Court dismisses main appeal on discrimination claim but allows incidental appeal regarding procedural costs.

Numéro du répertoire

2017 /

R.G. Trib. Trav.

17/2/C

Date du prononcé

13 septembre 2017

Numéro du rôle

2017/CL/4

En cause de :

ASSOCIATION POUR L'EXPLOITATION DE LA CLINIQUE REINE ASTRID DE MALMEDY

C/

M. I.

Cour du travail de Liège

Division Liège

Troisième chambre

Arrêt

DROIT DU TRAVAIL - discrimination

Arrêt contradictoire définitif

EN CAUSE :

L'association pour l'exploitation de la CLINIQUE REINE ASTRID DE MALMEDY, dont le siège social est établi à 4960 MALMEDY, rue Devant les Religieuses, 2, inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0838.552.825,

Partie appelante au principal, partie intimée sur incident,

Ayant pour conseil Maître Jean BOURTEMBOURG, avocat à 1060 BRUXELLES, rue de Suisse, 24, et ayant comparu par Maître Louise ERNOUX-NEUFCOEUR,

CONTRE :

Monsieur I. M.,

Partie intimée au principal, partie appelante sur incident,

Ayant pour conseils Maîtres Pierre RAMQUET et Sabine CORNELIS, avocats à 4000 LIEGE, place Verte, 13, et ayant comparu par Maître Sabine CORNELIS.

•

• •

INDICATIONS DE PROCEDURE

Vu en forme régulière les pièces du dossier de la procédure à la clôture des débats le 14 août 2017, et notamment :

- l'ordonnance entreprise, rendue contradictoirement le 26 avril 2017 par le tribunal du travail de Liège, division Verviers, chambre des référés (R.G. 17/2/C) ;

- la requête formant appel de cette ordonnance, reçue au greffe de la cour du travail de Liège, division Liège, le 26 mai 2017 et notifiée à la partie intimée par pli judiciaire le 30 mai 2017, invitant les parties à comparaître à l'audience publique du 8 juin 2017 ;

- le dossier de la partie appelante déposé le 8 juin 2017 ;

- les conclusions de la partie intimée déposées au greffe sous format digital le 15 juin 2017 ;

- les conclusions de la partie appelante déposées au greffe sous format digital le 21 juin 2017 ;

- les conclusions de synthèse et le dossier de pièces de la partie intimée déposés au greffe sous format digital le 23 juin 2017 ;

- le dossier de pièces complémentaires déposé par la partie appelante à l'audience du 26 juin 2017 ;

- l'arrêt rendu le 1er août 2017, ordonnant la réouverture des débats et à ces fins fixant date à l'audience du 14 août 2017.

A l'audience du 14 août 2017, le conseil de la partie intimée a déposé les pièces 8, 9 et 10, manquantes dans la sous farde 3 de son dossier digital.

La cause a été prise en délibéré pour qu'un arrêt soit prononcé le 13 septembre 2017.

I. LES FAITS

Le 17 août 2011, le docteur M. conclut avec la clinique une « convention d'entreprise individuelle en qualité de médecin orthopédiste ». Il est occupé à temps plein comme chirurgien orthopédiste au sein de cet établissement hospitalier.

Le service d'orthopédie ne fonctionne pas de manière optimale : le conseil d'administration appréhende un déficit :

o Le 21 octobre 2015 :

« Plan de relance de l'activité du service d'orthopédie - Dispositions financières

1-. Le docteur D. percevra jusqu'à la retraite, soit l'âge de 65 ans, une rémunération garantie de 216.000 euro /an pour une activité effective au moins équivalente à l'activité actuelle.

2-. Le docteur M. percevra pendant 2 ans maximum un revenu garanti de 168.000 euro /an pour une activité effective au moins équivalente à l'activité actuelle.

3-. Le nouvel orthopédiste percevra pendant 2 ans maximum un revenu garanti de 84.000 euro /an.

