Court suspends public tender award decision due to alleged violation of mandatory microbiological analysis requirements.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

LE PRÉSIDENT F.F DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉno 237.039 du 16 janvier 2017

A.220.989/VI-20.927

En cause : la société privée à responsabilité limitée PATISSERIE RICHARD, ayant élu domicile chez Me Ann Lawrence DURVIAUX, avocat, rue de Bèze en Bourgogne 62, 5000 Namur, contre :

le Centre Public d'Action Sociale de Charleroi, en abrégé C.P.A.S. de Charleroi, ayant élu domicile chez Mes Sébastien DEPRÉ et Charles-Henri de la VALLÉE POUSSIN, avocats, place Eugène Flagey 7

1050 Bruxelles.

Partie intervenante :

la société anonyme BOULANGERIE

PATISSERIE VINCENT VERTOMMEN, ayant élu domicile chez Me Nathalie TISON, avocat, Rue Jules Destrée 72

6001 Marcinelle.

I. Objet du recours

Par une requête introduite le 19 décembre 2016, la société privée à responsabilité limitée PATISSERIE RICHARD sollicite, selon la procédure d'extrême urgence, la suspension de l'exécution de "la décision prise le 21 octobre 2016 par le CPAS de Charleroi («la partie adverse») de ne pas lui attribuer le lot 1 d'un marché public de fournitures intitulé «Accord-cadre pour la fourniture de produits de boulangerie, pâtisserie et croissanterie», mais d'attribuer ce lot à un autre soumissionnaire".

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II. Procédure

Une ordonnance du 19 décembre 2016, notifiée aux parties, convoque celles-ci à comparaître le 12 janvier 2017 à 10 heures.

La partie adverse a fait parvenir une note d'observations et le dossier administratif.

La société anonyme BOULANGERIE PATISSERIE VINCENT

VERTOMMEN a, par une requête introduite le 10 janvier 2017, demandé à être reçue en qualité de partie intervenante dans la présente procédure.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat ont été acquittés.

M. le Conseiller d'Etat, Président f.f., Serge BODART, a exposé son rapport.

Me Thierry DELVAUX, loco Me Ann Lawrence DURVIAUX, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Sébastien DEPRÉ, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Caroline DELFORGE, loco Me Nathalie TISON, avocat, comparaissant pour la partie intervenante, ont présenté leurs observations.

Mme le Premier auditeur au Conseil d'Etat, Nathalie VAN LAER, a été entendue en son avis conforme au présent arrêt.

Il est fait application du titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits

Par un avis de marché publié au Bulletin des adjudications le 25 mai 2016

et au Journal officiel de l'Union européenne le 28 mai 2016, la partie adverse a lancé un appel d'offres ouvert pour un marché public de fournitures intitulé "Accord-cadre pour la fourniture de produits de boulangerie, pâtisserie et croissanterie".

Ce marché est régi par un cahier spécial des charges portant la référence 2016-ACH1247. Il est divisé en deux lots. Le lot 1 porte sur 79 produits de boulangerie et de pâtisserie et le lot 2 porte sur 4 produits de boulangerie.

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Le cahier spécial des charges précise notamment ce qui suit à propos des critères d'attribution du lot 1 :

N° Description Poids Lot 1 (Boulangerie - Croissanterie - Pâtisserie pour tous les sites du CPAS de 100

CHARLEROI (sauf P45 - COOPÉRATIVE))

1 Appréciation générale du produit 60

Aspect, goût, texture et odeur. (15 pts chacun) Plusieurs échantillons seront testés à l'aveugle par un jury composé de membres du CPAS

2 Prix 40

Règle de 3 ; Score offre = (prix de l'offre la plus basse / prix de l'offre) * poids du critère prix

Le point III du cahier spécial des charges, intitulé "Description des exigences techniques" indique en son au point III.1.2.1 "Fiches techniques" ce qui suit :

" Une description détaillée, article par article, selon les prescriptions du maître d'ouvrage et rédigée par le soumissionnaire (mise à disposition de fiches techniques sur les produits) doit être fournie. Les fiches techniques de produits doivent reprendre les éléments suivants :

- […]

- les caractéristiques physico-chimiques et microbiologiques des produits finis (analyses effectuées dans un laboratoire accrédité ou reconnu, avec référence du laboratoire qui a effectué les analyses et les dates des analyses) ;

- […]".

