Court dismisses kidnapping charges against a father for taking his own children abroad with the mother's consent.

...

2.2. Wat betreft de tenlasteleggingen A en D

Zoals de beklaagde aanvoert, is er ten deze geen sprake van de ontvoering van minderjarigen in de zin van artikel 428 Strafwetboek.

Als constitutief bestanddeel van dit misdrijf is vereist dat de minderjarige materieel wordt onttrokken aan diegene die gerechtigd is het juridisch en/of feitelijk gezag over de minderjarige uit te oefenen of aan diegene die gelast is met de bewaring van de minderjarige.

Daarom ook kan het in artikel 428 Strafwetboek bedoelde misdrijf als zodanig niet worden gepleegd door de ouder van de minderjarige (vgl. Cass., 26 oktober 2005, P.05.0966.F ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20051026.41 , Pas. 2005, I, 2048).

Dit betreft geen rechtvaardigings - of strafuitsluitende verschoningsgrond, maar vloeit voort uit de vaststelling dat een ontvoering in de zin van artikel 428 Strafwetboek zich onmogelijk kan voltrekken wanneer de minderjarige feitelijk en daadwerkelijk onder het ouderlijk gezag van één van de ouders blijft verkeren.

Uit de strafinformatie blijkt dat de kinderen N. en M. tijdens de geïncrimineerde periode ononderbroken onder het ouderlijk gezag verkeerden van hun moeder, L.A.S., die hen eerst meenam naar Bali (Indonesië) en vervolgens naar Tver (Russische Federatie), waar zij thans kennelijk nog steeds verblijven. Dit wordt ook door de burgerlijke partij niet tegengesproken.

Hieruit volgt dat het in artikel 428 Strafwetboek bedoelde misdrijf zich als zodanig nooit voltrok ten aanzien van de kinderen N. en M. tijdens de geïncrimineerde periode.

De beklaagde kon dit misdrijf dan ook niet plegen - noch als hoofddader, noch als mededader in de zin van artikel 66 van het Strafwetboek.

De beklaagde moet dan ook worden ontslagen van rechtsvervolging voor de tenlasteleggingen A en D.

2.3. Wat betreft de tenlastelegging B

2.3.1.

Met betrekking tot de tenlastelegging B moet worden vastgesteld dat de verwijzigingsbeschikking van de raadkamer d.d. 19 oktober 2015 de toepasselijke wetsbepalingen kennelijk verward heeft.

Het onder de tenlastelegging B omschreven misdrijf, vervat in artikel 431 Strafwetboek en weerhouden in de vordering tot verwijzing van het openbaar ministerie d.d. 17 september 2012, bestraft diegene aan wie een minderjarige beneden de leeftijd van twaalf jaar is toevertrouwd en die hem niet afgeeft aan de persoon die het recht heeft deze minderjarige op te eisen, voor zover de dader niet de vader of de moeder van de minderjarige betreft, in welk geval immers artikel 432 Strafwetboek moet worden toegepast.

Dat de raadkamer kennelijk in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat de tenlastelegging B zoals weerhouden in de vordering tot verwijzing van het openbaar ministerie d.d. 17 september 2012 het misdrijf bedoeld in artikel 432 Strafwetboek betrof, blijkt uit het randnummer 2.1 van de voormelde verwijzingsbeschikking, waar de raadkamer overweegt dat "...in beginsel de dader van het misdrijf voorzien onder artikel 431 Sw. alleen de vader of de moeder van het minderjarig kind is..." - terwijl dit evident niet het geval is vermits artikel 431 Strafwetboek net de niet-ouder viseert - en om er vervolgens op te wijzen dat de beklaagde als niet-ouder aan dit misdrijf kan deelnemen en hem op basis van die overweging naar de correctionele rechtbank te verwijzen.

Uit dit alles moet worden onthouden dat het openbaar ministerie de beklaagde beoogde te verwijzen als dader van het misdrijf bedoeld in artikel 431 Strafwetboek, terwijl de raadkamer de beklaagde duidelijk heeft verwezen als deelnemer aan het door de moeder als hoofddader gepleegde misdrijf bedoeld in artikel 432 Strafwetboek maar daarbij verkeerdelijk verwees naar artikel 431 van het Strafwetboek en naliet de in de eindvordering voorziene kwalificatie te heromschrijven.

2.3.2.

Hoe dan ook is het hof ertoe gehouden om aan de feiten hun juiste wettelijke omschrijving te geven.

