Court rejects urgent suspension request by I.P.F. due to lack of standing and interest in the public tender case.

CONSEIL D'ETAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

ARRET

no é.043 du 26 novembre 2015

G./A.217.228/VI-20.620

En cause : la FONDATION POLAIRE INTERNATIONALE, en abrégé "I.P.F.", ayant élu domicile chez Mes Luc DEPRÉ, Patrick THIEL et Quentin DEBACKER, avocats, place Flagey, n° 18, 1050 Bruxelles, contre :

l'Etat belge, représenté par la Secrétaire d'Etat à la Lutte contre la pauvreté, à l'Egalité des chances, aux Personnes handicapées, et à la Politique scientifique, chargée des Grandes villes, adjointe au ministre des Finances, ayant élu domicile chez Mes Frank JUDO et Aurélien VANDEBURIE, avocats, boulevard de l'Empereur, n° 3, 1000 Bruxelles.

Partie intervenante :

la société privée à responsabilité limitée ANTARCTIQ, ayant élu domicile chez Me Catherine WIJNANTS, avocat, chaussée de Boondael, n° 6, 1050 Bruxelles.

LE PRESIDENT DE LA VIe CHAMBRE DU CONSEIL D'ETAT, SIEGEANT EN REFERE,

I. OBJET DE LA REQUETE

Par une requête introduite le 8 octobre 2015, la Fondation polaire internationale, établissement d'utilité publique, sollicite, selon la procédure d'extrême urgence, la suspension de l'exécution de " la décision du Conseil des Ministres datée du 24 septembre 2015 relative à la passation d’un marché public de fourniture et de services par procédure négociée sans publicité pour le support de la mise en œuvre de la campagne BELARE 15-16 à la station Princess Elisabeth".

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II. PROCEDURE DEVANT LE CONSEIL D'ETAT

Une ordonnance du 12 octobre 2015, notifiée aux parties, convoque celles-ci à comparaître le 4 novembre 2015 à 10 heures 30.

La partie adverse a fait parvenir une note d'observations et le dossier administratif.

Par une requête introduite le 2 novembre 2015, la société privée à responsabilité limitée ANTARCTIQ a demandé à être reçue en qualité de partie intervenante dans la présente procédure.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat ont été acquittés dans le délai prescrit.

M. le Président de chambre, Jacques JAUMOTTE, a exposé son rapport.

Mes Luc DEPRE, Quentin DEBACKER et Christophe DUBOIS, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Mes Aurélien VENDEBURIE et Natascha NOLET DE BRAUWERE, avocats, comparaissant pour la partie adverse, et Me Catherine WIJNANTS avocat, comparaissant pour la partie intervenante, ont présenté leurs observations.

Mme le Premier auditeur au Conseil d'Etat, Elisabeth WILLEMART, a été entendu en son avis conforme.

Par une requête introduite le 23 novembre 2015, la partie requérante poursuit l’annulation de la décision du Conseil des Ministres précitée du 24 septembre 2015.

Il est fait application du titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. EXPOSE DES FAITS

III.1. La Fondation Polaire Internationale (en abrégé "I.P.F.") est une fondation d’utilité publique, créée en 2002, pour sensibiliser l’opinion publique et les jeunes sur l’importance des efforts de la recherche polaire et de ses liens avec les phénomènes de changements climatiques.

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Le 19 mai 2006, le Conseil des ministres a marqué son accord sur la poursuite de la recherche en Antarctique et sur le financement d’une nouvelle base de recherche.

Cette nouvelle station scientifique a été implantée en 2007 et 2008 à l’initiative de l’I.P.F. et porte le nom de station scientifique "Princesse Elisabeth" (ci-après "Station Polaire"). À l’origine, l’I.P.F. était l’unique propriétaire de la Station Polaire.

III.2. En vue d’assurer la gestion financière et matérielle de la Station Polaire, la loi du 24 juillet 2008 portant des dispositions diverses a, par ses articles 61 et 62, créé, au sein du Service public fédéral de programmation de la Politique scientifique (en abrégé "SPP Politique scientifique"), un service de l’Etat à gestion séparée, dénommé le "Secrétariat Polaire". Ces deux articles disposent comme suit :

" Art. 61. Il est créé au sein du Service public fédéral de programmation Politique scientifique un service de l'Etat à gestion séparée, comme défini à l'article 140 des lois sur la comptabilité de l'Etat, coordonnées le 17 juillet 1991, dénommé «Secrétariat Polaire» en vue de la gestion financière et matérielle de la station scientifique «Princesse Elisabeth» érigée sur le continent Antarctique, conformément au Traité sur l'Antarctique, fait le 1er décembre 1959 et approuvé par la loi du 12 juillet 1960, et à la loi du 7 avril 2005 portant exécution du Protocole au Traité sur l'Antarctique relatif à la protection de l'environnement, de l'Appendice et des Annexes Ire, II, III et IV, faits à Madrid le 4 octobre 1991 et Annexe V, faite à Bonn le 7 à 18 octobre 1991.

Art. 62. Le Secrétariat Polaire assure la gestion financière et matérielle de la station scientifique «Princesse Elisabeth» dans le cadre de sa donation à l'Etat par la Fondation Polaire Internationale. Il veille à permettre d'associer les partenaires potentiels des activités de la station à ses objectifs que sont la mise en œuvre, la promotion des activités scientifiques de la station polaire et la diffusion de la connaissance scientifique relative aux recherches antarctiques et aux changements climatiques.

Le Roi détermine, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres, les modalités de gestion et d'exploitation du Secrétariat Polaire".

En application de l’article 62, alinéa 2, de cette loi, a été adopté l’arrêté royal du 20 mai 2009 fixant les règles de la gestion du service de l’Etat à gestion séparée "Secrétariat Polaire". Cet arrêté, qui est entré en vigueur le 31 mars 2009, précise, notamment, ce qui suit :

" Art. 3. Les organes de gestion du Secrétariat Polaire sont le Conseil stratégique et le directeur.

[...]

Art. 4. Le Secrétariat Polaire assure la gestion financière, administrative et matérielle de la Station. Il veille à permettre d'associer les partenaires potentiels des activités de la Station à ses objectifs que sont la mise en œuvre, la promotion des activités scientifiques de la station et la diffusion de la connaissance scientifique relative aux recherches en Antarctique et aux changements climatiques.

Dans ce cadre, il est notamment chargé :

- de l'entretien et de la maintenance au sens large incluant la logistique opérationnelle de la Station et de ses équipements, qui seront confiés à la Fondation dans le cadre d'un accord de partenariat à conclure entre lui et la

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Fondation, conformément à la Convention conclue le 15 juin 2007 entre l'Etat et la Fondation;

- de la mise en œuvre et de la promotion des activités scientifiques de la Station ;

- du programme scientifique de la base ainsi que de la diffusion de la connaissance scientifique relative aux recherches antarctiques et aux changements climatiques;

- de prendre toutes les initiatives utiles en vue de faciliter, soutenir et développer les activités de la Station et du Secrétariat, notamment par le partenariat avec des tiers;

- d'assurer le respect de la convention conclue entre l'Etat et la Fondation.

[...]

Art. 5. Le Conseil stratégique est chargé :

1° de proposer à l'approbation du Ministre le plan stratégique des activités du Secrétariat Polaire et de la Station tel que visé à l'article 41;

2° de fixer avant le 30 juin de chaque année le programme annuel des activités du Secrétariat Polaire et de la Station dans le respect du plan stratégique. Pour ce qui concerne les activités de la Station, le programme est fixé par le Secrétariat Polaire sur base notamment des activités de recherche sélectionnées par le SPP Politique Scientifique. Ce service communique au Conseil stratégique sa liste des activités au plus tard le 30 mars de chaque année après avoir consulté le Secrétariat Polaire quant aux possibilités d'utilisation de la Station pendant la période concernée;

3° d'établir le budget d'un exercice avant le début de celui-ci et, le cas échéant, de l'adapter au cours de l'exercice;

4° d'approuver, en même temps que le budget initial, le plan annuel des investissements;

5° d'établir et d'examiner périodiquement le tableau de bord visé à l'article 42;

6° d'établir et d'approuver le rapport annuel d'activités;

7° d'arrêter les comptes de l'année écoulée;

8° de fixer les redevances pour les prestations de services fournies par le Secrétariat et la Station ainsi que pour l'utilisation par des tiers de la Station et de ses équipements. Aucune redevance ne pourra être perçue pour les prestations et services fournis aux chercheurs engagés dans des programmes de la politique scientifique fédérale;

9° d'approuver les marchés publics de travaux, de fournitures ou de services dans les limites des dispositions de l'article 50;

10° de proposer au Ministre, le plan de recrutement pour le personnel statutaire dans les limites des emplois attribués au Secrétariat Polaire dans le cadre organique du SPP Politique scientifique;

11° de proposer au Ministre l'engagement du personnel contractuel rémunéré à charge des crédits inscrits au budget du SPP Politique scientifique;

12° d'engager le personnel contractuel rémunéré à charge du budget du service de l'Etat à gestion séparée;

13° de gérer consciencieusement les ressources et le patrimoine du service du Secrétariat Polaire;

14° de fixer, dans le cadre de l'accord de partenariat conclu avec la Fondation, les besoins pour ce qui concerne l'entretien et la maintenance au sens large de la Station, en ce compris la logistique opérationnelle y liée, de veiller à leur utilisation rationnelle et de prendre les mesures pour assurer la sécurité des personnes et des biens;

15° d'organiser les services généraux du Secrétariat Polaire;

16° d'approuver les projets visant à obtenir des financements, publics et privés, européens et internationaux pour la Station;

17° de gérer les droits d'image de la Station dans le cadre d'une convention à conclure avec la Fondation;

18° de prendre tout acte de gestion quelconque qui ne relève pas de la gestion journalière.

[...]

Art. 6. § 1er. Le Conseil stratégique est composé de :

1° en qualité de représentants de l'Etat fédéral :

a) de deux représentants désignés par le Ministre ayant la Politique scientifique fédérale dans ses attributions;

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b) d'un représentant désigné par le Ministre ayant les Affaires étrangères dans ses attributions;

c) d'un représentant désigné par le Ministre ayant l'Environnement dans ses attributions;

d) d'un représentant désigné par le Ministre ayant la Défense dans ses attributions;

e) d'un représentant désigné par le Premier Ministre.

2° en qualité de représentants du secteur privé :

a) la Fondation;

b) cinq représentants désignés par le Ministre sur proposition de la Fondation.

Les membres du Conseil stratégique sont désignés pour un mandat de cinq ans. Ce mandat est renouvelable.

La Fondation et les membres visés au 2°, b), qui sont des personnes morales, désignent leur représentant et en communiquent l'identité au Ministre.

[...]

Art. 8. L'Inspecteur des Finances accrédité auprès du SPP Politique scientifique, le Président du SPP Politique scientifique, le directeur du Secrétariat Polaire et le comptable du Secrétariat Polaire participent aux réunions du Conseil stratégique avec voix consultative.

[...]

Art. 11. Le président et le vice-président du Conseil stratégique sont choisis par le Ministre dans chacune des deux catégories de membres visées à l'article 6. Ils sont désignés pour un mandat de cinq ans.

Le secrétaire du Conseil stratégique est choisi par celui-ci parmi les membres du personnel du Secrétariat Polaire et est mis à la disposition du président du Conseil stratégique pour l'exercice de sa mission.

[...]

Art. 14. Le Conseil stratégique ne peut délibérer valablement que si la majorité de ses membres avec voix délibérative est présente ou représentée. Chaque membre peut avoir au maximum une procuration d'un autre membre Si ce quorum visé à l'alinéa 1er n'est pas atteint, le Conseil stratégique délibère sous réserve d'une ratification formelle de ses décisions lors de la réunion suivante. Pour cette ratification, le quorum n'est pas requis pour autant que les décisions prises lors de la réunion précédente aient explicitement été jointes à l'ordre du jour de la nouvelle réunion.

