Appeal dismissed; mystery shopper evaluations lack objectivity and cannot prove serious misconduct for dismissal.

Numéro du répertoire

2018 /

R.G. Trib. Trav.

RG16/335/A

Date du prononcé

17 avril 2018

Numéro du rôle

2017/AL/174

En cause de :

V. B. SPRL

C/

B. R.

Cour du travail de Liège

Division Liège

3ème chambre

Arrêt

DROIT DU TRAVAIL - contrats de travail-employé

Arrêt contradictoire

Définitif

(+) CONTRAT DE TRAVAIL (EMPLOYE)

MOTIF GRAVE - PREUVE

CLIENT MYSTERE « Mystery Shopper »

EN CAUSE :

LA SPRL V. B., dont le siège social est établi à ,

partie appelante,

comparaissant par Maître PIRET Etienne, avocat, substituant Maître LEHMANN Etienne, avocat, à 1081 BRUXELLES, avenue du Panthénon, 54,

CONTRE :

Madame B. R., domiciliée à ,

partie intimée,

comparaissant par Maître ROBIDA Stéphane, avocat, à 4100 BONCELLES, route du Condroz, 61 - 63.

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• •

INDICATIONS DE PROCEDURE

Vu en forme régulière les pièces du dossier de la procédure à la clôture des débats le 20 mars 2018, et notamment :

- le jugement attaqué, rendu contradictoirement entre parties le 17 février 2017 par le tribunal du travail de Liège, division Liège, 7ème Chambre (R.G. : 16/335/A) ;

- la requête formant appel de ce jugement, reçue au greffe de la Cour du travail de Liège, division Liège, le 21 mars 2017 et notifiée à la partie intimée par pli judiciaire le même jour, invitant les parties à comparaître à l'audience publique du 26 avril 2017 ;

- l'ordonnance rendue le 2 mai 2017, sur pied de l'article 747 du Code judiciaire, fixant les plaidoiries à l'audience publique du 26 avril 2017 ;

- les conclusions de la partie intimée, déposées au greffe de la cour le 20 juin 2017 ;

- les conclusions et l'inventaire de la partie appelante, déposés au greffe de la cour le 18 août 2017 ;

- le dossier de pièces déposé par chacune des parties à l'audience du 20 mars 2018.

Les conseils des parties ont plaidé lors de l'audience publique du 20 mars 2018 et la cause a été prise en délibéré immédiatement.

PREALABLE DE PROCEDURE

La partie appelante a adressé au greffe de la cour par courrier du 21.03.2018 reçu le 22.03.2018, un dossier de pièces inventorié comptant 39 pièces.

En annexe de ses conclusions d'appel reçues selon les délais fixés par l'ordonnance de mise en état du 02.05.2017, la partie appelante a communiqué l'inventaire de son dossier de pièces comptabilisant 36 pièces et c'est ce dossier qui a été déposé à l'audience du 20.03.2018.

La cour, en application de l'article 771 du Code judiciaire, écarte des débats le dossier de pièces adressé à la cour après la clôture des débats qui ne recouvre pas l'inventaire annexé aux conclusions valablement communiquées .

I. LA DEMANDE ORIGINAIRE - LE JUGEMENT DONT APPEL- LES DEMANDES EN APPEL

I.1. La demande originaire

Par requête du 18.01.2016 et sur base du dispositif de ses dernières conclusions en première instance, Mme B. a demandé la condamnation de son employeur à lui payer:

-une indemnité de rupture équivalente à 23 semaines (trois mois + dix semaines) soit la somme de 7.568,11 euro brut (1.224,33 euro x 13,92 x23).

- une prime de fin d'année 2015 d'un montant de 714,19 euro brut (1.224,33 euro /12 x 7).

- sommes à augmenter des intérêts au taux légal depuis le 21.08.2015, outre les dépens de l'instance liquidés à la somme de 1080 euro .

L'employeur sollicitait du tribunal de dire la demande non fondée et à titre subsidiaire, l'autorisation de rapporter la preuve du motif grave par voie d'enquêtes.

Les dépens étaient liquidés à 1.080 euro .

I.2. Le jugement dont appel

Par un jugement du 17.02.2017, le tribunal du travail a dit la demande recevable et fondée et a condamné l'actuel appelant à payer à Mme B. la somme brute de 7.568,11 euro à titre d'indemnité de rupture du contrat de travail et la somme brute de 714,19 euro à titre de prime de fin d'année à majorer des intérêts calculés au taux légal depuis le 21 août 2015, sous déduction des retenues sociales et fiscales applicables.

Le tribunal a accordé l'exécution provisoire avec autorisation de cantonner les montants dus et à liquider les dépens à charge de l'employeur à l'indemnité de procédure de 1.080 euro .

I.3. Les demandes en appel

La partie appelante demande à la cour de déclarer son appel recevable et fondé et, en conséquence de mettre à néant le jugement dont appel en déclarant les demandes de Madame B. à tout le moins non fondées.

Elle demande à la cour de condamner Madame B. aux entiers dépens des deux instances, non autrement liquidés.

Madame B. demande à la cour de dire l'appel recevable mais non fondé et de confirmer le jugement dont appel.

Il est demandé de condamner la partie appelante aux dépens, liquidés dans le chef de Madame B. à l'indemnité d'instance de 1.080 euros et d'appel de 1.080 euros.

II. LES FAITS

Madame B. a été engagée en qualité de vendeuse à dater du 05/01/2013 par la SPRL VALEM BIJOUX, dans le cadre d'un contrat de travail signé le 04.01.2013, prévoyant une durée indéterminée, à temps partiel.