Zoals hoger aangegeven, hebben de aan de tenlasteleggingen A, B en D ten grondslag liggende feiten in essentie betrekking op een moeder, met name L.A.S., die haar twee minderjarige kinderen, N. en M., meenam naar achtereenvolgens Bali (Indonesië) en Tver (Russische Federatie), en aldus onttrok aan het op grond van de familierechtelijke overeenkomst d.d. 30 november 2010 aan de vader, de burgerlijke partij H.V.M., toegekende bewaringsrecht, in het kader waarvan zij reeds werd veroordeeld wegens inbreuk op artikel 432 Strafwetboek bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Gent op 26 februari 2012. De beklaagde betreft de toenmalige partner/echtgenoot van L.A.S., aan wie de burgerlijke partij verwijt dat hij meehielp om de kinderen op de voormelde wijze aan zijn bewaringsrecht te onttrekken - feitelijkheden waaromtrent de raadkamer, ongeacht de voormelde vergissing, de beklaagde naar de correctionele rechtbank heeft verwezen.

Als zodanig vallen deze feiten niet onder artikel 431 Strafwetboek.

Deze bepaling (voorheen artikel 367 Strafwetboek) beoogt immers precies de vrijwaring van de rechten van het ouderlijk gezag (Rigeaux, M., Trousse, P., Les crimes et les délits du code pénal", Brussel, Bruylant, deel V, blz. 233). Ook uit de parlementaire voorbereiding met betrekking tot de wet van 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, blijkt dat de strafwaardigheid van de in artikel 431 Strafwetboek bedoelde gedraging is gelegen in weerslag daarvan op de ouders en op het ouderlijk gezag (Wetsontwerp betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen, Parl. St., Kamer, 1907-1, 1998-1999).

Waar, zoals hoger aangegeven, uit de strafinformatie blijkt dat de kinderen N. en M. tijdens de geïncrimineerde periode ononderbroken onder het ouderlijk gezag verkeerden van hun moeder, L.A.S., die hen eerst meenam naar Bali (Indonesië) en vervolgens naar Tver (Russische Federatie), en bovendien nergens blijkt dat de voormelde kinderen op enigerlei wijze zouden zijn toevertrouwd aan de beklaagde in de zin van artikel 431 Strafwetboek, kunnen de aan de beklaagde verweten feiten niet als een inbreuk op laatstgenoemde strafbepaling worden aanzien.

2.3.3.

De aan de beklaagde verweten feiten, die door het hof juist dienen te worden gekwalificeerd, komen er in essentie op neer dat hij rechtstreeks zou hebben meegewerkt of noodzakelijke hulp zou hebben verleend aan het misdrijf bedoeld in artikel 432 Strafwetboek waarvoor L.A.S. reeds werd veroordeeld bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Gent op 26 februari 2012, zodat de feiten, met behoud van tijds- en plaatsbepaling, dienen te worden heromschreven als volgt:

als mededader rechtstreeks aan de uitvoering van het wanbedrijf te hebben meegewerkt of door enige daad tot de uitvoering zodanig hulp te hebben verleend dat zonder zijn bijstand het misdrijf niet had kunnen worden gepleegd, en ten deze, in de voormelde zin te hebben deelgenomen aan het in artikel 432 Strafwetboek bedoelde misdrijf waarbij L.A.S., als moeder, indien over de bewaring van haar minderjarige kinderen een aan de rechtspleging door onderlinge toestemming voorafgaande minnelijk schikking werd getroffen, deze kinderen, met name N.V.M. (°Eeklo, 19 november 2003) en M.V.M. (°Gent, 5 mei 2006), vanaf de datum van de overschrijving van de echtscheiding door onderlinge toestemming, heeft onttrokken aan de bewaring van hem aan wie de kinderen waren toevertrouwd, met name aan H.V.M., ingevolgde de onderhandse regelingsakte en de familierechtelijke overeenkomst in het kader van een E.O.T., met de omstandigheid dat de kinderen meer dan vijf dagen verborgen werden gehouden van diegene die het recht had hen op te eisen en met de omstandigheid dat de minderjarige kinderen onrechtmatig buiten het grondgebied van het Rijk werden vastgehouden.

Telkens het hof hierna verwijst naar de tenlastelegging B betreft het de tenlastelegging zoals hier heromschreven. Voorts dient vastgesteld dat zowel de beklaagde als de burgerlijke partij - klaarblijkelijk na eveneens te hebben vastgesteld dat de verwijzigingsbeschikking in samenlezing met de vordering tot verwijzing op dit punt een dubbelzinnigheid opleverde - ter terechtzitting van het hof alsook bij conclusie uitdrukkelijk hun middelen hebben aangevoerd zowel met betrekking tot de hier omschreven tenlastelegging - mededaderschap aan het misdrijf bedoeld in artikel 432 Strafwetboek -, als met betrekking tot de oorspronkelijke tenlastelegging die een inbreuk op artikel 431 Strafwetboek voorzag. Er is dan ook geen reden om in dit verband de debatten te heropenen.