Art. 15. Les décisions du Conseil stratégique sont prises à la majorité des suffrages exprimés. En cas de partage des voix, la proposition soumise au vote est rejetée.

[...]

Art. 17. Les délibérations et les décisions du Conseil stratégique sont consignées dans un projet de procès-verbal, rédigé en langue française et en langue néerlandaise.

Celui-ci est envoyé dans les cinq jours ouvrables à dater de la réunion aux membres du Conseil stratégique. Ces derniers disposent de dix jours ouvrables pour faire part par écrit de leurs observations au président.

En l'absence de remarque à l'expiration de ce délai, le projet de procès-verbal est considéré comme approuvé et signé par le président, le vice-président et le secrétaire.

Si, dans le délai imparti, un membre du Conseil stratégique a émis une observation, le projet de procès-verbal est soumis avec cette observation à la réunion suivante du Conseil stratégique, qui se prononce sur son approbation.

Une copie du procès-verbal approuvé est envoyée aux membres du Conseil stratégique, au Ministre de la politique scientifique fédérale et au Président du SPP

Politique scientifique.

Les procès-verbaux approuvés sont repris dans un registre particulier.

Les copies ou extraits qui doivent être soumis à une instance quelconque sont signés par le président et le secrétaire.

[...]

Art. 25. Le Secrétariat Polaire établit annuellement un budget comportant les prévisions de toutes ses recettes et de toutes ses dépenses et ce sans exception.

Par recette, il y a lieu d'entendre notamment les moyens financiers disponibles au début de l'année budgétaire, la dotation au service de l'Etat à gestion séparée en

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provenance du budget de l'Etat, les recettes propres du service de l'Etat à gestion séparée, y compris le produit de la réalisation et des intérêts des comptes financiers et le produit de la location de locaux et de concession d'infrastructure ou de prestation de service.

Par dépense, il y a lieu d'entendre toute somme à payer à un tiers par le service de l'Etat à gestion séparée.

[...]

Art. 33. § 1er. Au plus tard à la fin des travaux budgétaires, le Ministre communique au Secrétariat Polaire le montant de la dotation telle qu'elle sera inscrite dans le projet de budget général des dépenses de l'Etat.

§ 2. Au plus tard quinze jours après cette communication, le Conseil stratégique établit le budget initial de l'année budgétaire en cause.

[...]

Art. 41. Le Secrétariat Polaire établit un plan stratégique à cinq ans de ses activités et de celles de la Station.

Le plan stratégique décrit la manière dont le service de l'Etat à gestion séparée s'engage à exécuter les missions du Secrétariat Polaire sous forme d'objectifs, fixés eu égard aux missions fixées par le présent arrêté, aux nécessités de la gestion de la Station, aux perspectives de recherche établies sur base des propositions du SPP

Politique scientifique notamment.

Le Ministre et le Secrétariat Polaire peuvent de commun accord à tout moment revoir le plan stratégique.

[...]

Art. 53. Le Ministre de la Politique scientifique reçoit les ordres du jour et les procès-verbaux approuvés du Conseil stratégique, ainsi que le rapport de gestion visé à l'article 45.

Il a le droit, à sa demande, d'obtenir communication de tout dossier soumis au Conseil stratégique ou au directeur du Secrétariat Polaire.

Le Ministre fait aux organes de gestion toute observation qu'il estime nécessaire.

Le Président du SPP Politique scientifique veille à ce que ceux-ci ne prennent aucune décision qui soit contraire aux lois, arrêtés ou règlements, qui puisse compromettre les finances du service de l'Etat à gestion séparée ou qui lèse l'intérêt général.

S'il estime qu'une telle décision a néanmoins été prise, le Président du SPP

Politique scientifique prend un recours contre elle auprès du Ministre dans un délai de cinq jours ouvrables après que cette décision ait été portée par écrit à sa connaissance. Ce recours est motivé et porté à la connaissance de l'organe de gestion concerné.

L'exécution de la décision contestée est suspendue par le recours.

Dans les dix jours ouvrables après le recours, le Ministre notifie, s'il y a lieu, au Président du SPP Politique scientifique qu'il annule la décision contestée dans la mesure où il juge que celle-ci est contraire aux lois, arrêtés ou règlements, qu'elle compromet les finances du service de l'Etat à gestion séparée ou qu'elle lèse l'intérêt général. Cette notification est motivée. Dès que la décision d'annulation du Ministre est portée à sa connaissance, le président du SPP Politique scientifique la communique à l'organe de gestion concerné".

Les différents membres du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire ont été nommés par arrêté ministériel du 23 juillet 2009, pour une période de cinq ans prenant fin le 23 juillet 2014. Par ce même arrêté, Alain HUBERT a été nommé en qualité de représentant de l’I.P.F. et désigné en qualité de président du Conseil stratégique.

III.3. La convention de partenariat du 15 juin 2007 entre l’Etat belge et l’I.P.F., dont il est fait mention à l’article 4, alinéa 2, premier tiret, de l’arrêté royal du 20 mai

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2009 précité, a pour objet de décrire et de régler les différentes phases de la coopération entre l’Etat belge et l’I.P.F.

La première phase a concerné la conception et la construction de la Station Polaire, lesquelles ont été assumées par l’I.P.F. tandis que le coût global de cette phase a été réparti entre les deux partenaires, la part la plus importante incombant toutefois à l’I.P.F. avec l’aide du secteur privé.

La seconde phase a trait à la donation par l’I.P.F. de la Station Polaire à l’Etat belge, ainsi qu’aux modalités de gestion et d’entretien de la Station à partir de l’année 2008. Les articles 5, 6, 8 et 9 de la convention, tels que modifiés le cas échéant par un avenant du 22 décembre 2008, précisent à cet égard ce qui suit :

" Article 5 : Donation – Transfert de propriété de la Station à l’Etat.

Au terme de sa construction, après réception, l’IPF fait donation à l’Etat, à titre gratuit, de la propriété pleine et entière de la Station en ce compris de l’ensemble des biens immeubles par incorporation.

Cependant il est convenu que l’IPF conservera une quotité indivise symbolique de un millième de la propriété de la Station sans que la détention de ce droit n’entraîne d’autres obligations dans son chef que celles prévues dans cette convention.

Cette donation est d’autre part consentie sous réserve des conditions prévues à l’article suivant.

Article 6 : Conditions de la donation La donation de la Station est soumise aux conditions suivantes :

- le financement de l’entretien et du fonctionnement de la Station sera assuré par l’Etat à concurrence de maximum 1M€/an pour les années 2008 et 2009, le budget devra ensuite être réexaminé, conformément à la remarque de l’IF, sur la base d’un plan financier pluriannuel qui doit encore être établi ;

- le financement de la recherche scientifique sera assuré par l’Etat à concurrence de maximum 500.000€/an pour les années 2008 et 2009, le budget devra ensuite être réexaminé, conformément à la remarque de l’IF, sur la base d’un plan financier pluriannuel qui doit encore être établi ;

- un Secrétariat Polaire tel que prévu aux articles 8 et 9 assurera la gestion opérationnelle de la Station, son financement pour les années 2008 et 2009 sera assuré par le montant visé au premier point ;

- en qualité de partenaire privilégié de l’Etat dans le cadre du Secrétariat Polaire, l’IPF aura la responsabilité de l’entretien et de la maintenance – au sens large, en ce compris la logistique opérationnelle y liée – de la Station et de ses équipements, en vue de permettre le déroulement des activités scientifiques dans le respect des règles de sécurité et des dispositions visées à l’article 1er de la présente convention.

À cet effet, un accord de partenariat sera conclu entre le Secrétariat Polaire et l’IPF;

- l’IPF pourra utiliser la Station en vue de promouvoir son objet social ;

- l’IPF conserve ses droits de propriété intellectuelle de nature technique liés à la conception et à la construction de la Station.

Article 8 : Gestion de la Station par le Secrétariat Polaire et détermination de ses compétences § 1er. Un service de l’Etat à gestion séparée (ci-après SEGS) sera créé pour assurer la gestion de la Station après sa donation à l’Etat, en association privilégiée avec

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l’IPF. Un projet de loi à soumettre au Gouvernement sera préparé à cet effet par le SPP Politique scientifique.

§ 2. Ce Secrétariat Polaire aura notamment dans ses compétences d’assurer le respect des dispositions de la présente convention et de permettre d’associer tous les partenaires potentiels des activités de la Station à ses objectifs, qui sont principalement :

- la mise en œuvre et la promotion des activités scientifiques de la Station ; et - la diffusion de la connaissance scientifique relative aux recherches antarctiques et aux changements climatiques.

Article 9 : Fonctionnement du Secrétariat Le SEGS «Secrétariat Polaire» sera placé sous la direction d’un représentant du SPP Politique scientifique et sera géré par un Conseil stratégique paritaire.

Le Conseil stratégique sera composé de :

- 6 représentants du secteur privé dont l’IPF ; les autres représentants du secteur privé seront désignés par l’IPF pour un mandat de deux ans ;

- 6 représentants désignés par l’Etat : 2 représentants émanant du SPP Politique scientifique, et un représentant émanant respectivement du SPP Affaires étrangères, du SPP Environnement, du Ministère de la Défense et du SPP

Développement durable".

III.4. Le protocole de partenariat, dont il est question à l’article 6 de la convention de partenariat du 15 juin 2007, a été conclu le 30 mars 2010.

Selon son article 1er, ce protocole a principalement pour objet de déterminer :

" 1° les modalités du transfert de propriété de la Station et de ses équipements entre l’IPF et l’Etat belge, conformément à l’article 5 de la Convention ;

2° les modalités et répartition des tâches de gestion et d’exécution relatives à l’entretien et la maintenance au sens large, incluant la logistique opérationnelle de la Station et de ses équipements, conformément à l’article 6 de la Convention et à l’article 4 de l’Arrêté royal ;

3° les modalités et responsabilités relatives à l’utilisation de la Station et de ses équipements et, en particulier, de son utilisation à des fins scientifiques pour des projets entrepris dans le cadre des activités et programmes de la Politique scientifique fédérale (Service public fédéral de programmation «Politique scientifique») ;

4° les modalités de gestion des droits relatifs à l’image de la Station".

S’agissant des modalités du transfert de propriété, l’article 2 du protocole précise notamment, en ses points 1 et 2, que les 999/1000èmes de la propriété des bâtiments et des équipements de la Station, qui sont transférés à la conclusion du protocole par l’I.P.F. à l’Etat belge qui accepte, portent sur les biens suivants, tels que repris dans l’inventaire annexé au protocole :

1° le[s] bâtiment[s] de la Station ;

2° les biens immeubles par incorporation ;

3° les biens immeubles par destination, tels que le matériel, les équipements ou véhicules qui sont nécessaires ou utiles à l’accès à la Station ou à son utilisation normale ;

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4° et tous les équipements qui ont été incorporés ou affectés à la Station ou à son utilisation et qui doivent être considérés, séparément de l’ensemble, comme des biens meubles.

En contrepartie, l’Etat belge s’engage, en application de l’article 2, point 6, du protocole, à procéder à l’engagement, l’ordonnancement et la liquidation des moyens financiers nécessaires, établis dans le plan stratégique de cinq ans pris en vertu de l’article 41 de l’arrêté royal du 20 mai 2009 fixant les règles de la gestion du service de l’Etat à gestion séparée "Secrétariat Polaire", pour l’entretien et/ou le maintien en bon état de l’utilisation de la Station Polaire et ce sur la base d’un plancher opérationnel minimal estimé à la signature du protocole à un montant de 1.250.000 euros sur base annuelle.