Le gestionnaire accepte, à titre exceptionnel, de prendre en charge un déficit potentiel équivalent à la rémunération du nouvel orthopédiste pendant 2 ans maximum. Ce point est révisable après un an. »

o Le 18 novembre 2015 :

« Orthopédie : répartition des rémunérations entre orthopédistes

La décision du Conseil médical s'éloigne légèrement de la position du conseil d'administration tout en ne modifiant pas l'enveloppe consacrée à la rémunération des orthopédistes. Le directeur signale de son côté qu'il incombe au conseil d'administration de s'aligner éventuellement sur la position du Conseil médical.

Dès lors, le conseil d'administration revoit sa décision et tout en ne modifiant pas l'intervention dans le déficit potentiel qui reste plafonné à 84.000,00 euro , décide que les montants garantis pour chaque orthopédiste seront répartis de la façon suivante : docteur DAMBRAIN 210.000 euro /an, docteur MARCU 180.000 euro /an, docteur C 78.000 euro /an. »

Au mois de septembre 2016, le docteur M. apprend qu'il souffre d'une tumeur au cerveau pour laquelle il devra subir une intervention chirurgicale et sera indisponible pendant six semaines. Il s'en ouvre directement au gestionnaire de l'hôpital et à ses confrères orthopédistes.

Le 17 octobre 2016, le docteur M., président du Conseil médical, adresse au conseil d'administration un courriel rédigé en ces termes :

« Je dispose depuis ce matin d'un mandat de négociation d'un mois signé par les orthopédistes pour négocier avec vous un accord permettant de remettre le service en ordre de marche et de trouver une solution financière (...).

Il est proposé que le docteur C. puisse soutenir l'équipe temps plein dès que possible avec une garantie de 180.000 euro pour 2017, que le docteur M., dont l'activité va se réduire à zéro jusque fin 2016 au moins dispose, à titre confraternel, d'une garantie équivalente à la garantie actuelle du docteur C. (mi-temps), et ce jusqu'à ce qu'il soit en mesure de reprendre pleinement ses activités temps plein y compris les gardes, pour autant que la durée de son incapacité de travail reste limitée dans le temps (...)

Dans l'intervalle, le chef de service est évidemment invité à prendre toutes les mesures nécessaires à assurer la continuité du service de garde nécessaire pour l'agrément SUS, ainsi que le volume global de consultation, sans préjudice pour le docteur M. qui conserve logiquement sa place qu'il retrouvera dès son retour pour autant que son état de santé le permette.

Cette proposition est donc un transfert interne de garantie visant à rester dans l'enveloppe budgétaire actuelle, que nous savons déjà déficitaire. Elle a toutefois l'avantage de programmer une continuité de l'activité sans grever davantage les garanties mises par la CRA et de présenter une limite dans le temps, éventuellement à préciser. Par ailleurs, elle valorise le docteur M. au-delà des critères légaux habituels en se substituant à titre humanitaire à l'absence d'assurance revenu garanti de celui-ci (...) ».

Le 19 octobre 2016, le Conseil médical donne un avis au conseil d'administration : il demande que le service d'orthopédie soit doté au plus vite d'un troisième orthopédiste à temps plein et fournisse un planning de garde cohérent pour couvrir l'absence prévue du docteur M

Le conseil d'administration, réuni le même jour, « marque son accord pour qu'un ou plusieurs orthopédistes supplémentaires puissent être recrutés pour assumer les gardes en vue d'assurer la continuité du service en l'absence du docteur M ».

Le docteur M sera absent du 7 novembre 2016 au 1er janvier 2017.

Le 15 novembre 2016, le docteur D et quatre nouveaux médecins (les docteurs B, B, D et W) signent un document dans lequel la création d'un nouveau service d'orthopédie est schématiquement organisée :

- celui-ci est constitué par ces quatre nouveaux médecins ;

- il doit être proposé aux docteurs M et C de rejoindre le service ;

- les honoraires des médecins sont regroupés, la Clinique en retenant 31% et la répartition du solde étant opérée selon un accord conclu entre les médecins ;

- les engagements pris le 21 octobre 2015 par le conseil d'administration sont maintenus pour le docteur D ;

- le nouveau service entre en fonction le 1er décembre 2016.