A l'ouverture des offres, seules la requérante et la partie intervenante avaient remis une offre, chaque fois pour les deux lots :

Le 21 octobre 2016, la partie adverse attribue le lot 1 à la partie intervenante et le lot 2 à la requérante.

Il s'agit de l'acte dont la requérante demande la suspension de l'exécution, en ce qu'il porte sur l'attribution du lot 1.

Par un courrier daté du vendredi 2 décembre 2016, la partie adverse a communiqué sa décision d'attribution à la requérante, sans y joindre cependant des annexes contenant, d'une part, l'analyse de qualité des deux lots pour chaque soumissionnaire et, d'autre part, le rapport d'examen des offres renseigné comme faisant "partie intégrante" de la décision.

La partie adverse a communiqué ces pièces à la requérante par courriel le 13 décembre 2016.

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IV. Intervention

La société anonyme BOULANGERIE PATISSERIE VINCENT

VERTOMMEN a, par une requête introduite le 10 janvier 2017, demandé à être reçue en qualité de partie intervenante dans la présente procédure.

En tant qu'attributaire du lot 1 du marché public litigieux, elle a un intérêt à intervenir.

Il y a donc lieu d'accueillir cette requête dans la procédure en référé d'extrême urgence.

V. Recevabilité du recours en son premier objet

La requérante postule, dans ce qui apparaît comme le premier objet du recours, la suspension de la décision implicite de ne pas lui attribuer le marché.

Le recours formé contre la décision implicite de ne pas attribuer un marché à un candidat ou soumissionnaire qui, par ailleurs, conteste la décision d'attribution dudit marché à l'un de ses concurrents, n'est pas nécessairement irrecevable. Si, en règle générale, la décision d'attribution fait apparaître, ipso facto, que le marché litigieux n'est pas accordé aux autres soumissionnaires, de sorte que la censure éventuelle de cette décision d'attribution affecte nécessairement le refus implicite d'attribuer le marché à d'autres candidats ou soumissionnaires, il n'en reste pas moins qu'un candidat ou soumissionnaire malheureux peut obtenir la censure du refus implicite - résultant de l'attribution - de lui attribuer l'avantage en cause, s'il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché passé avec un tiers devait lui être attribué.

En l'espèce, la requérante ne soutient pas et, partant, ne démontre pas, que si l'exécution de la décision d'attribuer le lot 1 du marché à la partie intervenante devait être suspendue, la partie adverse n'aurait pas d'autre solution que de lui attribuer le marché.

Le recours introduit par la requérante est, en conséquence, irrecevable en tant qu'il vise "la décision prise le 21 octobre 2016 par le CPAS de Charleroi («la partie adverse») de ne pas lui attribuer le lot 1 d'un marché public de fournitures intitulé «Accord-cadre pour la fourniture de produits de boulangerie, pâtisserie et croissanterie»".

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VI. Troisième moyen

VI.1. Thèses des parties

A. Requête

La requérante prend un moyen, le troisième, de la violation :

" - du cahier spécial des charges et du principe patere legem quam ipse fecisti, - de l'article 95 de l'A.R. du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, - des principes de bonne administration (dont la prohibition de l'erreur manifeste d'appréciation), et - des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs, lus en combinaison avec (notamment) l'article 5, al. 1, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (obligation de transparence)".

Elle relève que la décision attaquée constate que "les fiches techniques remises par la [partie intervenante] ne mentionnent pas des informations suffisantes «liées aux analyses microbiologiques» des produits faisant l'objet du marché litigieux, alors qu'il s'agit de produits alimentaires principalement destinés aux résidents de maisons de repos et que ces informations sont essentielles pour la santé de ce public fragile". Elle estime que la partie adverse ne pouvait pas considérer que cette exigence ne revêtait pas un caractère essentiel et estimer régulière l'offre de la partie intervenante.