En cas de cession par l’Etat belge à l’I.P.F. de sa part de propriété de èmes 999/1000 dans la Station Polaire, l’I.P.F. s’engage à payer à l’Etat belge une somme équivalente au montant de l’investissement de l’Etat belge au seul titre de la construction de la station, soit 6.400.000 d’euros, diminuée des amortissements annuels (article 2, point 8, du protocole). Pour sa part, l’Etat belge considère, dans sa note d’observations, que sa participation totale dans la construction, le transport et l’équipement de la Station Polaire a finalement été de 9.500.000 euros sur un montant total de 21.197.362 euros. De même, l’Etat belge observe que, depuis le lancement de la construction de la Station, l’investissement financier global qu'il a consenti pour assurer la construction, la gestion et la maintenance de la Station atteint à ce jour le montant de 34.400.000 euros.

A l’inverse, en cas d’acceptation par l’I.P.F. de la cession à l’Etat belge de sa part de propriété de 1/1000ème dans la Station Polaire, l’Etat belge s’engage à payer à l’I.P.F. la somme de 15.000.000 d’euros, diminuée des amortissements annuels (article 2, point 10, du protocole).

En application de l’article 3, points 1 et 2, du protocole, l’I.P.F., qui est donc chargée de la gestion et de l’opération de la Station Polaire et de ses équipements, se voit confier le mandat d’opérateur qui consiste :

1° à engager les dépenses dans le cadre du budget mis à sa disposition par le Secrétariat Polaire ;

2° à signer les contrats pour assurer l’approvisionnement et la gestion des expéditions "BELARE" (Belgian Antartic Research Expeditions) aux fins de l’opération ou de l’utilisation de la Station Polaire ;

3° à choisir les membres et composer les équipes de gestion et d’opération en concertation avec le Secrétariat Polaire ;

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4° et à faire en sorte que tous les moyens en personnel et en biens soient réunis pour assurer la bonne fin des opérations, en concertation avec le Secrétariat Polaire.

En ce qui concerne la logistique opérationnelle de la Station Polaire, l’article 3, point 9, du protocole précise encore que les tâches suivantes incombent à l’I.P.F. :

1° le transport local et international des biens et des personnes, depuis et vers la station, y compris l’entreposage en Belgique et à Cape Town du matériel ;

2° la logistique d’accueil et de séjour et l’intendance de la Station (vêtements, réserves de nourriture, catering, ...);

3° et la négociation et la signature des contrats d’assurance complémentaires nécessaires.

En vertu de l’article 6 du protocole, la conclusion de celui-ci n’affecte en rien les droits intellectuels portant sur la Station Polaire et qui sont acquis par l’I.P.F., en particulier les droits d’auteur, moraux et patrimoniaux, sous réserve de ce qui est expressément précisé dans cet article, notamment concernant la perception et la répartition des royalties perçues dans le cadre de l’exploitation de l’image de la Station.

L’article 7 du protocole prévoit que le Secrétariat Polaire procède, chaque année, à une évaluation de l’ensemble de la gestion, des opérations logistiques et des opérations d’entretien et de maintenance de la Station Polaire au terme de chaque saison d’exploitation.

Enfin, l’article 8 du protocole, relatif aux dispositions finales, dispose, notamment, ce qui suit :

1° le protocole prend fin de plein droit au retrait, à l’annulation, à l’abrogation de l’arrêté royal du 20 mai 2009 précité ou à la mise à néant de ses effets entre les parties conformément à l’article 159 de la Constitution ;

2° l’I.P.F. peut, moyennant un préavis d’une année, mettre fin au protocole sans que cela n’affecte les droits et obligations nés de sa mise en œuvre ;

3° dans la mesure permise par la loi, les tribunaux de Bruxelles sont seuls compétents pour tout litige relatif au protocole ;

4° rien dans le protocole, ni dans les actes de l’Etat belge visant à le mettre en œuvre ne pourra être interprété comme contraire aux conventions internationales dont la Belgique est partie ou signataire, en particulier au Traité de l’Antarctique et aux autres conventions relatives à l’Antarctique.

III.5.1. Comme en conviennent les parties requérante et adverse, mais pour des motifs qui divergent, la mise en application de l’arrêté royal du 20 mai 2009, de la

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convention de partenariat du 15 juin 2007 ainsi que du protocole de partenariat du 30 mars 2010 a relativement rapidement donné lieu à des difficultés relationnelles entre l’Etat belge et le Secrétariat Polaire, d’une part, et l’I.P.F., d’autre part.

III.5.2. S’agissant des relations financières entre les parties, des divergences de vue sont, notamment, apparues, d’une part, quant aux modalités de remboursement par l’Etat belge des dettes contractées par l’I.P.F. en relation avec la gestion et la maintenance de la Station Polaire, et, d’autre part, quant au refus exprimé par l’Etat belge tant de préfinancer les campagnes BELARE dûment approuvées par le Conseil stratégique du Secrétariat Polaire, de même que le budget y relatif, que de couvrir les intérêts relatifs aux préfinancements ainsi consentis par l’I.P.F. et ce, pour un montant approximatif de l’ordre de 3.000.000 d’euros sur base annuelle. Dans une note de l’Inspecteur des finances du 27 juin 2012, annexée à une note au Conseil des ministres du 12 juillet 2012, l’Inspecteur des finances, tout en évoquant des pistes financières de nature à permettre le bon déroulement de la campagne BELARE 2012-2013 et des campagnes futures, observe toutefois que le mode de fonctionnement du Secrétariat Polaire aboutit à ce que les représentants du secteur privé au sein du Conseil stratégique de ce Secrétariat ont en réalité le pouvoir d’influencer de manière très importante la détermination des moyens budgétaires à octroyer au Secrétariat Polaire par l’Etat fédéral et ce, par le biais de l’approbation du budget annuel.

L’Inspecteur des finances fait en conséquence état des griefs majeurs qu’il relève dans la structure du Secrétariat Polaire ainsi que dans la mise en application du protocole de partenariat du 30 mars 2010, lequel contient, à son estime, des dispositions léonines. Il suggère en conséquence de supprimer la structure actuelle et de revoir les modalités de la relation contractuelle avec l’I.P.F.

Le litige va finalement aboutir devant les tribunaux à la suite d’une citation introduite par l’I.P.F. le 27 mars 2015 et, par jugement rendu par défaut du 6 mai 2015, le Tribunal de première instance francophone de Bruxelles, section civile, a condamné l’Etat belge à payer à l’I.P.F. la somme de 2.146.422,93 euros en principal, ainsi qu’à la somme de 161.719,62 euros à titre d’intérêts arrêtés au 28 février 2015.

III.5.3. S’agissant des difficultés d’ordre structurel, l’I.P.F., par courrier du 22 avril 2013, a informé l’Etat belge qu’elle considérait, qu’en application de son article 8, point 1, le protocole de partenariat du 30 mars 2010 était résolu de plein droit, du fait du non-respect par l’Etat belge de la clause résolutoire de paiement effectif et irrévocable des sommes prévues au point 10 de ce même article 8, avec pour conséquence que l’I.P.F. restait pleinement propriétaire de la Station Polaire. L’I.P.F.

invitait par ailleurs l’Etat belge à engager de nouvelles négociations en vue de conclure un accord de partenariat relatif à la Station Polaire.

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Par courrier du 7 mai 2013, l’Etat belge a contesté cette résolution de plein droit et a, au contraire, fait valoir que seul un tribunal pouvait prononcer la résolution judiciaire du protocole. Il a en tout état de cause fait valoir, d’une part, qu’il avait bien respecté les conditions prévues à l’article 8, point 10, du protocole et que celui-ci ne saurait, partant, pas être résolu et que, d’autre part, la propriété de la Station Polaire avait bien été transférée à l’Etat belge lors de la signature de la convention de partenariat du 15 juin 2007.

Un accord a finalement été conclu entre les deux parties le 17 juillet 2013.

Tout en actant le désir des parties de se rapprocher "en vue de lever le blocage actuel né des prétentions de l’I.P.F. contestées par l’Etat belge et des modalités d’allocations des dotations au Secrétariat Polaire ainsi que les modalités de paiement des sommes, lesquelles sont quant à elles contestées par l’I.P.F.", et ce, en vue de permettre "le fonctionnement et la maintenance de la Station durant la saison 2013-2014", les diverses dispositions de cet accord ont pour effet que l’I.P.F. s’engage, d’une part, à retirer et à renoncer pour autant que de besoin à se prévaloir de la lettre de résolution du 22 avril 2013, et, d’autre part, à ne pas notifier une nouvelle résolution du protocole pendant un an.

Toutefois, par courrier du 25 mars 2015, dont l’Etat belge a pris acte par lettre du 26 mai 2015, l’I.P.F. a constaté que l’Etat belge n’avait pas respecté, du moins en partie, ses engagements financiers, notamment pour la campagne BELARE

2013-2014, ce qui a justifié la citation précitée du 27 mars 2015 devant le tribunal de première instance de Bruxelles (supra, III.5.2.). Elle en a dès lors conclu que l’accord du 17 juillet 2013 avait perdu son objet et que l’on en était revenu à la situation de résolution survenue avril 2013.

III.5.4. A ce jour, et comme en ont encore convenu les parties à l’audience, celles-ci continuent à s’opposer, et ce, aussi bien sur le sort qu’il convient de réserver tant à la convention de partenariat du 15 juin 2007 qu’au protocole de partenariat du 30 mars 2010, que sur la question de leur droit de propriété respectif sur la Station Polaire et ses équipements.

III.6. S’agissant du fonctionnement du Secrétariat Polaire, les mandats des membres du Conseil stratégique, désignés le 23 juillet 2009, venaient normalement à échéance le 23 juillet 2014. Ces mandats ont cependant été prolongés jusqu’au 31 décembre 2014 par arrêté royal du 25 avril 2014. Cette prolongation a été justifiée comme suit dans le préambule de cet arrêté : "Considérant que le Conseil des Ministres a décidé de procéder à une refonte de la structure du Secrétariat Polaire et que dans l’intervalle, il y a lieu d’assurer la continuité du service public scientifique".

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Comme indiqué dans le préambule de cet arrêté royal du 25 avril 2014, l’accord du Gouvernement du 10 octobre 2014 comporte en effet le passage suivant concernant l’avenir envisagé du Secrétariat Polaire :

" [l]e Secrétariat polaire adoptera la structure d’une A.I.S.B.L. au sein de laquelle les Etats-parties maintiennent un intérêt majoritaire dans la gestion. Par le biais de cette A.S.B.L. internationale, le gouvernement entend nouer rapidement des contacts avec d’autres pays (notamment la Suisse) pour étudier les mises en commun utiles des ressources humaines et matérielles. Les audits existants seront examinés avec attention afin de tirer des conclusions".

La création d’une telle A.I.S.B.L. ne pouvant toutefois être réalisée immédiatement, l’Etat belge fait valoir que, dans l’intervalle, il a été décidé, depuis le mois de juin 2014, d’entamer les démarches afin de rapprocher la gestion du Secrétariat Polaire de celle du fonctionnement normal d’un service de l’Etat à gestion séparée, la Ministre compétente étant chargée de réaliser un travail de modification de l’arrêté royal du 20 mai 2009 fixant les règles de la gestion du service de l’Etat à gestion séparée "Secrétariat Polaire". Comme exposé ci-après (infra, III.8.3.1.), cette démarche va déboucher sur l’adoption de l’arrêté royal du 10 août 2015 portant modification de cet arrêté royal du 20 mai 2009.

Il est encore fait état de ce que le Conseil des ministres, lors de sa réunion du 10 juillet 2015, a mandaté la Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique pour préparer, en collaboration avec le Ministre de la Justice, la création de l’A.I.S.B.L. qui gérera la Station Polaire et pour favoriser, en collaboration avec le Ministre des Affaires étrangères, le soutien pour cette A.I.S.B.L. auprès de la communauté internationale, la création de l’A.I.S.B.L. étant soumise à l’approbation préalable du Conseil des ministres.

III.7.1. Dans l’intervalle, il convenait de régler la situation du Secrétariat Polaire dont le mandat prolongé des membres du Conseil stratégique allait venir à expiration le 31 décembre 2014.