Le contrat prévoit comme lieu d'exécution principal, le magasin sis à Liège OPERA.

Madame B. précise qu'elle a ensuite été affectée au magasin sis Place St Lambert.

L'article 8 du contrat concerne le traitement des données à caractère personnel : l'employé est informé de la constitution par la société, qui en est le responsable du traitement, d'un fichier contenant ses données personnelles et accepte que ces données soient traitées pour les fins mentionnées à savoir, la bonne gestion des ressources humaines (administration du personnel) et de la paie (administration des salaires) à l'exclusion de tout autre traitement.

L'article 9 vise la communication et l'acceptation du règlement de travail en vigueur dans l'entreprise et la conclusion d'un avenant qui précise les tâches contractuelles.

Un avenant au contrat de travail est donc signé le même jour (prévention des vols, gestion des retards, de la caisse, respect des horaires, gestion des stocks, ..) et mentionne en son article 3 que l'employé est prévenu que des contrôles «discrets» via des acheteurs «mystères» sont effectués régulièrement dans chaque boutique aussi bien au niveau de l'accueil que de l'encaissement des recettes.

L'article 11 mentionne que le téléphone est à usage exclusivement professionnel et sera limité au maximum, tout abus étant sanctionné en pouvant aboutir à un licenciement pour motif grave.

Cette société a fait l'objet d'une procédure de réorganisation judiciaire et dans ce cadre, la société a été transférée à la partie appelante.

Madame B. a été informée de ce transfert avec effet au 01.11.2014 et du maintien des droits et des avantages acquis par courrier du 05.11.2014.

Ce courrier est signé par Madame B. sous la mention « valant comme avenant actant mon transfert ».

Les dossiers de pièces ne contiennent pas de nouveau contrat de travail écrit conclu avec la partie appelante.

Son contrat a fait l'objet d'un avenant le 30.07.2015 avec une augmentation du temps de travail pour le mois de juillet 2015.

L'employeur produit deux exemplaires distincts d'un règlement de travail (pièces 3 et 20 étant les règlements appliqués par les employeurs successifs).

Le règlement de travail établi par la partie appelante mentionne les méthodes à suivre dans l'exécution de travail quotidien (check-list, accueil et comportement vis-à-vis de la clientèle, prévention contre le vol) et, en son point 26, l'existence d'achats mystères.

Il s'agit d'un contrôle organisé du respect des procédures des techniques de vente en boutique, faisant l'objet par ailleurs d'une formation théorique et concrète dispensée par la responsable de région en simulant une vente mystère.

L'achat mystère est défini comme étant un contrôle discret et inopiné via des acheteurs mystères, régulièrement réalisé et portant notamment sur l'accueil clientèle et l'encaissement d'argent.

Un achat mystère qui n'atteint pas une moyenne de 9 réponses positives sur 10 fait l'objet d'un courrier destiné à adapter le comportement de vente avec contrôle(s) subséquent(s) pour vérifier l'adaptation du comportement de vente.

Plusieurs résultats insuffisants peuvent faire l'objet d'un licenciement, le cas échéant pour motif grave.

Tout employé peut, à tout moment, interpeller la direction afin de poser toute question concernant les achats mystères et/ou recevoir une formation.

Le règlement de travail de l'employeur cédant qui est produit en extrait reprenait également un article 26 intitulé « acheteurs mystères » qui définit le contrôle de la même manière et l'article suivant précise les fondamentaux sur lesquels le vendeur sera jugé.

Madame B. a fait l'objet de plusieurs contrôles de ce type :

1/ un premier achat mystère est organisé le 14.03.2015 à la boutique St Lambert, avec un résultat de 3.30 /20.

Le rapport est dactylographié et, sous la mention « nom et signature de l'enquêtrice », un paraphe est tracé sous les initiales JFB.

Le rapport contient une description de la tenue vestimentaire de la vendeuse concernée identifiée par son prénom, Rosalie (prénom de madame B.).

Il contient également les réponses à 4 questions sur « l'arrivée », les réponses à 9 questions sur la « vente » (sachant que l'acheteur mystère est un client plutôt hésitant), les réponses à 7 questions sur le comportement de Madame B. après que la vente soit conclue et les réponses à plusieurs « cas particuliers » (liés à la présence de plusieurs clients en magasin).

Le rapport contient enfin une rubrique « remarque » : « Pendant que Steph faisait son achat privé, j'ai pu observer du premier étage pendant près d'une heure les deux vendeuses. Rosalie (Madame B.) a passé plus de 40 min au tél. Téléphone, parle à ses enfants (du souper : boulettes). Tchatt ou surfe (ou textos). Lorsqu'il n'y a qu'un client en magasin, laisse Handan s'occuper de la vente, reste assise derrière le comptoir, dos contre le mur, avec son GSM».

Un courriel est adressé le 18.03.2015 à Madame B. avec le compte-rendu et le commentaire de ce contrôle, en ce y compris quant à l'usage du GSM durant 40 minutes (il est expliqué que ce constat a pu être fait parce que le client mystère est passé à de nombreuses reprises devant le magasin et a pu l'observer); il est demandé une réaction écrite.

Madame B. répond le jour même et s'excuse face à cette note si basse qu'elle n'a jamais eue auparavant, elle annonce la prise en considération point par point de tout ce qui ne vas pas; elle précise être sortie fumer une cigarette quand il n'y avait pas de clients et a constaté la présence de plusieurs clients quand elle est revenue; elle reconnaît l'usage du GSM mais pas quand il y a plusieurs clients dans la boutique.