Dans une première branche, elle reproche à la partie adverse d'avoir violé le cahier spécial des charges, l'article 95 de l'arrêté royal précité du 15 juillet 2011 et les principes de bonne administration. Elle fait valoir que les informations relatives aux analyses microbiologiques "étaient manifestement requises dans l'intérêt des résidents des maisons de repos pour lesquelles les produits alimentaires faisant l'objet du marché litigieux seraient commandés [et que] les personnes âgées étant particulièrement fragiles, il va sans dire que leur santé, voire leur vie, peut être directement exposée si les aliments qui leur sont proposés ne sont pas d'une qualité irréprochable". Ces informations étaient donc, selon elle, "vitales" et la disposition du cahier spécial des charges les concernant essentielle au sens de l'article 95, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

Or, elle relève que la décision attaquée constate que les fiches techniques remises par la partie intervenante ne mentionnent pas les informations concernant les dates des analyses physico-chimiques et microbiologiques des produits, le nom du laboratoire qui effectue les analyses ou la présence d'OGM, seule la liste des allergènes étant fournie, mais qu'après avoir ainsi constaté le caractère limité des

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informations liées aux analyses microbiologiques, cette même décision énonce que "ces non-conformités sont considérées comme non essentielles par le pouvoir adjudicateur" en sorte que l'offre de la partie intervenante est tenue pour régulière.

La requérante estime que "les informations manquantes – en particulier le «nom du laboratoire qui effectue les analyses» – impliquaient que la partie adverse n'était pas en mesure de vérifier que les informations (limitées, au demeurant) étaient fournies par un «laboratoire accrédité ou reconnu», alors que cela était expressément exigé par le cahier spécial des charges". Elle en conclut que "la partie adverse ne pouvait écarter tout doute quant au sérieux des informations fournies [et qu'il]

s'imposait donc de considérer les informations «liées aux analyses microbiologiques»

non seulement comme «limitées», mais même comme rigoureusement absentes –

puisque non vérifiables ou dénuées du moindre indice tangible de fiabilité". Elle considère qu'"eu égard au caractère essentiel des informations concernées […], la partie adverse a dès lors commis une erreur manifeste d'appréciation en jugeant que l'offre de la [partie intervenante] n'était affectée que d'irrégularités relatives", celle-ci devant être, au contraire, considérée comme affectée d'une irrégularité matérielle substantielle au sens de l'article 95, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et tenue pour nulle en vertu du paragraphe quatre de ce même article.

Dans une deuxième branche du moyen, la requérante dénonce une motivation formelle inexistante de la décision attaquée, contraire aux articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, en ce que cette décision "ne permet pas de comprendre pourquoi, en dépit de l'impossibilité de vérifier la fiabilité des informations «liées aux analyses microbiologiques»

fournies par la [partie intervenante] (puisque celle-ci n'avait pas mentionné dans son offre le nom d'un «laboratoire accrédité ou reconnu»), la partie adverse a considéré que l'irrégularité concernée était relative".

B. Note d'observation

Quant à la première branche du moyen, la partie adverse, citant une référence doctrinale, observe que "le pouvoir adjudicateur dispose d'une compétence d'appréciation sur le caractère essentiel ou non d'une prescription des documents du marché, en ce compris en ce qui concerne le prix, les délais, les spécifications techniques ou le caractère normal d'un prix". Elle considère que compte-tenu de ce pouvoir d'appréciation reconnu au pouvoir adjudicateur "au moment où il apprécie le caractère «essentiel» ou non d'une prescription du cahier spécial des charges, [le Conseil d'Etat] n'est compétent que pour censurer les erreurs manifestes d'appréciation commises à cette occasion".