A cet égard, le représentant, au Conseil stratégique du Secrétariat Polaire, du Ministre ayant la Politique scientifique fédérale dans ses attributions a adressé, en date du 19 décembre 2014, un courriel à un membre du cabinet de la Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique. Il y fait, notamment, valoir ce qui suit :

" Puis-je encore souligner que les mandats des actuels membres du Conseil stratégique viennent à échéance au 31 décembre 2014. En l’absence de décision du gouvernement fédéral à cette date, et à défaut de dispositions transitoires dans les textes réglementaires, le Conseil stratégique n’existera donc tout simplement pas au 1er janvier 2015 et plus aucune décision ne pourra donc être prise. Le Secrétariat Polaire sera donc dans l’impossibilité de fonctionner à cette date".

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A la suite de l’arrivée de la date d’expiration du mandat prolongé des membres du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire, la Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique a adressé, en date du 2 janvier 2015, un courrier au Directeur du Secrétariat polaire dans lequel elle a informé ce dernier de ce qui suit :

" [traduction libre] Comme vous le savez, le mandat des membres du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire est venu à expiration le 31/12/2014. Jusqu’à présent, aucun nouveau membre n’a été nommé. Il n’y a donc plus à cet instant de Conseil stratégique qui puisse prendre les décisions nécessaires.

Afin d’assurer la continuité du service public et des opérations, je vous confie la mission d’assurer au mieux, à partir du 1/1/2015, la gestion des affaires courantes.

En cas de besoin, vous pouvez m’adresser pour approbation vos propositions de décision. Puis-je vous demander dans ce cas :

- de motiver la raison pour laquelle vous ne pouvez pas prendre la décision de manière autonome, - la base légale pour la prise d’une décision par la Secrétaire d’État, - de motiver l’urgence qu’il y a de prendre cette décision".

Tant dans sa requête en suspension d’extrême urgence que lors de l’audience, la partie adverse attire l’attention sur ce que ce courrier ne lui a jamais été notifié, pas plus qu’aux représentants du secteur privé siégeant au sein du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire, avec cette conséquence qu’ils n’en ont pris connaissance que le 8 septembre 2015, dans le cadre de la procédure en référé introduite devant le président du Tribunal de première instance francophone de Bruxelles (infra, III.8.4.1).

III.7.2. S’agissant du renouvellement du mandat des membres du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire, le trésorier de l’I.P.F., par courrier du 17 février 2015, a indiqué que l’I.P.F. proposait le renouvellement, en tant que représentants du secteur privé, des membres précédemment nommés par le Ministre. Il a ajouté que le Conseil de la Fondation Polaire ne trouve pas opportun, en regard de l’expérience de ces membres au sein du Secrétariat Polaire, de proposer d’autres personnes.

Il ressort par ailleurs d’un courriel adressé le même jour par le trésorier de l’I.P.F. au cabinet de la Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique, qu’ayant été averti de la position adoptée par la Secrétaire d’Etat selon laquelle le Conseil stratégique du Secrétariat Polaire ne pouvait plus valablement se réunir depuis le 1er janvier 2015, une première réunion de ce Conseil, prévue le 24 février 2015, avait été finalement annulée.

Par courriel du 18 février 2015, l’I.F.P. a été invitée par le cabinet de la Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique à étendre la liste des candidats présentés à

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quatre candidats supplémentaires, de même qu’à établir un classement de l’ensemble des candidats présentés.

Par courriel du 20 mars 2015, le président du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire, constatant que le mandat des membres du Conseil stratégique n’avait toujours pas été confirmé, a annoncé la convocation en urgence du Conseil stratégique tel que composé à la date dudit courriel, pour le 31 mars 2015. La partie adverse fait valoir à cet égard que, contrairement à ce qu’impose l’article 8 de l’arrêté royal du 20 mai 2009 précité, le président du SPP Politique scientifique n’a pas été invité à cette réunion du Conseil stratégique du 31 mars 2015.

Par courriel du même jour émanant du cabinet de la Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique, il a été rappelé aux membres actuels du Conseil stratégique que celui-ci ne pouvait plus prendre de décisions formelles et qu’il convenait donc d’attendre jusqu’à ce qu’un nouveau Conseil stratégique soit installé.

Par courriel du 25 mars 2015, le président du Conseil stratégique a confirmé que celui-ci se réunirait bien le 31 mars 2015. Il a, à cet égard, fait valoir que le Conseil stratégique est souverain et tenu, dans le cas présent, de se réunir à la demande de ses organes compétents pour le convoquer : "Ni la Ministre, ni le directeur [du Secrétariat Polaire] ne peuvent empêcher sa tenue".

Par courriel du 26 mars 2015, le président du SPP Politique scientifique a confirmé auprès de l’I.P.F. le fait que le Conseil stratégique du Secrétariat Polaire ne pouvait, en l’état actuel, pas se réunir, dès lors que les conditions réglementaires n’étaient en effet pas remplies. Il a également rappelé que le Conseil stratégique n’était en rien "souverain" mais sous tutelle ministérielle et que le directeur du Secrétariat Polaire, service d’Etat à gestion séparée de BELSPO, était sous son autorité directe.

En réponse à un courriel du même jour lui adressé par le président du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire et lui demandant de préciser les conditions réglementaires en question, le président du S.P.P. Politique scientifique a répondu, par courriel du 27 mars 2015, qu’il s’agissait du fait que, depuis le 31 décembre 2014, le Conseil stratégique n’a plus d’existence légale.

Par courriel du 27 mars 2015, le président du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire a précisé ce qui suit :

" Je vous remercie de votre réponse qui n’indique pas quelle disposition ne serait pas respectée en cas de convocation du Conseil stratégique sur lequel continue à peser

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des obligations prévues par le Roi. Ces dispositions réglementaires doivent être interprétées comme favorisant la continuité des services du Secrétariat Polaire.

Le Conseil stratégique doit donc se réunir pour poursuivre sa mission en affaires courantes et, à tout le moins, constater que l’Etat belge tarde depuis des mois à nommer ses représentants et ceux du secteur privé dont les candidatures (pour ce qui concerne le secteur privé) ont été proposées en temps opportun.

Vous conviendrez avec moi qu’il est étonnant que ce soit la partie qui tarde à satisfaire à ses obligations qui entrave le fonctionnement du service à gestion séparée".

III.7.3. Par courriel du 2 avril 2015, le président du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire a informé le cabinet de la Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique du fait que le Conseil stratégique du Secrétariat Polaire s’était effectivement réuni le 31 mars 2015. S’agissant de la régularité de la réunion du Conseil stratégique, il est fait état dans le courriel des éléments suivants :

" Nous avons convoqué et tenu, dans le respect de l’A.R. du 20 mai 2009, un conseil stratégique du Secrétariat Polaire ce 31 mars 2015. Vous y étiez cordialement invité.

Tenu par nos obligations légales, le Conseil du 31 mars 2015 a été convoqué dans le respect de l’A.R. du 20 mai 2009.

7 membres sur les 12 étaient présents ou représentés. Ils ont constaté l’absence de nomination de nouveaux membres et le renouvellement attendus des membres du secteur privé.

La continuité des activités du Secrétariat Polaire devant être assurée, la validité de ce conseil a été confirmée par ses membres présents".

Le procès-verbal provisoire de la réunion du Conseil stratégique du 31 mars 2015, qui s’est tenue en la présence d’un huissier de justice, a ensuite été communiqué, notamment aux membres du Conseil. Il y est notamment fait état de ce que les membres présents constatent que les engagements pris par le Secrétariat Polaire pour la saison BELARE 2014-2015 ne pourront être respectés, alors que cette saison est terminée depuis un mois et que l’I.P.F. doit impérativement être payée pour ses opérations.

Par courriel émanant du cabinet de la Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique du 3 avril 2015, le président du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire a été informé de ce qu’il était considéré que la réunion du Conseil stratégique du 31 mars 2015 ne pouvait être considérée comme une réunion valable dudit Conseil, du fait que la tenue de cette réunion n’était pas conforme aux dispositions légales, et ce, sur plusieurs niveaux. Dès lors, les conclusions issues de cette réunion ne pouvaient lier ni l’Etat belge, ni le Secrétariat Polaire.

Le président du Conseil stratégique a, en réponse et par courriel du 3 avril 2015, demandé que lui soient indiquées les éventuelles irrégularités qui auraient été commises par le Conseil stratégique dans le cadre de sa réunion du 31 mars 2015. Il a

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également précisé ce qui suit pour ce qui concerne la procédure, toujours pendante, de renouvellement des membres du Conseil stratégique :

" Le retard à désigner les nouveaux membres du secteur public et du secteur privé (pourtant proposés par I.P.F. in tempore non suspecto) ne peut venir justifier un gel de ce service à gestion séparée. Il suffirait à la partie défaillante de s’abstenir aussi longtemps qu’elle le souhaite, pour entraver le fonctionnement de ce service. En exigeant le remplacement immédiat, le Roi a voulu clairement éviter cette paralysie".

Le procès-verbal définitif de la réunion du Conseil stratégique du 31 mars 2015 a ensuite été transmis par courriel du 18 avril 2015, courriel dans lequel il était également indiqué que les agissements du directeur du Secrétariat Polaire devaient être assimilés à une obstruction du bon fonctionnement du Secrétariat Polaire et, donc, à une faute grave dans son chef.

III.7.4. L’I.P.F. a ensuite été à nouveau invitée à proposer des membres supplémentaires en sus des six candidatures qu’elle avait déjà proposées auparavant par son courriel du 17 février 2015. L’I.P.F., se référant à l’article 6, § 2, de l’arrêté royal du 20 mai 2009, a répondu, par courriel du 22 avril 2015, qu’il n’y avait aucune obstruction dans son chef à ne pas donner suite à cette invitation, du fait qu’il résulte clairement de cette disposition de l’arrêté royal du 20 mai 2009 que c’est bien le privé qui présente à la Ministre ses représentants et que "cela est tout à fait normal pour une telle structure public-privé (50%-50%) où chaque partie désigne ses représentants comme d’ailleurs les autres ministres proposent leur représentant et non une série de représentants pour donner un choix au Ministre. Cela n’aurait d’ailleurs aucun sens".

III.8.1. Cette situation de blocage a finalement débouché sur une mise en demeure adressée par l’I.P.F. au directeur du Secrétariat Polaire par lettre recommandée du 8 mai 2015 en vue d’exécuter, notamment, les décisions adoptées par le Conseil stratégique du Secrétariat Polaire lors de sa réunion du 31 mars 2015.

Par lettre du 26 mai 2015, la Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique a répondu comme suit à cette mise en demeure :

" Même en faisant abstraction des irrégularités de cette réunion [du 31 mars 2015], je vous rappelle qu’en l’absence de renouvellement du mandat des membres du Conseil stratégique, ce dernier n’est pas habilité à prendre les décisions auxquelles vous faites référence. Je considère dès lors celles-ci comme nulles et non avenues.

En attendant la désignation des nouveaux membres du Conseil stratégique, il appartient au Directeur du Secrétariat Polaire de prendre, sous mon autorité, les actions utiles à la continuité du service public.

Je saisis l’opportunité de la présente pour réitérer ma demande d’obtenir de la part de la Fondation Polaire Internationale, conformément à l’article 6, §1er, 2°, (b), de l’arrêté royal du 20 mai 2009, une liste de candidats me permettant de désigner les

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cinq représentants du secteur privé au sein du Conseil stratégique. Etant donné la nécessité d’éviter les conflits d’intérêts et une surreprésentation de la Fondation au sein du Conseil stratégique, cette liste doit comporter un nombre suffisant de candidats d’origines professionnelles et/ou fonctionnelles diverses".