Un avertissement écrit circonstancié est adressé le 20.03.2015 avec rappel des « règles d'or» (techniques de vente) transmises en annexe.

Il n'apparaît pas du dossier que le rapport de contrôle a été communiqué à Madame B.

2/ Madame B. reçoit le 13.04.2015 une formation aux techniques de vente qui reprend les points contrôlés par les clients mystères.

3/ un deuxième achat mystère est organisé le 12.05.2015 à la boutique Médiacité et le rapport identifie la vendeuse concernée, Madame B., par son nom et prénom.

Le rapport est dactylographié et signé par « Steph » sous la mention « Nom et signature de l'enquêtrice», avec un résultat de 0/10 sur les 10 points clés des techniques de vente (avec mention de l'usage du GSM), un résultat de 2/10 pour le comportement et un résultat de 6/10 pour la check-list (consignes sur les portes, les clés, la propreté, la direction des spots, la tenue de la vitrine, les emballages).

Un avertissement circonstancié avec compte-rendu du contrôle et commentaires est dressé le 19.05.2015 emportant, compte tenu d'un antécédent similaire dont avertissement le 20.03.2015, une mise à pied de deux jours avec perte de salaire les 2 et 4 juin 2015.

Il n'apparaît pas du dossier que le rapport de contrôle a été communiqué à Madame B.

4/ un troisième achat mystère est organisé le 19.08.2015, à la boutique St Lambert et le rapport identifie la vendeuse concernée, Madame B., par son nom et prénom.

Le rapport est dactylographié et signé par «Steph» sous la mention «Nom et signature de l'enquêtrice», avec comme résultat pour les techniques de vente, une note de -1/10 ; pour le comportement, une note de 3/10 et pour la check-list, une note de 7.5/10.

Aucune mention de l'usage du GSM n'est retenue.

Il n'apparaît pas du dossier que le rapport de contrôle a été communiqué à Madame B. avant le licenciement.

Madame B. est licenciée pour motif grave par courrier daté du 21.08.2015 (envoi recommandé du 22.08.2015).

La notification des motifs intervient par courrier du 26.08.2015 :

« Vous avez été licencié en date de 22 août 2015, pour motif grave dans les termes et

conditions de l'article 35 de la loi du 03 juillet 1978 relative aux contrats de travail.

Conformément aux dispositions de l'article 35 susmentionné, nous souhaitons par la présente vous exposer en détails les raisons qui nous ont menés à prendre cette décision.

Le 19 août 2015, notre acheteuse mystère, s'est présentée dans votre magasin afin d'y réaliser un achat-mystère, en vue de contrôler la bonne exécution des missions qui sont imparties à notre personnel de vente.

Ces visites sont faites de façon tout à fait objective et sans aucun à priori et visent principalement à améliorer notre accueil client et ce dans l'ensemble de nos points de vente.

Nous ne vous le cachons pas : les résultats furent catastrophiques. Les résultats se montent, tenant comptes des bonus/malus à (...) moins un sur dix (-1/10).

Vous trouverez en annexe copie de l'achat mystère avec les résultats précis de ce dernier réalisé à la date litigieuse du 19 août 2015. Cette annexe fait partie intégrante du présent courrier.

Les obligations reprises dans ces dix (10) points clés sont (absolument) factuels et sont (étaient) à exécuter quelle que soit la situation ou le client.

Devons-nous vous rappeler notre avertissement écrit de ce 20 mars 2015 par lequel nous vous avions fait part d'un comportement à tout le moins blâmable à l'égard de nos clientes. Cette occasion, déjà, il vous était reproché non seulement un accueil particulièrement froid mais également une absence complète de prise en main de notre clientèle.

Nous vous avions rappelé en cette occasion vos obligations légales et réglementaires s'agissant de la bonne exécution de votre contrat de travail.

II nous parait important de vous reproduire intégralement, l'avertissement écrit versé à votre

dossier (...)

Le 19 mai 2015, vous faisiez l'objet d'une mise à pied de deux jours avec perte de votre rémunération à la suite de la constatation de négligences graves dans le cadre de la bonne exécution de votre contrat de travail.

A cette occasion, nous avions attiré votre attention qu'à défaut de correction rapide de votre part, nous n'hésiterions pas à mettre un terme à votre contrat de travail pour motif grave dans les termes et conditions de l'art 35 de la loi du 03 juillet 1978 relative aux contrats de travail (...)

Il est manifeste que ces diverses remontrances et sanctions n'ont pas porté leurs fruits et ne vous ont pas incité à revoir votre manière d'agir sur votre point de vente.

Ce manque d'à-propos de votre part est d'autant plus inacceptable que vous aviez suivi une formation complète le 13 avril 2015 et portant sur les principaux éléments à garder en tête en vue de la bonne tenue de votre point de vente.

Au terme de cette formation, vous aviez même signé une attestation selon laquelle vous attestiez avoir parfaitement assimilé le contenu de la formation qui vous avait été données. De la même manière, vous reconnaissiez le caractère impératif des règles enseignées, essentielles à la bonne réussite de notre commerce et donc à la pérennité de votre emploi en notre sein.

II était pourtant clair que le bon suivi de ces règles vous aurait permis de très facilement vous améliorer et en tout cas obtenir à tout le moins la moyenne lors des achats mystères dont votre boutique à fait l'objet.

Vous aviez fait suivre votre signature par la mention manuscrite « lu et approuvé ». Par la conclusion du contrat de travail, l'employeur et le travailleur entrent dans une relation particulière : cette relation (professionnelle) est basée avant tout sur la confiance mutuelle entre les parties. L'acte qui ruine toute confiance de l'employeur est unanimement considéré par la jurisprudence et la doctrine comme motif grave au sens de l'article 35 de la loi du 3 juillet 1978 : (...)