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En l'espèce, la partie adverse est d'avis que les prescriptions figurant au point III.1.2.1. du cahier spécial des charges relatif aux fiches techniques ne constituent que des indications qui "n'avaient vocation à être fournies au pouvoir adjudicateur qu'à titre purement informatif", dès lors qu'elles "n'emportent aucune interdiction, ni ne fixent aucun seuil d'exigences".

Selon la partie adverse, ces prescriptions "ne constituent ainsi pas des «spécifications techniques» au sens des articles 7 et 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011". Elle relève, à cet égard, que "concernant les informations nutritionnelles par exemple, il n'est à aucun moment exigé que les produits fournis contiennent telles ou telles quantités minimales de protéines ou de lipides". Elle estime qu'"il en va différemment, en revanche, de la farine par exemple, laquelle fait l'objet de réelles spécifications techniques".

La partie adverse fait ensuite valoir que "n'est pour le surplus pas fondée la préoccupation émise par la requérante qui considère comme déterminant de la qualité des produits fournis – et donc de la santé de leurs consommateurs – le fait que les fiches techniques renseignent les informations demandées relatives aux analyses microbiologiques et, notamment, le nom du laboratoire qui a effectué les analyses".

En effet, elle soutient tout d'abord que le fait de se borner à demander le nom du laboratoire, sans fixer d'autres exigences ou réclamer d'autres précisions quant aux résultats des analyses pratiquées, ne fournit aucune garantie en termes d'hygiène et de qualité des produits. Elle ajoute que "le respect des normes d'hygiène et de qualité des produits est déjà largement garanti dans le cadre du marché par les exigences fixées de ce point de vue en termes de sélection qualitative, lesquelles, pour rappel, exigent de tout soumissionnaire qu'il ait «demandé et obtenu l'autorisation en matière d'hygiène (A.R. du 4 décembre 1995)»".

Elle considère donc qu'elle "a pu, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, estimer que la prescription litigieuse du CSC à laquelle l'offre de la requérante en intervention dérogeait, n'était pas essentielle".

En ce qui concerne la seconde branche du moyen, la partie adverse observe qu'"il est constamment admis que les offres déposées dans le cadre d'un marché «sont présumées régulières, sauf décision contraire et dûment motivée de l'autorité adjudicatrice»". Il s'ensuit, selon elle, que "le pouvoir adjudicateur n'est soumis à une obligation de motivation formelle que lorsqu'il déclare une offre irrégulière". Elle précise, sur ce point, qu'"en vertu du § 4 de l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, une offre affectée d'une irrégularité non substantielle que le pouvoir adjudicateur ne déclare pas nulle comme en l'espèce, est «réputée régulière»".

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Aucune obligation de motivation formelle ne pèse donc non plus, selon elle, sur le pouvoir adjudicateur en pareille hypothèse.

A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'en toute hypothèse, la requérante n'a pas intérêt à la seconde branche du moyen. Invoquant l'article 14, §1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, en vertu duquel "les irrégularités visées à l'article 1er ne donnent lieu à une annulation que si elles ont été susceptibles de d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise, ont privé les intéressés d'une garantie ou ont eu pour effet d'affecter la compétence de l'auteur de l'acte", elle expose qu'"en l'espèce, si le pouvoir adjudicateur avait développé plus avant la motivation de l'acte attaqué en ce qu'il déclare l'offre de la requérante en intervention régulière, et fait figurer dans cet acte les motifs pertinents exposés précédemment […], le sens de la décision attaqué aurait été le même".