Le 16 novembre 2016, le conseil d'administration émet un avis favorable sur le recrutement de quatre nouveaux médecins et approuve les conditions financières :

« Avenir de l'orthopédie à la clinique Reine Astrid

Le conseil d'administration entend les différentes explications du président qui propose aux membres d'agréer les docteurs D et B en qualité de chirurgien orthopédiste à la clinique Reine Astrid. Deux autres médecins pressentis, à savoir le docteur B et le docteur W, n'ont soit pas encore présenté leur dossier complet, soit ne sont pas encore en possession de la valorisation de leur diplôme étranger en Belgique et ne peuvent donc faire l'objet d'un agrément en qualité d'orthopédiste en l'état actuel des choses. Néanmoins, le conseil d'administration émet déjà un avis favorable quant à l'adjonction de ces deux médecins à l'équipe actuelle. Le conseil d'administration, par la même occasion, approuve les conditions financières qui ont été débattues avec les médecins en question, à savoir une rétrocession de 31% des honoraires générés au bénéfice de la clinique Reine Astrid. »

Le 21 décembre 2016, le conseil d'administration donne son accord pour que le docteur C soit désormais occupé à temps plein et aux mêmes conditions financières que les autres médecins, soit une rétrocession d'honoraires de l'ordre de 31%, et note que le même taux de rétrocession sera appliqué au docteur M :

« Agrément des docteurs B, D, B et W - Décision du Conseil médical

Le conseil d'administration examine le point relatif à ces médecins et entend les explications du directeur médical à ce sujet. Il s'avère que les docteurs B et W n'ont pas encore rentré leur dossier et ne peuvent dès lors être agréés. Le docteur C, quant à lui, a demandé de passer à temps plein aux mêmes conditions que les autres médecins. Les docteurs D et B sont déjà intervenus au bloc opératoire. Le docteur M souligne le manque de communication avec le docteur M, venant entre autre du chef de service.

Le conseil d'administration, à l'unanimité, donne son accord pour le docteur C passe à temps plein aux mêmes conditions que les autres médecins, à savoir une rétrocession d'honoraires de l'ordre de 31%. Le début de son activité devra être fixé en fonction du préavis qu'il doit remettre dans l'hôpital où il travaille pour l'instant. Le même taux de rétrocession sera appliqué au docteur M. Les garanties octroyées au docteur D restent quant à elles maintenues. »

Le 12 janvier 2017, le directeur général adresse au docteur M une lettre qui indique les nouvelles conditions financières applicables.

Celle-ci est signée pour accord par le docteur M

Une réunion se tient, le 17 janvier 2017, à la demande des médecins nouvellement engagés :

- sont présents Messieurs D et L, président du conseil d'administration et directeur général, le docteur V, directeur médical, et le docteur M, président du Conseil médical ;

- le docteur D signale que « alors que son intégration s'était très correctement passée en décembre 2016, le climat de travail s'est considérablement détérioré depuis le retour du docteur M en ce compris ce qu'il considère comme un sabotage de son programme opératoire » ;

- le docteur B expose que « le docteur M l'a dénoncé au pool d'orthopédie du CHC au point qu'il a du se défendre devant ce pool d'avoir enfreint le règlement local au profit de la CRA » ;

 T. B appartient au pool d'orthopédie du CHC et ne peut se libérer de plus de 1/20e à 2/20e avant le 1er janvier 2018.

- le docteur W rappelle « les propos extrêmement désobligeants tenus par le docteur M à son égard et les démarches de ce dernier à l'encontre de sa reconnaissance d'orthopédiste » ;

 I. W est reconnue, le 20 juin 2017, médecin spécialiste en orthopédie.

- le docteur B précise que « cette situation ne l'encourage pas à déposer officiellement son dossier de candidature » ;

- le docteur D reconnaît que « le comportement du docteur M à l'égard des collègues, des infirmières, des kinésithérapeutes et des patients pose d'importants problèmes d'organisation du service et de collaboration avec les autres médecins, les personnels infirmiers et paramédicaux ainsi que les généralistes » ;

- les docteurs M et V confirment cette situation.