Si l'ensemble de nos vendeuses sur nos nombreux points de vente devaient ne pas respecter nos prescrits notamment rappelés dans les avertissements et mise à pieds repris ci-dessus, élémentaires dans un secteur comme le nôtre, il nous serait impossible, à très court terme, de gérer de manière optimale notre activité (...).

Votre attitude était d'autant plus inacceptable qu'au terme de votre contrat de travail et notamment au terme de l'article 2 de ce dernier, vos principales obligations consistaient en l'accueil, le renseignement de notre clientèle.

Le fait qu'il s'agisse, en l'espèce, d'une succursale éloignée pour laquelle nous ne pouvions exercer de manière permanente une surveillance sur les membres de notre personnel doit être considéré comme une circonstance aggravante (T.T. Bruxelles, 09 mars 2005, RG 15956/00).

En cette matière, votre attitude est d'autant plus répréhensible que, dans le secteur qui est le nôtre et eu égard à la multiplication de nos points de vente, le contrôle du bon respect des attitudes de notre personnel à l'égard de notre clientèle est rendu difficile.

Les avertissements tant écrit que verbaux qui vous ont été donnés depuis le mois de décembre 2014 sont également des éléments à charge qui ne peuvent être ignorés, ainsi que la répétition dans les manquements. (V. Vannes, « Le contrat de travail: aspects théoriques et aspects pratiques», Bruylant, 1996, 644; Ouvrage Collectif, EOL, Kluwer Editions juridiques. L102-842) » .

Le licenciement est contesté par l'organisation syndicale de Madame B. par courrier du 31.08.2015 qui remet notamment en cause la méthode de contrôle utilisée étant celle du client mystère dont la fiabilité et la crédibilité ne sont pas établies.

En réponse, l'employeur restera sur sa position invoquant la réalisation régulière de ce type de contrôle.

Dans son dossier de pièces, l'employeur dépose, notamment, une attestation sur base de l'article 961 du Code judiciaire de Madame S.F. qui se présente comme étant l'acheteuse mystère de la partie appelante lors des contrôles de mai et août 2015 et confirme la teneur de ces contrôles.

Un échange de courriels intervenu en date du 31.07.2015 entre Monsieur JF B., le responsable financier et social et Madame B. permet de constater qu'il est également reproché à Madame B. d'utiliser de façon abusive le téléphone du magasin.

Il est annoncé que la prochaine facture sera épluchée et que des clients mystères seront envoyés dans les jours ou semaines qui suivent avec sanction si il y a encore des abus.

III. LA POSITION DES PARTIES

III.1. La position du travailleur, Madame B.

Madame B. souligne qu'elle n'a jamais fait l'objet, entre janvier 2013 et mars 2015, de la moindre remarque.

Les trois achats mystères ont été réalisés par la même personne, employée de la partie appelante, subordonnée à elle et donc sans neutralité possible dans son chef.

Le contrôle réalisé au magasin de Belle-île ne peut lui être imputé au niveau des reproches quant à l'état de propreté du magasin puisqu'il s'agissait pour elle de faire un remplacement dans cette boutique dont elle n'assumait pas la gestion habituelle.

Le motif reproché à Madame B. pour la licencier sans indemnité s'assimile à de l'incompétence qui ne peut constituer un motif grave à défaut d'insubordination ou de volonté consciente de ne pas se conformer aux directives données.

III.2. La position de l'employeur

L'employeur souligne le contexte économique difficile que subit l'enseigne exploitée puisqu'il s'agit d'une reprise dans le cadre d'une procédure de réorganisation judiciaire.

L'employeur défend le bien-fondé de la méthode de contrôle identifiée sous le nom de « achats mystères » - qu'il décrit comme une technique utilisée dans tous les secteurs de la distribution qui ne peuvent pas contrôler de façon centralisée le réseau de points de vente - en soulignant que la plus grande transparence régnait à cet égard et en se référant à cette fin au règlement de travail.

Il s'agit de contrôler la bonne exécution du travail, de juger de la qualité du service rendu et non de «fliquer» le personnel des magasins.

La méthode repose sur un questionnaire à remplir par le client mystère sur base de l'achat simulé qu'il réalise sachant que le questionnaire porte sur des exigences minimales et des attitudes factuelles des vendeurs/euses.

Des formations sont assurées pour répondre au mieux à ces tests.

Cette méthode est légale et il s'agit d'un moyen particulièrement fiable et utile de contrôler le comportement des membres du personnel affecté à la vente.

L'employeur souligne que cette méthode est ancrée dans l'arsenal juridique visant notamment le secteur financier ou le droit économique, pour renforcer la protection des utilisateurs et elle a vocation à se généraliser.

La méthode existe et a été validée pour lutter contre les discriminations (tests de situation).

Les directives et formations étaient nombreuses et complètes ce qui ne permettrait pas à Madame B. de soutenir une carence dans le chef de son employeur qui serait à la base de ses propres manquements.

IV. LA DECISION DE LA COUR

IV.1 La recevabilité de l'appel

Il ne résulte d'aucun élément que le jugement dont appel aurait été signifié, ce qui aurait fait courir le délai d'appel prévu à l'article 1051 du Code judiciaire.

Toutes les autres conditions de recevabilité de l'appel sont par ailleurs remplies.

L'appel est recevable.