III.8.2. Outre la citation en référé introduite par l’I.P.F. sur le plan financier (voir III.5.2.), le représentant de l’I.P.F. et les cinq représentants du secteur privé au sein du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire ont introduit, le 2 juin 2015, une citation en référé contre l’Etat belge et le directeur du Secrétariat Polaire en vue d’obtenir la condamnation de l’Etat belge à exécuter six mesures, dont les deux mesures suivantes :

1°) la désignation immédiate des représentants du secteur public et du secteur privé du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire, conformément aux articles 6 et 7 de l’arrêté royal du 20 mai 2009 ;

2°) la fin de l’ingérence dans les procédures décisionnelles du Conseil stratégique par voie d’injonction au travers du directeur du Secrétariat Polaire.

Par ordonnance du 10 juillet 2015, le président du Tribunal de première instance francophone de Bruxelles, section civile, constatant que seuls les droits subjectifs des initiateurs de la citation étaient en cause, et non ceux de l’I.P.F., a considéré que la seule demande à propos de laquelle le tribunal a pouvoir de juridiction est celle reprise au 1°) ci-dessus. S’agissant de cette demande, le président du tribunal a estimé, d’une part, que l’arrêté royal du 20 mai 2009 ne prévoit pas que la Secrétaire d’Etat ait un droit de regard sur la personne que l’I.P.F. désigne pour la représenter au sein du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire et, d’autre part, que cet arrêté royal ne prévoit pas non plus que l’I.P.F. doive présenter à la Secrétaire d’Etat plus de candidats pour la représentation du secteur privé que les cinq places à attribuer. En conséquence, l’Etat belge a été condamné :

1°) d’une part, à désigner les représentants de l’Etat fédéral au sein du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire en application de l’article 6, 1°, de l’arrêté royal du 20 mai 2009, et ce, au plus tard dans les deux mois de la signification de l’ordonnance ;

2°) et, d’autre part, à prendre position officielle, c’est-à-dire désigner ou refuser de désigner les candidats issus du secteur privé proposé par l’I.P.F. dans son courrier du 17 février 2015 en application de l’article 6, 2°, b), de l’arrêté royal du 20 mai 2009, et ce, au plus tard dans les 15 jours de la signification de l’ordonnance.

Comme en conviennent les parties à l’audience, cette ordonnance du 10 juillet 2015 n’a, à ce jour, pas été notifiée.

III.8.3.1. Par lettre du 24 juillet 2015, la Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique a cependant fait savoir qu’elle ne procéderait pas à la désignation des candidats

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proposés par l’I.P.F. dans son courrier du 17 février 2015, "vu que le Conseil des Ministres a décidé le 10 juillet 2015 de réformer le mode de fonctionnement du Secrétariat Polaire".

Ainsi qu’annoncé, un arrêté royal du 10 août 2015, paru au Moniteur belge du 13 août 2015, a, en effet, apporté diverses modifications à l’arrêté royal du 20 mai 2009 fixant les règles de la gestion du service de l’Etat à gestion séparée "Secrétariat Polaire". En substance, les modifications ainsi apportées à cet arrêté royal du 20 mai 2009 ont pour effet que, dès l’entrée en vigueur de l’arrêté modificatif survenue le jour même de sa publication au Moniteur belge :

1° la composition du Secrétariat Polaire est entièrement revue de manière à ce que ses organes de gestion, dont le Conseil stratégique, ne sont plus composés que de représentants de l’Etat belge, toute référence à l’I.P.F. de même qu’au représentant de celle-ci ou qu’aux autres représentants du secteur privé étant par ailleurs supprimée dans l’arrêté royal du 20 mai 2009 ;

2° l’I.P.F. est par ailleurs déchargée, en tant que seul opérateur, de sa mission d’entretien et de maintenance au sens large de la Station Polaire ;

3° le Secrétariat Polaire, qui se trouve placé sous l’autorité du Ministre ayant la Politique scientifique dans ses attributions, peut dorénavant, moyennant l’accord préalable de ce Ministre, confier l’exécution de certaines tâches, dont celle de l’entretien et de la maintenance au sens large de la Station Polaire à un ou plusieurs services ou organes de l’Etat et/ou à un ou plusieurs tiers, pour autant que ces services, organes ou tiers disposent de l’expertise et des ressources humaines et matérielles requises pour l’exécution desdites tâches. Il est également expressément précisé que les tiers se verront confier lesdites tâches en application de la législation sur les marchés publics.

S’agissant des raisons pour lesquelles ces diverses modifications ont été adoptées et des raisons pour lesquelles l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat a été sollicité dans le délai d’urgence de cinq jours ouvrables, le préambule de l’arrêté royal du 10 août 2015 fait état de ce qui suit :

" Considérant que la Fondation polaire internationale (F.P.I.) a fait savoir par lettre du 25 mars 2015 ne plus s'estimer liée par le Protocole d'accord entre le Secrétariat polaire et la F.P.I. du 30 mars 2010 ;

Considérant que l'implication de la F.P.I. au sein du conseil stratégique du service d'Etat à gestion séparée «Secrétariat polaire» pose question dans la mesure où elle est en même temps le principal bénéficiaire des ressources publiques dont ce secrétariat dispose;

Considérant le principe de la mutabilité du service public;

Vu la requête de traitement d'urgence, motivée par la circonstance que les méthodes du Secrétariat polaire doivent être adaptées le plus rapidement possible pour permettre de nommer un conseil stratégique qui puisse prendre les décisions opérationnelles urgentes afin de garantir l'organisation d'une campagne scientifique au cours de l'été antarctique (octobre 2015 - mars 2016) et par la nécessité d'assurer la continuité du service public, c'est-à-dire la préparation, le

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suivi et l'exécution des tâches administratives, financières et opérationnelles qui doivent permettre l'utilisation de la station polaire «Princess Elisabeth» et de ses équipements;

Vu l'avis n° 57.872/1/V du Conseil d'Etat, donné le 20 juillet 2015, en application de l'article 84, § 1er, premier alinéa, 3°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973".

Dans son avis n° 57.872/1/V donné le 20 juillet 2015 sur le projet devenu cet arrêté royal du 10 août 2015, la section de législation du Conseil d’Etat, se référant au litige qui oppose l’Etat belge et l’I.P.F. quant à la propriété de la Station Polaire et quant au sort qu’il convient de réserver à la convention de partenariat du 15 juin 2007

et au protocole de partenariat du 30 mars 2010, a observé ce qui suit :

" Le Conseil d’Etat, section de législation, ne dispose pas des éléments requis permettant d’apprécier dans quelle mesure les conventions de partenariat lient encore les parties concernées et dans quelle mesure ces conventions impliquent que la gestion de la station scientifique peut être exercée exclusivement et unilatéralement par l’autorité fédérale. Il convient donc de formuler une réserve à cet égard".

III.8.3.2. Cet arrêté royal du 10 août 2015 fait l’objet de deux recours en annulation introduits le 8 octobre 2015 et qui, à ce jour, sont pendants devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat (G./A.217.231/VIII-9840 et G./A.217.é/VIII-9841). Par contre, aucun recours en suspension, que ce soit ordinaire ou sous le bénéfice de l’extrême urgence, n’a été introduit à l’encontre de cet arrêté.

Les nouveaux membres du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire ont par ailleurs été nommés par arrêté ministériel du 24 août 2015, publié au Moniteur belge du 27 août 2015. Il s’agit tous de représentants de l’autorité publique.

L’annulation de cet arrêté ministériel du 24 août 2015 est également poursuivie par les deux recours précités.

III.8.4.1. Le 18 août 2015, les membres privés et le représentant de l’I.P.F. au sein du précédent Conseil stratégique du Secrétariat Polaire, ainsi que l’I.P.F., ont cité en référé l’Etat belge devant le président du Tribunal de première instance francophone de Bruxelles, section civile, afin de faire condamner l’Etat belge comme suit :

" 1. après avoir constaté l’illégalité de l’arrêté royal du 10 août 2015 portant modification de l’arrêté royal du 20 mai 2009 fixant les règles de la gestion du service de l’Etat à gestion séparée «Secrétariat Polaire», d’en écarter l’application et en suspendre les effets sur la base de l’article 159 de la Constitution, jusqu’à la conclusion d’un nouveau protocole de partenariat entre les parties ou la décision d’une juridiction au fond ;

2. ordonner à l’Etat de mettre le budget voté par le Conseil stratégique le 31 mars 2015 à la disposition de son mandataire, l’I.P.F., pour la campagne 2015-2016 ;

3. interdire à l’Etat belge de poser tout acte contraire aux droits acquis et au droit de propriété de l’I.P.F. et des représentants du secteur privé ;

4. le tout sous peine d’astreinte".

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III.8.4.2. Par ordonnance du 21 octobre 2015, le président du Tribunal de première instance a débouté les demandeurs de toutes leurs demandes.

Il convient à cet égard d’observer que le président du Tribunal de première instance a prima facie considéré que "ni l’accord de partenariat fondateur du 15 juin 2007, ni les conventions subséquentes prises pour aménager la situation entre parties ne constituent un motif qui, en apparence, permettrait à la Fondation Polaire d’imposer une limite au pouvoir réglementaire dont dispose l’Etat belge […]. Toute autre est la question de savoir si, agissant comme il l’a fait, l’Etat belge s’expose à devoir une indemnisation à la Fondation Polaire […]. [L]a Fondation Polaire ne peut faire appel à une apparence de droit de propriété, voire de copropriété pour en déduire qu’elle serait la détentrice d’un droit de disposition et de gestion sur la station polaire (en sa qualité de propriétaire/copropriétaire)".

Se prononçant par ailleurs sur la demande reconventionnelle de l’Etat belge, le président du Tribunal a interdit aux demandeurs, dont l’I.P.F., 1° de se rendre à la Station Polaire ;

2° de perturber le fonctionnement de la Station Polaire par tout agissement quelconque ;

3° de faire usage du contrôle à distance de la Station Polaire via le système "SES

ASTRA";

4° le tout, sauf accord contraire du Secrétariat Polaire.

A ce sujet, le président du Tribunal de première instance a prima facie estimé que "[n]i la Fondation Polaire, ni les six premiers demandeurs, ne paraissent disposer, à ce stade, de fondement juridique pour continuer à contrôler la station polaire ou pour s’y rendre, sauf à obtenir l’accord du Secrétariat Polaire à cet effet […]. L’interdiction vise uniquement le fait (matériel) de se rendre à la station, et par ailleurs d’y pénétrer".

III. 8.4.3. Comme indiqué par les parties à la suite d’une mesure d’instruction menée en ce sens par le membre de l’auditorat, un appel a été interjeté contre cette ordonnance par requête du 23 octobre 2015. La procédure est en cours.

III.9.1. En exécution de l’arrêté royal du 10 août 2015 précité, un accord a tout d’abord été conclu par le Secrétariat Polaire avec la Défense afin que celle-ci participe à l’entretien et à la maintenance de la Station Polaire dans le cadre de la mise en œuvre de la campagne BELARE 2015-2016.

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III.9.2.1. De même, par décision du Conseil stratégique du Secrétariat Polaire du 4 septembre 2015, il a également été estimé nécessaire de confier, par une procédure de marché public, une partie des opérations d’entretien et de maintenance de la Station Polaire à un partenaire externe qui aurait une connaissance de la Station Polaire et de l’Antarctique. Il s’agissait donc de conclure un contrat de marché public de type mixte, car portant à la fois sur des services et des fournitures, et ce, pour une durée maximale d’une année, de manière à assurer le bon déroulement de la campagne BELARE 2015-2016.

Pour ce faire, il a été proposé au Conseil des ministres de décider du recours à la procédure négociée sans publicité pour des raisons "d’urgence impérieuse", en combinaison avec l’existence d’un monopole technique, conformément à l’article 26, §1er, 1°, c) et f), de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, et d’attribuer le marché à la société privée à responsabilité limitée ANTARCTIQ.

Le Conseil des ministres, par sa délibération du 24 septembre 2015, a en effet autorisé le Secrétaire d’Etat à la Politique scientifique à :

1° approuver le mode de passation du marché selon la procédure négociée sans publicité ;

2° attribuer le marché au prestataire de marché choisi, à savoir la société ANTARCTIQ ;

3° et à conclure, au nom du Secrétariat Polaire, le contrat avec la société ANTARCTIQ.