Le compte-rendu de la réunion est ainsi clôturé :

« En bref, il est demandé aux médecins nouvellement engagés, y compris pour I.W dès l'obtention des papiers d'I et C.B, dès la transmission de ses documents, de poursuivre l'expérience d'intégration dans le service et il est, en parallèle, convenu de revoir la méthodologie de réservation du quartier opératoire de sorte à permettre un accès plus aisé pour les cas des nouveaux chirurgiens et aussi, dans le chef du gestionnaire et de la direction, de remettre en question, au plus tôt, la poursuite de la collaboration de la CRA avec I.M. ».

Le 18 janvier 2017, deux médecins généralistes confirment par courriel au docteur V, directeur médical, la teneur d'entretiens qui se sont déroulés la veille : l'un atteste que le docteur M a refusé de lui transmettre des radiographies et de converser avec lui du cas d'un patient, l'autre fait état du comportement peu aimable des docteurs M et C à l'égard de patients.

La clinique rappelle à ce moment que des difficultés étaient déjà rencontrées avant l'absence du docteur M :

o Le 19 janvier 2013, le docteur L, médecin généraliste, avait adressé au docteur D, alors médecin directeur, un courriel relayant les doléances de plusieurs patients qui épinglaient le comportement du docteur M

o Le 12 mai 2015, le docteur V, directeur médical, avait envoyé au docteur M un courriel lui rapportant les difficultés de communication dont un de ses patients faisait état sans remettre en cause la qualité des soins prodigués. Il précisait : « Je ne doute pas que l'essentiel est la qualité des soins et que, ici et sur ce point, aucun reproche ne peut vous être fait. Il n'y a donc pas lieu de donner une quelconque suite à cette plainte et ce message vous est adressé à titre personnel. Je me permets tout au plus d'attirer votre attention sur l'importance d'une communication bienveillante avec les patients pour la bonne réputation de la clinique mais aussi pour la vôtre. »

o Le 25 mai 2016, le docteur V, directeur médical, avait réglé un différend qui opposait les docteurs M et C à Madame M.F. C, kinésithérapeute attachée au service d'orthopédie.

Les mesures proposées étaient :

- « Le service d'orthopédie rédigera un protocole des soins postopératoires de kinésithérapie à appliquer à ses patients. »

- « Madame M.F. C appliquera strictement ce protocole. »

Il était rappelé à cette occasion :

- « Les relations professionnelles doivent se faire dans le respect mutuel des personnes et des professions ».

o Le 4 juillet 2016, une réunion avait été organisée pour régler un différend qui opposait le docteur M à Monsieur A, infirmier-chef de service du bloc opératoire.

« Bref compte-rendu

Le docteur M et Monsieur A réitèrent leurs griefs respectifs. Ceux du docteur M portent surtout sur l'organisation du quartier opératoire et sur les erreurs qu'il estime régulièrement commises par le personnel. Ceux de Monsieur A portent surtout sur l'attitude et les propos du docteur M, attitude et propos qu'il considère comme un manque de respect à l'égard du personnel.

Le docteur T rappelle que la taille de la clinique ne permet pas d'avoir un personnel spécialisé se consacrant exclusivement à une discipline et qu'il est dès lors nécessaire de s'habituer à travailler avec un personnel polyvalent. Il peut comprendre que, sous le stress d'interventions difficiles ou de la fatigue liée aux gardes, un chirurgien puisse s'énerver et tenir des propos excessifs. Chacun convient cependant que, la crise passée, le respect mutuel doit reprendre ses droits. »

« Résolution

- Il est rappelé que les rapports entre les différentes équipes doivent être professionnels et basés sur le respect mutuel.