IV.2 Le fondement de l'appel

IV.2. 1° Le motif grave et l'indemnité de rupture

a- Respect du délai et des formes prévus par l'article 35 de la loi sur le contrat de travail

Rappel des principes

L'article 35 de la loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail prévoit que le congé pour motif grave ne peut plus être donné sans préavis ou avant l'expiration du terme, lorsque le fait qui l'aurait justifié est connu de la partie qui donne congé, depuis trois jours ouvrables au moins.

Peut seul être invoqué pour justifier le congé sans préavis ou avant l'expiration du terme, le motif grave notifié dans les trois jours ouvrables qui suivent le congé.

A peine de nullité, la notification du motif grave se fait soit par lettre recommandée à la poste, soit par exploit d'huissier de justice.

Cette notification peut également être faite par la remise d'un écrit à l'autre partie.

La signature apposée par cette partie sur le double de cet écrit ne vaut que comme accusé de réception de la notification.La partie qui invoque le motif grave doit fournir la preuve qu'elle a respecté les délais prévus.

En l'espèce

Le respect des formes et du délai de la notification du motif grave ne sont pas litigieux : les faits invoqués se produisent le mercredi 19.08.2015, la notification du licenciement intervient le samedi 22.08.2015 et les motifs sont notifiés le mercredi 26.08.2015 sachant que le dimanche est neutralisé dans le calcul du délai de trois jours.

Aucun élément du dossier ne permet de soulever le non - respect des formes et du délai imposés par la législation applicable.

b- Fondement du motif grave

Rappel des principes

L'article 35 de la loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail prévoit que chacune des parties peut résilier le contrat sans préavis ou avant l'expiration du terme pour un motif grave laissé à l'appréciation du juge et sans préjudice de tous dommages-intérêts s'il y a lieu.

Est considérée comme constituant un motif grave, toute faute grave qui rend immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle entre l'employeur et le travailleur.

Sur base de cette définition légale, la Cour de Cassation, notamment dans un arrêt du 23.10.1989 a souligné que les motifs graves qui permettent de rompre le contrat sans préavis ou avant l'expiration du terme sont des faits qui doivent pouvoir être considérés comme fautifs et imputés en tant que tels au travailleur personnellement.

Ainsi, " la décision de rompre le contrat est une sanction qui ne peut s'appliquer qu'en regard de la gravité de la faute commise. Cette mesure doit donc être proportionnelle au fait. La doctrine et la jurisprudence rappellent régulièrement que cette sanction ne peut être qu'exceptionnelle et plus particulièrement que l'employeur doit agir avec modération ou pondération, sans précipitation ou réaction excessive. Le principe civiliste de l'exécution de bonne foi des conventions trouve ainsi à s'appliquer au motif grave. Le congé pour motif grave ne peut donc être donné quand les parties auraient pu aplanir leur différend par une mise au point, une discussion, voire un avertissement", le rapport de confiance qui existe entre les parties doit être détruit.

La faute est la violation d'une règle de droit qui impose d'agir ou de s'abstenir de manière déterminée, ou encore le comportement, qui sans constituer une telle violation, s'analyse en une erreur de conduite que n'aurait pas adoptée une personne normalement prudente et diligente placée dans les mêmes circonstances , une erreur de conduite qui se mue en faute par négligence.

Cette notion de faute imputable au travailleur exclut que soient retenus à ce titre et en soi, sans comportement volontaire ou malicieux, la négligence, l'incompétence, la maladresse, le rendement insuffisant du travailleur, le résultat défectueux de la prestation de travail, le refus d'exécuter un ordre patronal outrepassant l'objet du contrat ou qui ne respecte pas les règles légales de sécurité, l'attitude démotivée d'un travailleur allant de pair avec un rendement décroissant et de nombreuses absences pour maladie, par contre, la désinvolture peut constituer un motif grave .

Le juge doit à cet égard apprécier la faute in concreto en tenant compte de toutes les circonstances de la cause invoquées dans la lettre de rupture et de nature à attribuer au fait incriminé le caractère de motif grave et notamment, en tenant compte de l'ancienneté du travailleur, de ses fonctions, du caractère isolé de la faute et des faits antérieurs au licenciement.

« L'idée de proportionnalité est contenue dans le texte de l'article 35 de la loi, sur le terrain de la faute (aspect qualitatif) - et non de ses conséquences pour le travailleur ou du préjudice subi par les parties (aspect quantitatif) - et le Tribunal doit procéder à ce contrôle de proportionnalité : le juge, se substituant à l'employeur, va vérifier si, et dans quelle mesure, la faute reprochée au travailleur était à ce point grave qu'elle devait empêcher immédiatement et définitivement la poursuite des relations contractuelles entre parties ».

En l'espèce

La charge de la preuve du motif grave repose sur l'employeur.

Le motif grave invoqué à l'appui du licenciement de Madame B. est le suivant : les résultats catastrophiques de l'achat mystère réalisé le 19.08.2015 qui démontre que les obligations factuelles (accueil du client et techniques de vente) décrites en 10 points clés à respecter ne sont pas rencontrées (seuls deux points sur 10 sont positifs), le tout dans un contexte récurrent au regard de l'avertissement du 20.03.2015 reprochant un accueil particulièrement froid et une absence complète de prise en main de la clientèle et au regard de la mise à pied du 19.05.2015 en raison de négligences graves dans le cadre de la bonne exécution du contrat de travail.

Il est donc reproché à Madame B. un manque d'à-propos inacceptable, un non-respect des règles élémentaires en vigueur dans le secteur et ce, nonobstant la formation reçue le 13.04.2015 portant sur les principaux éléments à garder en tête en vue de la bonne tenue du point de vente décentralisé et donc sans surveillance constante de l'employeur.