2.3.4.

Aldus heromschreven, is de tenlastelegging B niet bewezen in hoofde van de beklaagde.

Het hof wijst er vooreerst op dat aan artikel 432 Strafwetboek geen draagwijdte kan worden toegekend die tot gevolg zou hebben dat personen die een relatie aangaan met iemand die kinderen heeft uit een vorige relatie, in geval van vervolging van laatstgenoemde wegens inbreuk op voormeld artikel, louter door de aan iedere normale relatie eigen kenmerken van wederzijdse bijstand, ondersteuning en solidariteit meteen zou blootgesteld worden aan vervolging wegens "mededaderschap" in de zin van artikel 66 Strafwetboek aan het in voormelde artikel bedoelde misdrijf. Hierover anders oordelen zou artikel 432 Strafwetboek een draagwijdte toekennen die onverzoenbaar is met artikel 22 van de Grondwet dat aan eenieder het recht op eerbiediging van het privéleven en het gezinsleven toekent.

Hieruit volgt dat de loutere omstandigheden dat de beklaagde huwde met L.A.S. na met haar een relatie te zijn aangegaan - overigens nadat het huwelijk met de burgerlijke partij reeds geruime tijd was afgelopen -, met haar en haar kinderen samenwoonde, haar de gebruikelijke morele steun en desgevallend financiële bijstand bood, niet volstaan om te oordelen dat de beklaagde rechtstreeks meewerkte aan de uitvoering van het misdrijf waarvoor eerstgenoemde werd veroordeeld of in dit verband meewerkte of door enige daad tot de uitvoering zodanig hulp verleende dat zonder zijn bijstand het misdrijf niet had kunnen worden gepleegd.

Als zodanig blijkt uit de strafinformatie nergens dat de beklaagde rechtstreeks en onmiskenbaar meewerkte of bijstand verleende met betrekking tot de handelingen die leidden tot het onttrekken van de kinderen aan het bewaarrecht van de burgerlijke partij. Minstens bestaat in dit verband redelijke twijfel die de beklaagde ten goede moet komen.

Uit de strafinformatie blijkt dat L.A.S. samen met een vriendin, de genaamde J.L.T., de kinderen op 25 januari 2012 naar de luchthaven bracht en een vlucht met eindbestemming Bali nam. Dat de beklaagde hierbij enige deelnemingshandeling zou hebben gesteld in de zin van artikel 66 van het Strafwetboek, blijkt nergens uit, temeer nu de beklaagde blijkens de door hem voorgelegde stukken diezelfde dag naar London vloog, zodat hij L.A.S. in ieder geval niet kan hebben vergezeld tijdens de reis.

Zelfs indien voorts al zou moeten worden aangenomen dat de beklaagde de kinderen de dag voorheen, op 24 januari 2012, van school heeft afgehaald samen met de moeder, L.A.S. - hetgeen hij betwist - kan daaruit als zodanig niet worden afgeleid dat hij deelnam aan het onttrekken van de kinderen aan het bewaarrecht van de burgerlijke partij.

De stukken die de burgerlijke partij aanvoert met betrekking tot het verblijf van L.A.S. in Bali (Indonesië), zijn irrelevant voor de beoordeling van de schuld van de beklaagde aan de tenlastelegging B, nu daaruit objectief enkel blijkt dat de beklaagde contact had met L.A.S. toen zij met de kinderen op Bali verbleef, hetgeen evident is en door de beklaagde nooit werd tegengesproken, vermits hij met L.A.S. een relatie had en hij al geruime tijd - nog vóór zijn ontmoeting met haar - op Bali professionele werkzaamheden ontplooide. Zelfs al zou de beklaagde toen effectief hebben samengewoond met L.A.S. en haar kinderen - wat niet is aangetoond en door hem wordt betwist, nu hij stelt dat zij in het huis van haar zuster M.A.S. verbleef, die toen op Bali woonde - zou daaruit geen enkele gevolgtrekking kunnen worden gemaakt met betrekking tot de schuld van de beklaagde aan de enige tenlastelegging. Hetzelfde geldt voor de vaststelling dat L.A.S. later terugkeerde naar de Russisch Federatie, waar zij met de kinderen in Tver ging wonen, waar ook de beklaagde van afkomstig is.

Overigens kan het hof de zienswijze van de eerste rechter bijtreden dat de beklaagde geen klassiek en standvastig gezin bleek te hebben gevormd met L.A.S., nu uit de door hem bijgebrachte stukken blijkt dat hij het merendeel van de tijd op reis was om professionele redenen.