- Le comité du quartier opératoire se réunira à l'initiative du docteur T pour analyser les remarques et demandes des orthopédistes concernant l'organisation et les conditions de travail au quartier opératoire. »

o Le 8 octobre 2016, la mère d'un patient avait adressé au directeur médical des plaintes relatives au comportement du docteur M

La clinique considère ensuite que la situation s'aggrave :

o Le 19 janvier 2017, le docteur M adresse aux membres du Conseil médical, au docteur D, au directeur médical et au directeur administratif, une lettre ainsi rédigée :

« Concerne : Réunion du Conseil médical du 17 janvier 2017

Par la présente, je souhaite établir certains propos qui se sont tenus lors du Conseil médical de ce 17 janvier 2017.

1-. La président du Conseil médical s'est permis de qualifier mon collègue et chef de service, le docteur D, de « vieil alcoolique incompétent ». Ceci est inadmissible et de tels propos me semblent incompatibles avec la fonction de président du Conseil médical.

2-. Le président a refusé de parler clairement de la situation en orthopédie (point figurant pourtant à l'ordre du jour). Il a brusquement interrompu de manière unilatérale la réunion du Conseil et a clairement menacé, sans aucune discussion avec les membres du Conseil, de « me faire virer avec l'appui de la direction administrative ». Il a clairement outrepassé ses fonctions par un abus de pouvoir et des insultes et convictions personnelles.

Sans réponse dans les jours qui viennent, ce courrier sera adressé au Conseil de l'Ordre des médecins. »

o Le même jour, le docteur M, président du Conseil médical, répond :

« Je reçois ce jour le courrier du docteur M. Je ne commenterai ni le fond, ni la forme. Les personnes présentes au Conseil médical peuvent être interrogées quant à la tenue de la séance.

Je souhaite par conséquent déposer plainte très officiellement auprès de vous, dans un premier temps, contre le confrère M pour attitude diffamatoire et anti-confraternelle. Je me réserve bien évidemment le droit de le faire appeler devant le Conseil provincial de l'Ordre des médecins si celui-ci ne retire pas immédiatement le contenu de ce courrier et ne l'assortit pas d'excuses publiques à mon égard.

Afin d'être totalement transparent, je transmets copie de son courrier et de la présente réponse au président du Conseil provincial de l'Ordre, le Professeur B.

Ce type d'attitude, par ailleurs parfaitement scandaleuse, ne peut plus être tolérée dans notre institution, elle n'est pas un fait isolé dans le chef de l'intéressé et nuit à notre clinique. »

o Le 20 janvier 2017, le docteur T, vice-président du Conseil médical, dément les affirmations contenues dans le courrier du docteur M :

« Le docteur M commence la discussion en expliquant qu'il sort d'une réunion tenue en présence des 4 personnes pressenties pour compléter le service d'orthopédie actuel, à savoir les docteurs W, D, B et B, ainsi que de Monsieur D et de Monsieur L. Il explique que ces personnes ont des difficultés pour d'une part établir les programmes opératoires (docteur D) et d'autre part réitèrent leurs griefs vis-à-vis du docteur M, à savoir : propos diffamants concernant leur compétence et divers autres problèmes.

Le docteur M rappelle de façon virulente au docteur M ce qui lui avait déjà d'ailleurs été répété à de multiples reprises tant au Conseil médical que lors de discussions informelles : le respect de la confraternité est une condition sine qua non à une ambiance correcte de travail. Le docteur M rappelle également les multiples problèmes relationnels que le docteur M a avec le personnel infirmier surtout au bloc opératoire.