L'employeur s'appuie sur les constatations réalisées dans le cadre des «achats mystères» et assimile le comportement de Madame B. à un comportement délibéré et volontaire de non-respect des consignes données.

La cour constate que le règlement de travail qui s'applique, au regard des contrats conclus (en l'absence de nouveau contrat de travail conclu avec la partie appelante lors du transfert) est le premier règlement de travail (issu de la relation entre Madame B. et le cédant).

Comme le souligne l'employeur, cette technique de « mystery shopping » ou « test de situation » est de plus en plus répandue notamment dans le secteur économique et financier mais est tout aussi strictement règlementée et confiée à des agents dont les compétences relèvent du pouvoir public, dans un but notamment de protection des consommateurs .

Le contexte est donc tout autre que celui de la relation contractuelle de travail et de la surveillance interne de sa bonne exécution.

Cette méthode de contrôle qui est annoncée aux travailleurs et à Madame B., en l'espèce, via le premier règlement de travail et l'avenant au contrat de travail, n'est pas spécifiquement règlementée.

La méthode et la preuve issue de cette méthode de contrôle ne répondent en effet à aucune disposition spécifique qui serait contenue dans le code judiciaire, dans une loi, dans une toute autre norme législative ou dans une convention collective de travail (au contraire de la surveillance par caméra, de la surveillance de l'utilisation de l'internet et des courriels, de la possibilité d'effectuer une fouille, ...).

Se pose donc la question de la licéité de la preuve qui se fonde sur cette méthode, notamment au regard de l'article 8 de la C.E.D.H, de l'article 22 de la Constitution et de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel.

L'article 8 de la C.E.D.H. dispose que :

« 1) Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2) Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »

L'article 22 de la Constitution belge dispose que :

« Chacun a droit au respect de sa vie privée et familiale, sauf dans les cas et conditions fixés par la loi.

La loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent la protection de ce droit ».

L'article 8 de la C.E.D.H. a un effet direct et horizontal en droit interne, il s'applique donc également au rapport entre particuliers tant en son §1er qu'en son §2.

Le champ d'application de ce droit au respect de la vie privée est général et s'étend au lieu du travail (arrêt C.E.D.H. - NIEMITZ c/ Allemagne 16/12/1992).

Il découle du libellé même de ces deux dispositions que ce droit au respect de la vie privée n'est pas absolu : les exceptions sont prévues sous condition du respect des principes de légalité, de finalité, de proportionnalité et de transparence.

Les articles 2, 3, 16 et 17 de la loi sur le contrat de travail imposent au travailleur d'exécuter le travail avec soins, probité, conscience au temps, au lieu et dans les conditions convenues, en se conformant aux instructions de l'employeur et sous le contrôle de ce dernier ; l'employeur et le travailleur se doivent le respect et des égards mutuels. Ils sont tenus d'assurer et d'observer le respect de ces convenances et des bonnes mœurs pendant l'exécution du contrat.

Se pose la question de savoir si ces dispositions peuvent constituer la base légale qui permettrait à l'employeur de s'ingérer dans la vie privée du travailleur, en fonction de leur libellé suffisamment clair et précis, ou non, par rapport à la spécificité de ce type de contrôle .

En outre, les « clients mystères » peuvent poser un acte qui correspond à la définition du rôle d'un détective privé qui agirait sur le lieux du travail.

La validité de leur intervention pourrait donc être posée au regard de la disposition spécifique qui règlemente cette profession.

Est, en effet, au sens de l'article 1er de la loi du 19.07.1991, considérée comme détective privé « toute personne qui, dans un lien de subordination ou non, exerce habituellement, contre rémunération et pour le compte d'autrui, des activités consistant à : (...) réunir des éléments de preuve ou constater des faits qui donnent ou peuvent donner lieu à des conflits entre personnes ou qui peuvent être utilisés pour mettre fin à ces conflits. »

Cette profession est strictement règlementée, elle suppose une agréation légale, la conclusion d'un contrat entre le détective privé et le client, l'obligation d'établir un rapport de mission et la loi décrit un cadre strict de l'intervention possible d'un détective.

En l'espèce, c'est un membre du personnel de l'employeur qui a réalisé le premier contrôle (Monsieur JF B. en compagnie d'une enquêtrice prénommée « Steph » et qui a été identifiée comme étant l'enquêtrice qui a mené les deux autres contrôles).

Monsieur JF B. ne peut être considéré comme un détective privé puisqu'il est le responsable financier et social de l'employeur et n'est donc pas une personne qui exerce habituellement contre rémunération de telles activités.

La cour ignore par contre ce que recouvre le terme « enquêtrice » et en quelle qualité cette personne a agi.

La loi du 19.07.1991 est une loi d'ordre public et la partie appelante devrait s'expliquer sur la qualité de la personne qu'elle nomme une « enquêtrice » qui manifestement a agi à plusieurs reprises pour le compte de l'entreprise.

Plus généralement, se pose la question de l'identification du client mystère afin d'analyser le respect des garanties dont l'employeur affirme s'entourer pour réaliser ces tests en toute légalité et transparence.

La loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel trouve également à s'appliquer.

Au sens de l'article 1er, § 1er de cette loi, est considérée comme donnée à caractère personnel «toute information se rapportant à une personne identifiée ou identifiable ».