C. Intervention

La partie intervenante s'en réfère, pour l'essentiel, à la note d'observations de la partie adverse. Elle ajoute que les informations dont la requérante dénonce l'absence étaient uniquement sollicitées à titre informatif, d'autres exigences du cahier spécial des charges visant spécifiquement à assurer la qualité et la sécurité des produits. Elle les énumère comme suit :

" - différentes exigences exprimées dans le cadre de la sélection qualitative :

• l'exigence d'une autorisation en matière d'hygiène obtenue dans le cadre de l'arrêté royal du 4 décembre 1995;

• l'exigence de la mention, dans la soumission, de la date de la dernière visite du service d'Inspection générale des Denrées alimentaires du Ministère de la Santé publique ;

• l'exigence du respect de l'intégralité des conditions d'hygiène générales et spécifiques relatives à l'établissement du soumissionnaire et aux conditions de transport décrites à l'arrêté royal du 7 février 1997, attesté par transmission d'une copie du dernier rapport émanant des services d'inspection alimentaire ;

- différentes exigences techniques relatives à la garantie de qualité des produits (exigences en termes de qualité fournisseur, de traçabilité de la chaîne alimentaire, ...)".

Au surplus, la partie intervenante estime que "l'affirmation selon laquelle les informations manquantes auraient présenté un caractère vital n'est nullement étayée par la requérante" et fait valoir qu'elle n'aperçoit pas en quoi "la simple mention du nom du laboratoire ayant réalisé les analyses pourrait mieux assurer la qualité des produits que les exigences ci-avant énumérées".

Elle souligne, enfin, "que les informations manquantes n'étaient pas exigées «à peine de nullité» par le Cahier spécial des charges, ni mentionnées comme

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constituant des informations essentielles, à telle enseigne que la partie adverse a légalement pu considérer l'offre de la partie intervenante comme étant régulière".

D. Audience

Lors des débats à l'audience, la partie adverse et la partie intervenante exposent que les analyses litigieuses n'ont pas été jointes à l'offre de la partie intervenante, ce qui se vérifie, par ailleurs, à la consultation de celle-ci. La partie intervenante déclare qu'elle a bien fait procéder à ces analyses, mais uniquement après la décision d'attribution. Elle explique cette manière de procéder par des considérations économiques liées au coût élevé de telles analyses, qui l'a dissuadée d'exposer une telle dépense avant d'être assurée d'obtenir le marché.

La partie adverse soulève pour sa part une exception tirée du défaut d'intérêt de la requérante à ce moyen, dès lors qu'il ressort de son offre qu'elle n'a elle-même remis les analyses litigieuses que pour un nombre limité de produits, en sorte qu'à suivre son raisonnement, sa propre offre aurait également dû être écartée.

VI.2. Appréciation

A. Quant à l'intérêt au moyen

L'intérêt d'un requérant à attaquer devant le Conseil d'Etat une décision d'attribution d'un marché public consiste à retrouver au moins une chance de se le voir attribuer et de l'exécuter lui-même.

En l'espèce, seules deux offres ont été déposées et l'offre de la requérante a été déclarée régulière et est classée seconde. Si l'offre de l'attributaire devait se révéler irrégulière, celle de la requérante deviendrait donc l'offre la moins disante ayant été déclarée régulière dans l'acte attaqué. Certes, le marché ne devrait pas nécessairement être attribué à la requérante dans cette hypothèse et celle-ci ne le soutient d'ailleurs pas. Toutefois, même si la partie adverse décidait de ne pas attribuer le marché et, le cas échéant, de lancer un nouveau marché, la requérante retrouverait une chance de se le voir attribuer. Elle possède donc, en toute hypothèse, un intérêt au moyen.

B. Quant à la première branche du moyen

L'article 95, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, précité, se lit comme suit en ses paragraphes 3 et 4:

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" Art. 95

[…]

§ 3. Sur le plan matériel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions du présent arrêté ou des documents du marché concernant notamment les prix, les délais, les spécifications techniques, dans la mesure où ces dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99.

Par contre, lorsque l'offre n'est pas conforme aux autres dispositions du présent arrêté, plus particulièrement le chapitre 1er, sections 7 à 11 et le chapitre 6, sections 2 à 4 ou des documents du marché, ou encore lorsqu'elle exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité, elle est affectée d'une irrégularité non substantielle.

§ 4. L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle.

En cas d'irrégularité non substantielle, le pouvoir adjudicateur peut déclarer l'offre nulle. S'il ne la déclare pas nulle, l'offre est réputée régulière".