Cette délibération du 24 septembre 2015 constitue l’acte présentement attaqué.

III.9.2.2. S’agissant de la réunion des conditions requises pour qu’il puisse être recouru à la procédure négociée sans publicité, la décision attaquée, par son approbation de la note au Conseil des ministres du 21 septembre 2015, repose sur la motivation suivante :

" 2.2. Choix du Mode de passation.

2.2.1. Bases légales.

Il a été décidé d’utiliser la procédure négociée sans publicité pour des raisons techniques «d’urgence impérieuse», en combinaison avec l’existence d’un monopole technique, conformément à l’article 26, § 1er, 1°, c) et f), de la loi sur les marchés publics du 15/06/2006, qui stipule qu’il ne peut être traité par procédure négociée sans publicité mais en veillant à consulter, si possible, plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de service, que dans les cas suivants :

1° Marchés de travaux, de fournitures ou de services :

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c) dans la mesure strictement nécessaire, l’urgence impérieuse résultant d’évènements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou négociée avec publicité. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne doivent, en aucun cas, être imputables au pouvoir adjudicateur ;

f) les travaux, fournitures ou services ne peuvent, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, être confiés qu’à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services déterminé.

2.2.2. Motivations de l’urgence impérieuse.

EXISTENCE D’UN EVENEMENT IMPREVISIBLE

Malgré la relation difficile entre l’État belge et la Fondation Polaire Internationale, l’État belge a toujours essayé d’arriver à des compromis avec la Fondation Polaire Internationale, structure à laquelle le Secrétariat Polaire a confié les opérations de logistique et de maintenance de la station Princesse Elisabeth. L’État belge a toujours pris ses responsabilités pour garantir la continuité du service public rendu, ce malgré la complexité des accords conclus.

En février 2013, la Fondation Polaire Internationale avait rompu une première fois unilatéralement le protocole de partenariat, en mentionnant que la propriété de la Station lui revenait. En juillet 2013, l’État belge avait montré sa bonne volonté en signant un compromis.

En juillet 2014, selon le rapport du commissaire au compte de la Fondation Polaire Internationale, le conseil d’administration de cette dernière […], a décidé que l'accord de juillet 2013 n’était plus valable et que l’on revenait à la situation de février 2013. Cet état de fait n’a été communiqué à l’État belge qu’en mars 2015.

Pourtant, la Fondation a organisé la campagne 14-15, sans prévenir qu’elle ne se considérait plus comme opérateur. L’État belge a simplement pris acte […].

En décembre 2014, le mandat des membres du Conseil stratégique a pris fin. Il a été demandé à la Fondation de présenter une liste élargie de membres privés afin de représenter le secteur privé de manière plus équilibrée et d’éviter un éventuel conflit d’intérêts. Cette demande n’a jamais trouvé de réponse et le Conseil stratégique était par conséquent bloqué et la continuité de la mission publique rendue impossible.

En mai 2015/juin 2015, à l’initiative de la Fondation Polaire Internationale, le conflit a atterri devant les tribunaux entraînant l’irréversibilité de la rupture désirée par la Fondation.

La rupture imposée a imposé à l’État belge de prendre ses dispositions pour assurer la continuité de la mission publique. Son droit à la mutabilité de la mission publique lui a permis de décider de la modification de la structure du Secrétariat Polaire afin d’assurer cette continuité. Cette modification a été avant tout imposée par les actes de la Fondation Polaire Internationale. Le 10 juillet 2015, le Conseil des ministres décide de changer la structure et de mandater madame la Secrétaire d’État pour faire exécuter la campagne BELARE par le Secrétariat Polaire, avec le support de la Défense et d’autres partenaires privés. Le 10 août 2015, la nouvelle structure est publiée et le 24 août sont nommés les nouveaux membres du Conseil Stratégique. En urgence, le Secrétariat Polaire lance un diagnostic et détermine, avec la Défense, que la campagne (la mission publique) ne pourra pas avoir lieu sans la participation d’un partenaire externe connaissant parfaitement la station, la logistique au sens large et les fournisseurs liés à celle-ci. Au même moment (le 31 août 2015), le nouveau Conseil Stratégique est nommé. Ce conseil prend la décision de lancer une procédure de marché public et estime que l’urgence impérieuse est justifiée. Celle-ci permet l’utilisation de la procédure négociée sans

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publicité. Notons qu’avant la modification de l’arrêté royal, rien n’était possible puisque ce dernier mentionnait le rôle de la Fondation polaire Internationale.

EXISTENCE D’UNE URGENCE IMPERIEUSE INCOMPATIBLE AVEC LES

DELAIS EXIGES EN CAS DE MISE EN CONCURRENCE

Les délais exigés en cas de mise en concurrence sont incompatibles avec les délais de préparation de la campagne BELARE 15-16 mais aussi avec le travail qui va être demandé au soumissionnaire auquel sera attribué le marché de services (mixte; service + fourniture avec majorité de services).

Les délais sont incompatibles à 3 niveaux:

- Préparation de la campagne & expertise nécessaire - Approvisionnement critique de la Station Princesse Elisabeth - Délais administratifs normaux (hors ceux des marchés public).

Globalement, il faut savoir que la station Princesse Elisabeth est une station d'été, ce qui signifie qu'elle fonctionne uniquement pendant l'été austral, de début novembre à fin février. C’est donc une courte période pour réaliser un travail énorme et il reste donc moins de deux mois avant l’ouverture de la station Princesse Elisabeth.

Or, le marché public en question est estimé à un montant de plus de 1.500.000

euros, impliquant de facto, qu’il rentre dans le cadre suivant:

- Adjudication et appel d’offres - Au niveau belge, publicité obligatoire au Bulletin des Adjudications - Au niveau européen, publicité obligatoire au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications.

La somme des délais (passation + publicité) dépassent à eux seuls la date d’ouverture de la campagne (sans prendre en compte le délai incompressible nécessaire à la préparation et à l’approvisionnement de la campagne).

Ci-dessous, vous verrez que d’autres paramètres rendent impossible l’utilisation des procédures ci-dessus et rendent même juste l’utilisation de la procédure négociée sans publicité.

a. Préparation de la campagne BELARE 15-16 & Expertise nécessaire.

La préparation consiste à:

- Identifier les points critiques au niveau maintenance et au niveau logistique de la station.

- Déterminer les besoins humains et matériels (en quantité et en qualité).

- Budgétiser la campagne BELARE 15-16.

- Déterminer les fournisseurs spécialisés et passer commande chez ceux-ci.

- Prendre le contrôle à distance de la station et réaliser un premier contrôle.

- Négocier avec les anciens fournisseurs et trouver des solutions aux problèmes du passé.

- Créer des synergies avec entre autres les différentes équipes supports de la campagne, internes et externes.

- Collaborer avec les scientifiques pour réaliser leurs campagnes dans les meilleures conditions.

- Trouver des expertises externes, rares voire uniques, disponibles.

Cette préparation doit se faire avec le soumissionnaire choisi, dans les plus brefs délais. En effet, leur absence dans cette période a un effet domino sur tous les autres acteurs internes du dossier et leur capacité à apporter leur expertise. Il est

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essentiel que le soumissionnaire choisi puisse collaborer dès la semaine du 15 septembre 2015.

b. Approvisionnement critique de la Station.

Globalement, la première équipe qui doit être à la Station Princesse Elisabeth est l’équipe technique:

- En effet, elle doit préparer la Station Princesse Elisabeth à l’arrivée des scientifiques (24/11/2015) et donc à l’accomplissement sécurisé de la mission publique. Cette préparation consiste à:

+ Rendre accessible la Station + Mettre en route la Station + Réparer tout ce qui doit être réparé en urgence (système, matériel scientifique,..)

+ Sécuriser la station - De plus, l’arrivée de l’équipe technique, très tôt dans la saison, est aussi justifiée par la quantité de travail à réaliser sur une courte période (3 mois, du 15/11/2015 au 15/02/2016):

+ Diagnostic réel + Réparations (système, mécanique,..)

+ Préparation de la Station (déblayage, mise en route, sécurisation,...)

+ Préparation de l’expédition à la côte + Soutien des campagnes scientifiques + Accompagnement de l’audit externe + Préparation de la station à passer l’hiver (9 mois)

+ Préparer la station à la prochaine campagne BELARE 16-17

Tout cela implique que l’équipe d’experts externes devra prendre le premier vol vers l’Antarctique, le 11 novembre 2015, soit dans 2 mois. En effet, le transport du personnel et du petit matériel à la station est assuré par un vol intercontinental depuis Cape Town. L'horaire des vols est mis en place en consultation et en coopération, avec les autres pays actifs dans la région du Dronning Maud Land (DROMLAN), qui est aussi la région où se trouve la Station Princesse Elisabeth.

Pour réaliser leur travail en Antarctique, il est nécessaire que l’équipe d’experts externes ait, le plus rapidement possible, le matériel (pièces de rechange,..), les équipements et le carburant nécessaire. En effet, en raison de la mauvaise gestion durant les campagnes BELARE précédentes, beaucoup de réparations devront être réalisées pour éviter des dégâts pérennes à la Station, y compris la réparation du matériel nécessaire à la mise en œuvre des programmes scientifiques. Or, les stocks de pièces de rechange sont insuffisants et ne permettront que de débuter la campagne BELARE 15-16. Idem pour les stocks en carburant nécessaires aux expéditions scientifiques ou expéditions vers la côte. Le stock actuel s’épuisera très rapidement et mettra en danger les opérations de terrain.

Or, ces éléments (matériel et carburant) sont transportés par bateau vers l'Antarctique. Le bateau est aussi partagé avec d’autres pays afin de réduire nos coûts. La planification du bateau est fixée par le propriétaire de celui-ci.

Deux bateaux sont possibles, l’un russe et l’autre norvégien. Pour le bateau russe qui est notre priorité parce qu’il arrive plus tôt, le calendrier suivant est à respecter:

+ 6/11/2015: Départ du Bremerhaven à Cape Town + 27/11/2015: Départ du bateau de Cape Town vers l'Antarctique + 15/12/2015: Déchargement du bateau sur les côtes Antarctique

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Le bateau devra être chargé selon le calendrier suivant:

+ 25/10/2015: Chargement des containers en Belgique + 30/10/2015: Transport des containers de Belgique à Bremerhaven Avec le bateau norvégien (partagé avec les Allemands et les Norvégiens), on est plus ou moins dans le même cas de figure, avec un transport des containers à Aalborg, mi-novembre 2015, mais une arrivée plus tard à la Station Princesse Elisabeth.

Sachant que environ 30% du matériel présente un temps de livraison de 8 semaines; les 70% restants 4-6 semaines, on arrive aux deux cas suivants:

+ Délai de livraison des marchandises de 8 semaines Compte tenu de la planification marine précitée, il est déjà trop tard pour le matériel avec un délai de huit semaines pour un chargement sur le bateau russe et il sera aussi trop tard pour le bateau norvégien (deuxième priorité), la semaine du 15 septembre 2015. Une alternative possible est le transport du matériel par avion à Cape Town. Une autre alternative est le transport de ce matériel par un autre navire à Cape Town. Le matériel est alors chargé sur un vol pour l’Antarctique. Les deux options sont plus coûteuses que le chargement à Bremerhaven ou à Aalborg et ne sont pas évidentes.

+ Délai de livraison des marchandises de 4-6 semaines Pour transporter ces marchandises via le moyen le moins cher et le plus approprié en Antarctique, l’option du bateau de Bremerhaven est prioritaire. Or, elle n’est faisable que si la commande du matériel est réalisée la semaine du 15 septembre 2015 au plus tard. Si ce calendrier ne peut pas être satisfait, il faudra se rabattre sur des solutions de rechange plus coûteuses, plus compliquées et plus incertaines. Ce que nous ne pouvons pas nous permettre pour la mise en œuvre sécurisée de tous les programmes scientifiques.