Il faut en outre que les données aient subi un traitement automatisé défini comme toute opération ou ensemble d'opérations effectuées ou non à l'aide de procédés automatisés et appliquées à des données à caractère personnel, telles que la collecte, l'enregistrement, l'organisation, la conservation, l'adaptation ou la modification, l'extraction, la consultation, l'utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l'interconnexion, ainsi que le verrouillage, l'effacement ou la destruction de données à caractère personnel.

La méthode récolte des données à caractère personnel et ces données font l'objet d'un traitement.

La loi impose que la personne ayant fait l'objet de ce traitement informatisé de données personnelles la concernant puisse impérativement y avoir accès selon les modalités déterminées.

Ainsi, le responsable du traitement ou son représentant doit fournir à la personne concernée auprès de laquelle il obtient les données la concernant et au plus tard au moment où ces données sont obtenues, au moins les informations énumérées ci-dessous, sauf si la personne concernée en est déjà informée :

a) le nom et l'adresse du responsable du traitement et, le cas échéant, de son représentant;

b) les finalités du traitement;

c) l'existence d'un droit de s'opposer, sur demande et gratuitement, au traitement de données à caractère personnel la concernant envisagé à des fins de direct marketing;

d) d'autres informations supplémentaires, notamment :

- les destinataires ou les catégories de destinataires des données,

- le caractère obligatoire ou non de la réponse ainsi que les conséquences éventuelles d'un défaut de réponse,

- l'existence d'un droit d'accès et de rectification des données la concernant;

sauf dans la mesure où, compte tenu des circonstances particulières dans lesquelles les données sont obtenues, ces informations supplémentaires ne sont pas nécessaires pour assurer à l'égard de la personne concernée un traitement loyal des données;

Les travaux préparatoires de la loi du 8 décembre 1992 ont souligné la particulière importance de ce droit à l'information, à l'accès et à la rectification des données personnelles : « Ce droit pour chacun d'avoir accès à tous les renseignements recueillis à son sujet est fondamental. Il permet d'assurer la correction ou la suppression de toute information erronée ou superflue, ou encore de compléter un traitement qui, sous peine de donner une image tronquée de la réalité, doit obligatoirement contenir telle ou telle information supplémentaire.

Ce droit constitue surtout l'un des moyens les plus efficaces pour la personne concernée de contrôler l'exactitude et le bon usage qui est fait des informations personnelles recueillies, traitées ou diffusées à son sujet.

Pour pouvoir exercer valablement son droit d'accès, encore faut-il être informé de l'existence d'un fichier contenant des données à votre égard. »

Le non-respect de la loi fait l'objet de sanctions pénales : l'article 39, 4°, de la loi punit d'une amende de l'équivalent en euros de cent francs à cent mille francs le responsable du traitement, son représentant en Belgique, son préposé ou mandataire qui n'a pas respecté les obligations prévues à l'article 9.

L'exposé des motifs de cette loi justifie la sévérité de ces peines d'amende par la circonstance que l'on ne peut en effet perdre de vue qu'il est ici question de la protection d'un droit fondamental de la personne .

Les parties ne se sont pas expliquées sous cet angle juridique et la cour ne se prononcera donc pas sur cette base eu égard au résultat qu'elle estime pouvoir retenir du contenu de la thèse de l'employeur, nonobstant ces obstacles juridiques dans l'hypothèse où ils seraient tous levés.

La cour souligne concernant le premier contrôle qui a été, semble-t-il, mené par Monsieur JF B. et l'enquêtrice prénommée « Steph » (bien que celle-ci n'atteste avoir participé qu'aux deux derniers contrôles) qu'il a abouti à des constatations qui sortent du cadre annoncé aux travailleurs, contrairement à ce que soutient l'employeur, puisque Monsieur JF B., indépendamment de l'achat mystère, reconnaît s'être posté en surveillance du magasin durant une heure (le rapport mentionne qu'il se trouvait au premier étage pendant que « Steph » faisait son achat privé et qu'il a pu observer de ce fait pendant près d'une heure les deux vendeuses et ainsi constaté que Madame B. « a passé plus de 40 min au tél. Téléphone, parle à ses enfants (du souper : boulettes). Tchatt ou surfe (ou textos) ».

L'employeur qui souligne la transparence de sa méthode de surveillance ne peut donc soutenir la régularité de cet aspect du contrôle qui apparaît pour le moins nébuleux.

En outre, la problématique de l'usage du GSM n'est pas spécifiquement retenue dans les motifs du licenciement et cette problématique ne s'est plus posée lors du dernier contrôle.

Contrairement à ce que soutient l'employeur, les constats ne sont pas purement objectifs et factuels (obligations « faites ou pas faites »). Pour le premier contrôle, les évaluations des achats mystères sont basées sur une notation de 1 à 5 (sans détail de la cotation) de plusieurs questions.

Cette technique repose sur une appréciation très subjective : par exemple, nonobstant une réponse positive à la question posée (« Reste t-elle derrière son comptoir ? » : non) , la cotation retenue est celle de 4 sans autre commentaire; à une réponse exprimée par le terme « bof » (« A t - elle vraiment du poids et de la confiance en elle ? Vous sentez - vous « naturellement » poussé vers l'achat ? »), la cotation retenue est celle de 2 ou 2,5 ; à une réponse exprimée par le terme « pas vraiment » (Vous sentez - vous « prise en main » ?), la cotation retenue est celle de zéro et nonobstant une réponse négative (« Crée t - elle un sentiment de complicité ? Non »), la cotation retenue est celle de 1.

De nombreuses questions sont formulées autour du « sentiment » créé ou reçu ce qui ne relève pas de l'objectivité.