Uit de strafinformatie blijkt verder als zodanig niet:

- dat de beklaagde er zijn toenmalige partner, L.A.S., rechtstreeks zou hebben toe aangespoord om de kinderen te onttrekken aan het bewaarrecht van de burgerlijke partij; dit is overigens eerder onaannemelijk gelet op de vaststelling dat de beklaagde kennelijk geen intentie had om een klassiek en standvastig gezin te vormen, zoals hoger gesteld;

- dat de beklaagde op enigerlei wijze behulpzaam was bij een vooraf beraamde vlucht om de kinderen als zodanig onvindbaar te maken, vermits de burgerlijke partij van meet af aan wist dat L.A.S. de kinderen mee had genomen naar Bali;

- dat de beklaagde op enigerlei wijze de burgerlijke partij zou hebben belet om zijn kinderen te zien tijdens de geïncrimineerde periode; de gezegden van de burgerlijke partij in dit verband blijven steken in eenzijdige beweringen die niet worden gestaafd door de strafinformatie.

Er zijn met andere woorden geen elementen om met de naar eis van recht vereiste zekerheid aan te nemen dat het onttrekken van de kinderen aan het bewaarrecht van de burgerlijke partij enige andere rechtstreekse of onrechtstreekse oorzaak of aanleiding had dan de bewuste, eenzijdige en wederrechtelijke beslissing van L.A.S. - die buiten haar eerste huwelijk met de burgerlijke partij weinig of geen bindingen in het Rijk blijkt te hebben - om met haar kinderen België te verlaten en zich na een omweg via Indonesië terug in Rusland te vestigen, terwijl uit de strafinformatie evenmin elementen blijken die er op zouden wijzen dat de beklaagde zich in deze context wezenlijk anders zou hebben gedragen dan om het even welke andere partner die met L.A.S. een relatie zou zijn aangegaan.

2.3.5.

Het hof acht het voeren van verder onderzoek inzake niet zinvol en niet dienstig voor de waarheidsvinding.

Het pogen te achterhalen van financiële gegevens met betrekking tot de aankoop van vliegtuigtickets vijf jaar na de feiten is niet realistisch haalbaar. Daarenboven ontkent de beklaagde dat hij in de plaats van L.A.S. de vliegtuigtickets betaalde - en formuleerde hij overigens geen enkel bezwaar tegen de uitvoering van deze bijkomende onderzoeksmaatregel - en is dit element op zich, rekening houdende met de gegevens van de strafinformatie in zijn geheel genomen, niet doorslaggevend voor de beoordeling van de schuld van de beklaagde aan de tenlastelegging B. Hetzelfde geldt voor het natrekken van de bewakingsbeelden op de luchthaven Brussels Airport van bijna vijf jaar geleden en het gebeurlijk verhoor van de genaamde J.L.T., waarbij ook hier dient opgemerkt dat, zelfs zo op of onderweg naar de luchthaven contact zou geweest zijn tussen de beklaagde en L.A.S., zulks, rekening houdende met de gegevens van de strafinformatie in zijn geheel genomen, niet doorslaggevend zou zijn voor de beoordeling van de schuld van de beklaagde aan de tenlastelegging B.

Evenmin kan worden ingezien hoe de waarheidsvinding zou worden bevorderd door de door de burgerlijke partij gevraagde onderzoeksmaatregelen met betrekking tot de verblijfplaats van de kinderen in Bali (Indonesië) en Tver (Russische Republiek). De beklaagde heeft nooit betwist dat hij L.A.S. en de kinderen zag in Bali. Zelfs al zou hij met L.A.S. en haar kinderen aldaar of in de Russische Federatie hebben samengewoond, kan daaruit om de hoger weergegeven redenen geen doorslaggevend element worden afgeleid wat betreft zijn schuld aan de tenlastelegging B. Daarenboven blijkt uit de door de beklaagde bijgebrachte stukken dat de burgerlijke partij in de Russische Federatie procedeerde tegen L.A.S., in het kader van een tegensprekelijke procedure die aanleiding gaf tot een beslissing d.d. 6 maart 2015 van de regionale rechtbank Moskou, district Tver, in het kader waarvan de leefomstandigheden van de kinderen uitvoerig werden onderzocht en waarbij aan de burgerlijke partij een omgangsrecht onder toezicht werd toegekend, na een jaar omzetbaar in een periodiek bewaarrecht zonder toezicht tijdens de schoolvakanties. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat de daaruit blijkende verblijfsgegevens van de kinderen achterhaald zouden zijn.

2.3.6.

Uit wat voorafgaat volgt dat de tenlastelegging B niet bewezen is in hoofde van de beklaagde.

(Vierde kamer, 2016/NT/801, 13 juni 2017)

...