Notons aussi que nous allons être appelés à faire des achats auprès de certains fournisseurs utilisés dans le passé. Or, au vu des dettes de la Fondation envers ces fournisseurs, ces derniers ne seront pas facilement tentés de travailler sans avance ou paiement comptant.

c. Délais administratifs normaux (hors ceux des marchés publics)

Aux délais des procédures de marché public, il faut ajouter les délais administratifs qui nous grignotent chacun quelques jours précieux:

+ Avis Conseil Stratégique + Accord Inspecteur des Finances + Accord Conseil des Ministres ou Premier Ministre +……

LIEN DE CAUSALITE ENTRE L’EVENEMENT IMPREVISIBLE ET

L’URGENCE IMPERIEUSE QUI EN RESULTE

Il semble évident que les actions unilatérales entreprises par la Fondation Polaire Internationale ont fait réagir l’État Belge. Le Secrétariat Polaire s’est dès lors retrouvé confronté à un évènement imprévisible dont il n’a pas le contrôle et une urgence impérieuse qui est l’accomplissement de sa mission publique en novembre 2015. Or, la réalisation de cette mission publique implique des timings incompressibles qui ne sont pas en ligne avec les timings des procédures de marché public normales, sauf et de justesse, la procédure négociée sans publicité.

2.2.3. Choix du Prestataire de services.

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Il a été décidé de proposer un contrat au seul soumissionnaire avec lequel l’État Belge aurait pu négocier. L’article 26 de la loi sur les marchés publics du 15/06/2006 stipule en effet qu’il ne peut être traité par procédure négociée sans publicité mais en veillant à consulter, si possible, plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, que dans certains cas. Cet article couvre donc aussi le cas où il est possible d’utiliser la procédure négociée sans publicité, sans consultation de plusieurs prestataires de services quand cela n’est pas possible. Or, dans le cas présent, nous nous retrouvons bien face à cette impossibilité.

Il a donc été décidé de fixer les conditions de l’État Belge et de proposer directement un contrat.

MOTIVATION DE LA NEGOCIATION AVEC UN SEUL FOURNISSEUR

Nous avons avant tout cherché à déterminer nos besoins et les moyens pour les satisfaire. En effet, une réflexion préalable sur la détermination du besoin permet d’optimaliser les procédures de marchés publics et d’éviter bien des écueils en cours d’analyse des offres ou d’exécution du marché.

Afin de pouvoir déterminer les besoins avec précision mais aussi la meilleure façon d’y répondre et de pouvoir estimer le coût de l’opération, nous avons été amenés à recueillir un certain nombre d’informations préalables de manière informelle auprès d’opérateurs de terrain (prospection). Cela a donné lieu à un contact avec trois structures: Schneider Electric, Laborelec et Antarctiq. Elles ont toutes une expertise autour de la Station Princesse Elisabeth.

N’ayant que très peu de connaissance du marché et de nos besoins réels, nous avons rencontré rapidement 3 structures (Schneider Electric, Laborelec et AntarctiQ) qui ont une expertise au niveau de la Station Princesse Elisabeth.

En parallèle, des moyens internes à l’administration ont également été recherchés pour répondre à nos besoins. La Défense est ici un partenaire indiqué et logique qui, vu son expérience, est en mesure d’assumer une partie des missions. La combinaison Défense – partenaire privé pour préparer la campagne et l’exécuter sur place, nous permettra de relever les défis sur place de manière optimale. La complexité de ces défis ressort entre autres des constats suivants :

+ La station Princesse Elisabeth est un prototype dont le système est certainement une innovation et demande une expertise très spécifique.

+ Le système de la station a été modifié depuis sa création.

+ Le matériel «système» et mécanique est en très mauvais état.

+ Les stocks existants et pièces de rechange sont insuffisants pour travailler dans des conditions sûres.

+ Il n'y a pratiquement pas de documents techniques (actuels), ni des rapports de situation disponibles et en plus ceux-ci ne sont pas en possession du Secrétariat Polaire.

+ Des mots de passe permettent l’accès au contrôle à distance de la station mais aussi au système.

Il se rajoute à ces constats que toutes ces tâches devront être réalisées dans des conditions extrêmes et sur un continent isolé où la logistique d’approvisionnement est particulière et demande une expertise spécifique. Ajoutons encore que l’urgence des tâches qui nous attendent, ne nous permet pas de prospecter plus ni même de négocier.

Ces données, combinées avec le manque de bon entretien de la station, de ses systèmes et de la logistique associée, rendent ainsi impossible de compter sur un opérateur sans connaissance préalable. Il est donc impératif de compter sur un fournisseur de services avec des connaissances suffisantes sur la station, ses

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systèmes, la logistique et les équipements associés, les stocks, les achats nécessaires et les fournisseurs potentiels.

Au vu de l’urgence, il a été décidé de proposer directement un contrat qui impose les objectifs et les conditions de l’État belge, pour la réalisation de marchés de services.

CHOIX DU PRESTATAIRE DE SERVICES

Au vu de l’urgence, il a donc été décidé de proposer l’attribution du marché de services (avec fournitures liées) à AntarciQ et de lui imposer les objectifs et les conditions de réalisation du marché de services dans un contrat. Ce dernier remplacera donc l’offre du prestataire et la négociation liée à l’offre.

La structure AntarctiQ a été récemment créée par Johan Berte, ancien «Antarctic Station Project Manager» de la Fondation Polaire et Kristof Soete, ancien «Station's Chief of Vehicle Operations».

Johan Berte a été à la base de la création de la Station Princesse Elisabeth. En tant que concepteur du design et des systèmes, il connait mieux que quiconque la complexité de la base. De plus il a coordonné, depuis l'étude de design, toutes les actions concernant les systèmes et autres aspects techniques (logistiques et matériels scientifiques) liées à la station Princesse Elisabeth. Et cela contrairement à Schneider Electric et Laborelec, qui n'étaient plus impliqués dans les changements effectués à la station et ses systèmes après la finalisation de la construction de celle-ci. Il est donc le seul à être parfaitement au courant des changements majeurs aux différents systèmes et de l'état actuel de la station et de ses accessoires. Kristof Soete connait parfaitement le parc mécanique de la Station Princesse Elisabeth puisqu’il a participé à toutes les campagnes. Il est donc parfaitement au courant de l'état du parc mécanique et des besoins d'achat et de réparations pour la future campagne. Cette expertise n'est ni présente chez Schneider Electric ni chez Laborelec.

Tous les deux connaissent à eux seuls les besoins actuels en fonctionnement et maintenance de la station, les processus logistiques, les achats et les fournisseurs nécessaires. De plus, ils connaissent aussi les sous-traitants et les anciens techniciens de la Fondation capables de constituer leur équipe. En effet, pour compléter leur équipe, ils devront aussi négocier avec 5 autres techniciens et experts, dans le cadre d’une sous-traitance ou d’un recrutement.

AntarctiQ est donc actuellement le seul opérateur qui a toute la connaissance et l'expertise nécessaire pour préparer et effectuer la campagne BELARE 2015-2016

à la station.

Un contrat de 9 mois sera proposé à AntarctiQ, en attendant de lancer un nouveau marché public, pour le prestataire des prochaines campagnes BELARE.

L'utilisation de la présente procédure est donc strictement unique. Pour les campagnes futures une procédure de mises en concurrence sera lancée.

Le budget alloué à ce contrat ne dépassera en aucun cas le budget prévu de 1,6 millions d'euros, et les besoins totaux de la campagne 2015-2016 ne dépasseront pas le budget prévu".

III.9.2.3. Dans sa délibération du 24 septembre 2015, le Conseil des ministres a de même précisé que l’utilisation de la procédure négociée sans publicité est strictement unique, qu’une procédure de mises en concurrence sera lancée pour les campagnes futures et que, comme déjà antérieurement annoncé (supra, III.6.), la Secrétaire d’Etat

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est chargée de préparer, en concertation avec les partenaires privés, la constitution d’une A.I.S.B.L.

III.10. Le contrat de marché public a effectivement été signé par la Secrétaire d’Etat avec la société ANTARCTIQ le 25 septembre 2015. Il porte sur un montant de 1.600.000 euros et précise que la mission s’achèvera au plus tôt le 1er mars 2016 et au plus tard le 31 mai 2016.

Se fondant sur l’article 17, alinéa 1er, 1°, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, l’I.P.F., en qualité de "personne intéressée", a introduit, en date du 16 octobre 2015, une action en déclaration d’absence d’effets de ce contrat auprès du président du Tribunal néerlandophone de première instance de Bruxelles. La procédure est toujours en cours.

III.11. En application de l’article 5 de la loi du 7 avril 2005 portant exécution du Protocole au Traité sur l’Antarctique relatif à la protection de l’environnement, de l’Appendice et des Annexes I, II, III et IV, faits à Madrid le 4 octobre 1991 et Annexe V, faite à Bonn le 7 à 18 octobre 1991, le permis obligatoirement requis pour pouvoir opérer en Antarctique a été délivré par l’Etat belge à la société ANTARCTIQ en octobre 2015. Il porte sur la période du 11 novembre 2015 au 26 février 2016.

Dans son ordonnance du 21 octobre précitée, le président du Tribunal francophone de première instance de Bruxelles a, à ce sujet, observé ce qui suit:

1°) l’I.P.F., au 7 octobre 2015, n’avait pas encore sollicité un tel permis auprès des autorités belges et elle ne l’avait a fortiori pas encore obtenu ;

2°) l’I.P.F. a affirmé, à l’audience du tribunal du 7 octobre 2015, avoir obtenu un tel permis de la part d’autorités étrangères, mais elle n’a produit aucune pièce à ce sujet et elle n’a pas non plus offert d’en produire ;

3°) et l’I.P.F. ne peut pas non plus se prévaloir de la dispense de permis prévue par l’article 5, § 12, de la loi du 7 avril 2015 précitée.

IV. INTERVENTION

Par une requête introduite le 2 novembre 2015, la société privée à responsabilité limitée ANTARCTIQ a demandé à être reçue en qualité de partie intervenante dans la procédure en référé d’extrême urgence. En tant qu’attributaire du marché public litigieux, elle a intérêt à intervenir dans la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête.

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V. EXAMEN DE L’INTERET A LA REQUETE EN SUSPENSION D’EXTREME

URGENCE

V.1. Thèses des parties

A. Requête

S’attachant à mettre en avant les inexactitudes factuelles dont est entachée la décision attaquée, la partie requérante fait expressément valoir, d’une part, que les dispositions de l’arrêté royal du 20 mai 2009 fixant les règles de la gestion du service de l’Etat à gestion séparée "Secrétariat Polaire", avant leur modification par l’arrêté royal du 10 août 2015, désignent clairement l’I.P.F. comme opérateur antarctique et, d’autre part, que l’I.P.F. s’est toujours considérée comme l’opérateur reconnu dans l’arrêté royal du 20 mai 2009 précité et dans la convention de partenariat du 15 juin 2007, mais qu’elle a uniquement dénoncé les modalités d’exécution de ce mandat d’opérateur.

S’agissant des éléments invoqués pour établir son intérêt à la requête en suspension d’extrême urgence, la partie requérante fait cette fois expressément valoir trois éléments :

1°) sa qualité d’initiateur, de concepteur, de constructeur et d’unique opérateur de la Station Polaire, qui est en charge de la maintenance et du développement des infrastructures de la station depuis dix ans et qui entend "revendiquer le droit de poursuivre ses activités relativement à la Station Polaire, et à contester que ce soit un autre opérateur qui soit en charge de cette mission";

2°) sa qualité d’opérateur désigné pour la saison BELARE 2015-2016, qui a un intérêt à voir l’acte attaqué annulé "pour préserver les droits acquis (découlant du partenariat tel que prévu par l’arrêté du 20 mai 2009, et par la convention du 15 juin 2007 et par son avenant du 22 décembre 2008), pour la saison 2015-2016" et à voir respecter les décisions budgétaires, financières et opérationnelles décidées par le précédent Conseil stratégique du Secrétariat Polaire lors de sa séance du 31 mars 2015;

3°) sa qualité de propriétaire de la Station Polaire, sinon à titre unique du fait de la résolution des conventions passées, du moins en sa qualité de copropriétaire pour 1/1000ème, ce qui lui confère un intérêt à faire respecter ses droits.