Il découle, notamment, du paragraphe 3, alinéa 1er, qu'une offre qui ne respecte pas les dispositions des documents du marché concernant les spécifications techniques est affectée d'une irrégularité substantielle si ces dispositions sont essentielles. Dans un tel cas, le paragraphe 4 ne laisse aucune marge d'appréciation au pouvoir adjudicateur, qui doit constater la nullité de l'offre.

Il se déduit toutefois du même paragraphe 3, alinéa 1er, que l'offre qui ne respecte pas les spécifications techniques n'est affectée d'une irrégularité substantielle que si la disposition qui impose ces spécifications techniques est essentielle. L'arrêté royal du 15 juillet 2011 ne définit toutefois pas ce qu'il y a lieu d'entendre par une disposition essentielle. En l'absence d'autre indication, il convient donc de considérer que, conformément au sens que donne le langage commun à ces termes, une disposition essentielle sur le plan matériel est soit une disposition à laquelle son auteur a voulu attacher une telle portée, soit une disposition à laquelle ce caractère s'attache par nature au regard du marché concerné.

En l'espèce, le point III.1.2.1 "Fiches techniques" du cahier spécial des charges s'inscrit sous l'intitulé général "Description des exigences techniques". Cette disposition concerne donc bien une spécification technique, contrairement à ce que semble soutenir la partie adverse. Il s'agit, par ailleurs, d'une disposition qui ne se limite pas à exiger le nom d'un laboratoire, comme le laissent entendre les parties adverse et intervenante, mais qui impose la production d'une "description détaillée, article par article", des "caractéristiques physico-chimiques et microbiologiques des produits finis", celles-ci devant être établies par des analyses effectuées dans un laboratoire accrédité ou reconnu. L'indication du laboratoire qui a effectué les analyses et de la date de celles-ci est, à cet égard, l'accessoire de l'exigence relative à la composition des produits et n'a d'intérêt qu'en ce qu'elle permet de s'assurer de la fiabilité des informations communiquées.

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L'exigence relative à la communication des caractéristiques microbiologiques des produits est encore rappelée au point III.1.3.1 du cahier spécial des charges, rédigé notamment en ces termes :

" Au vu des critères d'attribution, une politique [de] qualité doit impérativement exister pour les soumissionnaires. Le soumissionnaire doit détailler sur papier libre les critères microbiologiques appliqués à ses produits et les moyens mis en œuvre afin de garantir la qualité sanitaire de ses produits. Il est conseillé au fournisseur de joindre à sa soumission tout document qui pourrait être de nature à démontrer qu'il met tout en œuvre pour assurer la bonne qualité de ses produits".

Quant à l'exigence relative à la production d'analyses émanant d'un laboratoire spécialisé, elle est précisée au point III.1.3.4 "Critères microbiologiques des produits", qui indique notamment que "le fournisseur doit joindre à la soumission des résultats récents d'analyses microbiologiques effectuées sur ses produits et réalisées dans un laboratoire accrédité ou reconnu par le Ministère de la Santé publique".

L'exigence de transmettre une information détaillée, dont la fiabilité doit être attestée par des analyses effectuées par un laboratoire accrédité ou reconnu, est donc exprimée à plusieurs reprises dans la section du cahier spécial des charges consacrée aux exigences techniques. Le lien qui est expressément opéré au point III.1.3.1 entre la production de ces informations et la politique de qualité à respecter "impérativement" par les soumissionnaires, souligne l'importance de cette exigence au regard du marché en question. Cette importance découle d'ailleurs, à première vue, de la nature même de l'exigence ainsi formulée, s'agissant de fournir à une population par hypothèse fragile des produits alimentaires. Si besoin en était, elle est confirmée par la circonstance que la partie intervenante a fait procéder aux analyses litigieuses, alors même qu'elle s'était déjà vu attribuer le marché et malgré le coût élevé, selon elle, que représente cette mesure de contrôle sanitaire.