Aucun des rapports n'a été communiqué à Madame B. avant avertissement ou sanction, aucun n'a fait l'objet d'une évaluation contradictoire et cette dernière, face à l'avertissement qui se base sur un tel rapport dont elle ne connaît que le compte rendu qu'en fait l'employeur, en prend acte, se confond en excuses et précise qu'elle va prendre en considération chacun des points visés tout en contestant en partie la remarque relative à l'usage du GSM.

Cette réponse est très générale, naïve et subordonnée.

Les termes sont démonstratifs de la nécessité économique qui impacte Madame B. et qui doit être placée dans le contexte de l'évidence des messages véhiculés par les nombreuses notes internes.

Il est possible, sur base du libellé de ces nombreuses notes, de résumer ce contexte en utilisant le vocabulaire de l'employeur : à défaut d'être une excellente vendeuse concernée par le sort de son entreprise qui a échappé de justesse à une faillite qui menace toujours les emplois à défaut d'obtenir un rendement optimal qui repose quasi exclusivement sur les compétences de vente, le marché n'est pas viable.

Le but évident de la réaction de Madame B. est de sauvegarder son emploi sans entrer en conflit avec son employeur et, en conséquence, cette réaction ne peut être considérée comme une reconnaissance précise de chacun des faits reprochés.

La problématique de l'usage du téléphone n'est plus présente dans la troisième évaluation et comme le souligne Madame B., la deuxième évaluation qui met notamment en évidence des constats négatifs quant à la propreté est réalisée dans un magasin dont elle n'a pas l'affectation habituelle (les notes de services produites démontrent que les vendeuses nonobstant de possibles affectations diverses, sont principalement affectées à un point de vente).

L'échange de courriels intervenu le 31.07.2015 entre Monsieur JF B. et Madame B. quant à l'usage excessif du téléphone (le téléphone du magasin et pas le GSM de Madame B.) est démonstratif de ce que la technique des clients mystères est utilisée comme une menace en dehors de tout contexte objectif, inopiné, aléatoire et transparent comme le soutient l'employeur : reprochant un usage injustifié qualifié d'abusif (mais contesté par Madame B.) du téléphone du magasin à Madame B. , Monsieur JF B. annonce un prochain contrôle de clients mystères.

Dans ce contexte, même à considérer sur le principe, ce qui est loin d'être acquis, que les évaluations résultant des contrôles réalisés par des clients mystères soient un mode de preuve légal ou à défaut, puissent être pris en compte malgré leur illégalité (ce qui relève encore d'un autre débat, celui de l'application ou non de la jurisprudence dite « Antigone » ), la cour considère que ces évaluations manquent d'une élémentaire objectivité eu égard à leur contenu (cotation imprécise, expression d'un sentiment) ou leur contexte (aucune information sur la personne du client mystère et menace préalable de l'employeur) et d'une élémentaire contradiction (pas de communication du rapport, de discussion sur son contenu et pas de reconnaissance fiable des faits).

Une telle évaluation ne peut donc fonder un licenciement pour motif grave qui nécessite dans le chef de l'employeur de rapporter la preuve certaine et non unilatéralement construite, d'une désinvolture relevant d'un comportement volontaire ou malicieux.

L'employeur n'apporte aucun autre élément objectif pour soutenir sa thèse d'insubordination ou de comportement volontairement malicieux qui se distingue d'un constat de négligence ou d'incompétence, de maladresse, d'une attitude démotivée, d'un rendement défectueux.

Tout au plus, comme l'admet in fine Madame B., la thèse de l'employeur démontre qu'elle ne répond pas aux exigences de compétences que cet employeur attend de ses vendeurs/ses sans que soit établi un comportement délibéré.

Le premier jugement est donc confirmé.

IV.2. 2° La prime de fin d'année

Ce chef de demande est lié au précédent.

Dès lors que le motif grave n'est pas retenu, la prime de fin d'année est bien due.

Son quantum n'est pas contesté.

Le premier jugement est donc également confirmé sur ce point.

V. LES DEPENS

Le jugement est confirmé quant aux dépens d'instance.

La partie qui succombe en appel, en l'espèce, la partie appelante, est condamnée aux dépens d'appel, liquidés par la partie intimée à la somme de 1.080 euro .

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Après en avoir délibéré et statuant publiquement et contradictoirement ;

Vu les dispositions de la loi du 15.6.1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire et notamment son article 24 dont le respect a été assuré ;

Déclare l'appel recevable mais non fondé ;

Confirme le jugement dont appel ;

Condamne la partie appelante aux dépens d'appel, liquidés à la somme de 1.080 euro .

Ainsi arrêté et signé avant la prononciation par :

Mme M. DURIAUX, Conseiller faisant fonction de Présidente,

M. Ph. JUZENKA, Conseiller social au titre d'employeur,

Mme M.-R. FORTUNY-SANCHEZ, Conseiller social au titre d'employé,

qui ont assisté aux débats de la cause et délibéré conformément au prescrit légal,

assistés de Mme M. SCHUMACHER, Greffier.

Le Greffier, Les Conseillers sociaux, La Présidente,

et prononcé, en langue française à l'audience publique de la 3ème Chambre de la Cour du travail de Liège, division Liège, au Palais de Justice, Extension Sud, place Saint-Lambert 30 à 4000 Liège, le DIX-SEPT AVRIL DEUX MILLE DIX-HUIT, par la Présidente de la chambre,

assistée de Mme M. SCHUMACHER, Greffier,

Le Greffier, La Présidente,

Document PDF ECLI:BE:CTLIE:2018:ARR.20180417.8