen van de gekozen inschrijver of de gekozen deelnemer of deelnemers bij de raamovereenkomst en van de deelnemers en inschrijvers van wie de regelmatige offerte niet werd gekozen en de juridische en feitelijke motieven, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte, voor de beslissingen die daarop betrekking hebben.

De draagwijdte van de motiveringsplicht lijkt te moeten worden beoordeeld in verhouding tot de graad van beoordelingsvrijheid waarover de aanbestedende overheid beschikt. Indien punten worden toegekend aan de offertes, moet de motivering toelaten te achterhalen waarom aan de offertes een bepaald aantal punten wordt toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd.

15. De kandidaten dienden bij hun offertes een inventaris in te vullen met de onderhoudsintervallen volgens voorschriften fabrikant waarbij per post bedragen worden ingevuld. Het is op grond van deze door de kandidaten ingevulde inventaris dat de verwerende partij overgaat tot omzetting van de eenheidsprijzen in het rekenblad.

Na het schorsingsarrest van 7 april 2017 heeft de verwerende partij een gunningsverslag opgesteld met uitleg bij haar omzetting van de eenheidsprijzen in het rekenblad.

Evenwel is op het eerste gezicht nog steeds niet duidelijk hoe de verwerende partij het totaalbedrag van de BAFO van de verzoekende partij heeft berekend om tot een eenheidsprijs per geproduceerde MWh (€/MWh) te komen.

XII-8388-17/20

De onduidelijkheid situeert zich bij de berekening van de post “E50” op het rekenblad. Voor de verzoekende partij worden in deze lijn prijzen ingevuld van 28.537,00 euro en 37.926,00 euro.

16. In de inventaris van het bestek die de kandidaten moesten invullen, worden de posten “E50 (zonder cilinderkop)” en “Cilinderkop +

werkuren (€/st)” afzonderlijk als onderhoudsbeurten vermeld.

Op het rekenblad waarbij de verschillende offertes van de kandidaten worden vergeleken, wordt slechts melding gemaakt van de post E50.

Het enige wat in het gunningsverslag hieromtrent staat, is dat er wordt uitgegaan van een “worst case scenario” waarbij alle cilinderkoppen worden vervangen:

“Tevens wordt ervan uitgegaan dat tijdens een onderhoudsbeurt een maximum aan verbruiksgoederen wordt verbruikt (het worst case scenario). Dit worst case scenario wordt in hoofde van de geselecteerde inschrijvers op objectieve wijze gehanteerd. Voorbeelden van het op objectieve wijze hanteren van het worst case scenario zijn:

- […]

- bij de „E50‟-onderhoudsbeurt worden in praktijk enkel de cilinder-

koppen vervangen die echt aan vervanging toe zijn. Dit is moeilijk te berekenen voor elke inschrijver. Uitgaande van het worst case scenario hanteert de Opdrachtgever daarom een vervanging van alle cilinderkoppen voor elke inschrijver.”

17. In haar nota stelt de verwerende partij dat bij de berekening de “inventarisprijs voor de post „wissel cilinderkop, werkuren inbegrepen (€/St.)‟ vermenigvuldigd [werd] met alle te vervangen cilinderkoppen per gasmotor, zijnde respectievelijk 12 en 16”. In hoofde van de verzoekende partij houdt dit in dat haar opgegeven inventarisprijs per wissel cilinderkop dit is 2.347,25 euro, respectie-

velijk vermenigvuldigd wordt met 12, ten belope van 28.167,00 euro, en met 16, ten belope van 37.556,00 euro. Daarbij wordt voor elke onderhoudsbeurt een bijkomende (reis)kost bijgeteld ten belope van 370,00 euro.

XII-8388-18/20

Omtrent deze uitleg kan worden opgemerkt dat dit op het eerste gezicht een motivering a posteriori lijkt te zijn, aangezien deze niet blijkt uit de bestreden beslissing, noch uit het administratief dossier. Er kan dan ook geen rekening mee worden gehouden

Daarenboven motiveert de verwerende partij prima facie niet waarom bij de post E50 enkel rekening wordt gehouden met de prijzen die de inschrijvers vermelden voor de post “wissel cilinderkop, werkuren inbegrepen”, maar niet met de prijzen voor de post “E50 (zonder cilinderkop)”.

Bij de berekening van het gunningscriterium “Financieel voorstel” lijkt de verwerende partij dan ook af te wijken van haar inventaris in het bestek zonder hiervoor een reden op te geven.

Aldus is het inzake de BAFO‟s, waarop de score op het criterium “Financieel voorstel” in het bestreden gunningsbesluit uiteindelijk is gesteund, vertrekkende van de totaalprijzen uit de BAFO‟s, op het eerste gezicht niet duidelijk op grond van welke prijscomponenten de berekeningen zijn doorgevoerd om tot laatstgenoemde totaalprijzen te komen. Een afdoende formele motivering voor de scores en dus voor de klassering ontbreekt bijgevolg in het dossier.

18. Het tweede middel is in de hiervoor aangegeven mate ernstig.

VI. Besluit en kosten

19. Beide middelen zijn in de besproken mate ernstig gebleken. Dit verantwoordt de schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing waarbij de opdracht wordt gegund aan een andere inschrijver. Het ernstig bevinden van de beoordeelde middelen verantwoordt echter niet de schorsing van de tenuitvoerlegging van de gevorderde impliciete weigering om de opdracht aan de verzoekende partij te gunnen.

Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de gevorderde rechtsplegingsvergoedingen inbegrepen, in beraad te houden.

XII-8388-19/20

BESLISSING

1. De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van beslissing van 18 mei 2017 van de Inter-

communale Vereniging Hooge Maey, waarbij wordt beslist om de opdracht “Onderhoud biogasmotoren en bijhorende gasverdichters 2016” te gunnen aan HGS GmbH & Co. KG, Hessenstrasse 55, D-47809 Krefeld, Duitsland.

2. De Raad van State verwerpt de vordering voor het overige.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 30 juni 2017, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Johan Bovin, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier.

De griffier De voorzitter

Silja Doms Johan Bovin

XII-8388-20/20

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.238.742