Or, il ressort des débats à l'audience que ce n'est pas seulement l'indication du laboratoire qui n'a pas été jointe à l'offre, mais que les analyses elles-mêmes ne l'ont pas été et, qui plus est, qu'elles n'auraient été effectuées qu'après l'adoption de la décision querellée.

A cet égard, il ne résulte d'aucune pièce jointe à l'offre de l'intervenante que les informations relatives aux "caractéristiques physico-chimiques et microbiologiques des produits finis" auraient été communiquées et vérifiées d'une quelconque autre manière, contrairement à ce que laissent entendre les parties adverse et intervenante. Dans les limites d'un examen mené dans les conditions de l'extrême urgence, il apparaît, en effet, que la seule attestation portant sur un contrôle sanitaire qu'ait produite la partie intervenante est une attestation de l'Agence fédérale pour la

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sécurité de la chaîne alimentaire qui l'autorise à exploiter un établissement pour la production, la transformation et la mise dans le commerce de denrées alimentaires, mais qui ne renseigne nullement sur la composition des produits qu'elle livre.

Il découle de ce qui précède que le point III.1.2.1 du cahier spécial des charges, revêt, prima facie, un caractère essentiel en ce qu'il impose aux soumissionnaires de fournir une description détaillée, article par article, des caractéristiques physico-chimiques et microbiologiques des produits finis résultant d'analyses effectuées dans un laboratoire accrédité ou reconnu, avec référence du laboratoire qui a effectué les analyses et les dates de celles-ci.

A première vue, la partie adverse ne pouvait, dès lors, pas, sans violer l'article 95, § 4, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, déclarer régulière une offre qui, comme celle de la partie intervenante, ne satisfaisait pas à cette disposition.

Le moyen est sérieux en sa première branche et suffit à justifier la suspension de l'exécution de la décision d'attribution attaquée.

Il n'y a, par conséquent, pas lieu d'examiner la seconde branche du troisième moyen ni les autres moyens.

VII. Confidentialité

La partie requérante précise qu'elle dépose son offre (pièce 3 de son dossier de pièces) à titre confidentiel conformément aux articles 10 et 26 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et à l'article 87 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État.

En vertu de l'article 26 précité, la partie adverse sollicite la confidentialité des offres de la requérante et de la partie intervenante qu'elle dépose en pièces 17 et 18

du dossier administratif.

A ce stade, la communication de ces pièces ne s'avère pas nécessaire à la solution du litige et pourrait porter atteinte au secret des affaires. Il y a par conséquent lieu de faire droit à la demande des parties requérante et adverse.

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PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

La requête en intervention introduite par la société anonyme BOULANGERIE PATISSERIE VINCENT VERTOMMEN est accueillie dans la procédure en référé d'extrême urgence.

Article 2.

La suspension de l'exécution de la décision prise le 21 octobre 2016 par le C.P.A.S. de Charleroi d'attribuer le lot 1 du marché public de fournitures intitulé "Accord-cadre pour la fourniture de produits de boulangerie, pâtisserie et croissanterie" à la société anonyme BOULANGERIE PATISSERIE VINCENT

VERTOMMEN est ordonnée.

Article 3.

La requête est rejetée pour le surplus.

Article 4.

L'exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée.

Article 5.

La pièce 3 du dossier de pièces de la partie requérante et les pièces 17 et 18 du dossier administratif demeureront, à ce stade de la procédure, confidentielles.

Article 6.

Conformément à l'article 3, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d'État, le présent arrêt sera notifié par télécopieur aux parties n'ayant pas fait le choix de la procédure électronique.

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Article 7.

Les dépens, en ce compris l'indemnité de procédure, sont réservés.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le seize janvier deux mille dix-sept par :

MM. Serge BODART, Conseiller d'Etat, Président f.f., Vincent DURIEUX, Greffier.

Le Greffier, Le Président f.f.,

Vincent DURIEUX. Serge BODART.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.237.039