B. Note d’observations

La partie adverse fait tout d’abord valoir qu’il résulte de l’ordonnance du président du Tribunal francophone de première instance du 21 octobre 2015 que l’I.P.F. ne peut plus se fonder sur sa prétendue qualité d’initiateur, de concepteur, de

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propriétaire et d’opérateur de la Station Polaire, également désigné pour la campagne BELARE 2015-2016. S’agissant de cette dernière campagne, aucun argument ne peut par ailleurs être tiré des décisions budgétaires, financières et opérationnelles prises par le précédent Conseil stratégique du Secrétariat Polaire lors de sa séance du 31 mars 2015, dès lors que cette réunion du Conseil stratégique était irrégulière et qu’aucune décision valable n’a pu être prise par ce Conseil.

Se fondant sur les articles 14 et 15 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, lesquels visent expressément "toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par la violation alléguée", la partie adverse observe ensuite que l’I.P.F. ne démontre pas l’existence d’un tel intérêt dans son chef, du fait qu’elle ne prétend en effet pas être candidate au marché public passé par le Secrétariat Polaire, à la suite de la décision qu’elle conteste. Il n’entre en effet pas dans les ambitions de l’I.P.F. de participer à un éventuel marché public et éventuellement de l’obtenir, mais bien "de prolonger ses activités dans le cadre du droit applicable avant l’entrée en vigueur de l’arrêté royal du 10 août 2015". Pour la partie adverse, "[l’I.P.F.] n’a par conséquent pas, ni n’a jamais eu, intérêt à obtenir un marché public auquel elle n’est pas et n’a pas souhaité être candidate".

L’absence d’intérêt au recours résulte également du fait que l’I.P.F. ne saurait être lésée par le choix prétendument irrégulier du mode de passation auquel il a été recouru, puisqu’en toute hypothèse, elle ne prétendait pas et ne prétend d’ailleurs toujours pas se porter candidate à l’exécution de ce marché.

La partie adverse considère enfin que le contrat de fournitures et de services ayant effectivement été conclu avec la société ANTARCTIQ le 25 septembre 2015, la décision d’attribution présentement attaquée a, de ce fait, été entièrement exécutée. Il n’y a donc plus "matière à suspension" et le rejet de la demande de l’I.P.F.

ne constitue pas une violation de l’égalité des justiciables, dès lors qu’elle ne se trouve pas dans une situation comparable à celle des soumissionnaires qui bénéficient du délai d’attente prévu par l’article 11 de la loi du 17 juin 2013 précitée. L’attention est par ailleurs attirée sur ce que l’I.P.F. a saisi par citation du 16 octobre 2015 le président du Tribunal néerlandophone de premières instance de Bruxelles d’une demande de déclaration d’absence d’effets du contrat conclu entre l’Etat belge et la société ANTARCTIQ.

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V.2. Décision du Conseil d’Etat

Au regard des articles 14 et 15 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, la partie requérante ne prétend à aucun moment dans sa requête de suspension d’extrême urgence agir en qualité de "personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé".

La partie requérante ne se présente en effet pas, dans sa requête, comme une entreprise active dans le domaine correspondant à l’objet du marché contesté et qui aurait été illégalement évincée de celui-ci.

Au contraire, et même si les moyens invoqués dans la requête de suspension d’extrême urgence tendent à établir l’illégalité du marché public désignant la société ANTARCTIQ et se fondent, notamment, sur une violation alléguée de diverses dispositions de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, ainsi que de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, il n’en reste pas moins que la partie requérante, tout au long de sa requête, fonde, au contraire, de manière manifeste son intérêt à agir en suspension d’extrême urgence, d’une part, sur sa qualité de propriétaire, ou tout au moins, de copropriétaire, de la Station Polaire, et, d’autre part, sur l’atteinte portée à son droit de poursuivre ses activités relativement à la Station Polaire et à contester que ce soit un autre opérateur qui, par le biais du recours à une procédure de marché public, soit en charge de cette mission pour la seule campagne BELARE 2015-2016.

Dans le cadre de la présente procédure de suspension d’extrême urgence, il suffit à cet égard de constater que ce n’est pas l’exécution de la décision critiquée qui est de nature à faire directement grief à l’intérêt ainsi mis en avant par la partie requérante à l’appui de sa requête.

La circonstance que la partie requérante ne soit plus, non seulement pour la campagne BELARE 2015-2016, mais aussi pour les éventuelles campagnes BELARE ultérieures, le seul opérateur désigné de plein droit pour prendre en charge la maintenance et le développement des infrastructures de la Station Polaire, ne résulte en effet pas directement de la décision présentement critiquée, mais bien directement des modifications qui ont été apportées par l’arrêté royal du 10 août 2015

à l’arrêté royal du 20 mai 2009 fixant les règles de la gestion du service de l’Etat à gestion séparée "Secrétariat Polaire".

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Il ressort en effet à l’évidence de l’exposé des faits auquel il a été procédé que, dès l’entrée en vigueur, le 13 août 2015, de cet arrêté royal du 10 août 2015, l’I.P.F. a été déchargée, en tant que seul opérateur, de sa mission d’entretien et de maintenance au sens large de la Station Polaire, et que la composition du Secrétariat Polaire a été entièrement revue de manière à ce que ses organes de gestion ne comprennent plus ni le représentant de l’I.P.F., ni ceux du secteur privé. C’est également à la suite de l’entrée en vigueur de cet arrêté royal du 10 août 2015 que le Secrétariat Polaire a été autorisé à confier l’exécution de tâches d’entretien et de maintenance de la Station Polaire soit à d’autres services ou organes de l’Etat, soit, mais dans le respect de la législation sur les marchés publics, à des tiers, telle que la société ANTARCTIQ.

En conséquence, c’est donc bien la modification de l’arrêté royal du 20 mai 2009 précité qui a fait perdre à la partie requérante la mission d’assurer elle-même, en tant que seul opérateur, la maintenance et l’entretien au sens large de la Station Polaire, mission qui lui était précédemment reconnue par ledit arrêté.

A ce jour, l’I.P.F. n’est donc plus le seul opérateur désigné de plein droit pour assurer la maintenance et l’entretien au sens large de la Station Polaire, notamment dans le cadre de la campagne BELARE 2015-2016.

Une éventuelle suspension d’extrême urgence de l’exécution de la décision présentement critiquée ne changerait rien à cette situation. Elle n’aurait en effet pas pour effet de rétablir l’I.P.F. dans sa situation de seul opérateur de la Station Polaire. D’une part, l’accord conclu avec la Défense pour assurer une partie des missions de maintenance et d’entretien de la Station Polaire ne serait pas, en soi, remis en cause ; d’autre part, l’attribution d’une partie de ces tâches à un tiers devrait, en tout état de cause, avoir lieu en application de la législation sur les marchés publics.

La partie requérante ne s’est d’ailleurs pas trompée sur la portée de l’arrêté royal du 10 août 2015 précité puisqu’elle a introduit une requête en annulation contre cet arrêté royal et qu’elle a par ailleurs, jusqu’à présent vainement, tenté de faire obstacle à l’application de cet arrêté en introduisant une action en référé devant le juge judiciaire. Elle n’a toutefois pas sollicité la suspension d’extrême urgence de l’exécution de cet arrêté royal devant le Conseil d’Etat, alors que c’est bien cet arrêté qui est de nature à porter directement atteinte à l’intérêt de la partie requérante au sens développé dans la présente requête.

Les décisions de l’ancien Conseil stratégique du Secrétariat Polaire adoptées lors de la réunion du 31 mars 2015, quelle que soit par ailleurs la régularité de cette réunion, ne changent rien à cette analyse, du fait même que ces décisions se

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limitent, notamment, à approuver le budget pour le financement de la campagne BELARE 2015-2016, mais n’ont en aucun cas pour effet de désigner la partie requérante comme seul opérateur pour cette campagne.

La même conclusion peut être tirée en ce que la partie requérante fonde son intérêt à agir dans le cadre d’une demande de suspension d’extrême urgence introduite dans le cadre de la loi précitée du 17 juin 2013, sur sa qualité de propriétaire ou, à tout le moins, de copropriétaire de la Station Polaire. Une décision d’attribution d’un marché public n’interfère en effet nullement avec une telle qualité et il n’y a pas de lien direct entre le droit de (co)propriété sur un bien et l’attribution d’un marché public de fournitures et de services portant la maintenance et l’entretien de ce bien.

Dans la mesure où la partie requérante mettrait en réalité en cause une atteinte directe portée à ses droits subjectifs acquis, une telle action ne relèverait enfin pas de la compétence du Conseil d’Etat saisi par le biais d’une requête de suspension d’extrême urgence.

La partie requérante fait encore valoir à l’audience qu’avoir une référence en matière de marchés publics a une valeur et, qu’à première vue, il y avait deux opérateurs valables dans le cadre du marché de services et de fournitures à attribuer.

Mais, outre que cet aspect de l’intérêt ne figure pas dans la requête introductive d’instance alors qu’il ne repose pas sur des éléments qui n’auraient pu être connus par la partie requérante au moment de l’introduction de cette requête, il suffit de constater, à ce stade de la procédure, que la partie requérante n’établit toujours pas sa vocation à vouloir participer à et à obtenir un tel marché, alors que l’ensemble de sa requête tend à établir qu’elle est, de plein droit, le seul opérateur légalement reconnu pour assurer la maintenance et l’entretien au sens large de la Station Polaire.

A ce stade de la procédure, il y a donc lieu de considérer que la partie requérante ne présente pas, au sens de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, l’intérêt requis afin de pouvoir obtenir la suspension d’extrême urgence de l’exécution de la décision d’attribution du marché critiquée.

A supposer que l’intérêt invoqué par la partie requérante à l’appui de sa demande de suspension d’extrême urgence doive, compte tenu des spécificités du cas d’espèce, être examiné au regard du droit commun du référé administratif, la même conclusion devrait être formulée, et ce pour les mêmes motifs que ceux qui viennent d’être exposés.

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VI. CONFIDENTIALITE

La partie requérante demande que la confidentialité de la pièce 29 de son dossier de pièces soit maintenue afin de préserver le secret des affaires.

Il convient d'accueillir cette demande, la levée de la confidentialité de cette pièce n'étant pas, à ce stade, nécessaire à la solution du litige.

VII. NON PRISE EN CONSIDERATION DE CERTAINES PIECES

A ce stade de l’examen du recours, il n’y a pas lieu de prendre en considération les pièces suivantes dès lors qu’il n’en a pas été fait état dans le respect du principe contradictoire :

- les pièces complémentaires que la partie adverse a simplement proposé de déposer à l’audience tout en en demandant la confidentialité ;

- l’information complémentaire communiquée par la société Schneider relative aux licences octroyées pour le fonctionnement de la Station Polaire.

PAR CES MOTIFS, DECIDE:

Article 1er.

La requête en intervention introduite par la société privée à responsabilité limitée ANTARCTIQ est accueillie dans la procédure en référé d’extrême urgence

Article 2.

La demande de suspension d'extrême urgence est rejetée.

Article 3.

Conformément à l'article 3, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d'Etat, le présent arrêt sera notifié par télécopieur aux parties n'ayant pas fait le choix de la procédure électronique.

Article 4.

La pièce 29 du dossier de pièces de la partie requérante demeurera, à ce stade de la procédure, confidentielle.

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Article 5.

Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le vingt-six novembre deux mille quinze par :

MM. Jacques JAUMOTTE, Président de chambre, Vincent DURIEUX, Greffier.

Le Greffier, Le Président,

Vincent DURIEUX. Jacques JAUMOTTE.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2015:ARR.233.043