A aucun moment le docteur M n'a émis de jugement de valeur sur le docteur D et à aucun moment, le docteur M n'a menacé de mettre I.M à la porte de la clinique avec l'appui de la direction. Il a simplement insisté sur le fait que si le docteur M ne changeait pas son comportement à l'égard à la fois de ses confrères et du personnel, il ne se mettait pas à l'abri de sanctions potentielles. »

o Le 22 janvier 2017, le docteur D écrit au docteur M, président du Conseil médical :

« Concerne : courrier du 19 janvier 2017 rédigé par le docteur M.

D'après ce courrier, vous auriez tenu des propos diffamatoires (infraction pénale) à mon encontre le 17 janvier 2017.

Ces propos ont été diffusés largement par le docteur M dépassant de beaucoup les destinataires repris dans son courrier.

Une pré-enquête rapide semble prouver que les allégations du confrère M sont fausses.

Je souhaite dès lors, dans des délais très courts, avoir un courrier signé par les membres du Conseil médical présents lors de la réunion du 17 janvier 2017 vous innocentant définitivement. »

o Le 23 janvier 2017, le courrier du docteur M, daté du 22 janvier 2017, parvient à ses interlocuteurs :

« Par la présente, je souhaiterais présenter mes excuses concernant les écarts de comportement que j'ai pu avoir ces derniers mois.

Je me rends aujourd'hui compte que mon éducation, mes différences culturelles et certains ennuis personnels m'ont probablement conduit à tenir un comportement inadapté.

Je tiens sincèrement à remettre mes excuses aux confrères, collègues ou au personnel soignant que j'aurais pu personnellement blesser de manière directe ou indirecte. Certaines réactions, propos ou courriers que j'ai émis étaient effectivement déplacés.

Je m'engage dès ce jour à mettre tout en œuvre pour remédier à ce problème et à renouer les liens d'amitié et de confraternité qui ont pu être mis à mal ces derniers temps.

J'ai décidé également de refixer dès à présent mes priorités sur mon travail d'orthopédiste, ma famille et mes activités extérieures.

Par cette démarche, je souhaite me dégager de toute contrainte administrative lourde. De principe, j'assumerai mon mandat au sein du Conseil médical jusqu'à son terme. Par la suite, je ne souhaite plus occuper de poste à caractère administratif quel qu'en soit sa fonction (représentant, chefferie ou autre).

Tout ceci afin de me permettre de me consacrer, outre à mon travail, à ma famille et mes autres passions. »

A l'initiative de la direction, le personnel soignant du bloc opératoire est appelé à se réunir, le 25 janvier 2017, en présence de Monsieur L, directeur général, Madame L, directrice du département infirmier, et Monsieur A, infirmier-chef de service du bloc opératoire.

Des témoignages sur le comportement du docteur M sont recueillis sous le couvert de l'anonymat :

- « Lors de ma première garde avec le docteur M, il vient avec un nouveau matériel que le personnel ne connaît pas. Il formule des reproches sur le fait que nous ne possédons pas l'utilisation de ce type de matériel. Il remet en cause la compétence du personnel. »

- « Je confirme les propos de ma collègue : lors de la même intervention, je me suis fait engueuler comme du pus. »

- « Le docteur M critique nos compétences, ne nous respecte pas, nous fait des reproches grossiers et inadéquats sur des élémentaires que nous possédons depuis longtemps. »

- « Il n'a aucune confiance en nous, affiche une attitude négative vis-à-vis des femmes. Exemple : il commande des sandwiches pour les hommes mais pas pour les femmes qui doivent plutôt nettoyer et ranger le matériel pendant ce temps. »

- « Il va jusqu'à nous accuser de le saboter. »

- « Il ne mesure pas ses propos devant des patients réveillés. Il a d'ailleurs perdu pour cette raison des patients qui ne reviendront pas à la clinique. »

- « Il a été agressif avec un déficient mental. »

- « Il a traité un patient endormi d'alcoolique devant sa fille, membre du personnel. »

- « Il n'aime pas les femmes, les homosexuels, les étrangers. »

- « Il critique le personnel, surtout les plus âgées, avec la régularité d'un rouleau compresseur. Il remet en cause les compétences de plus âgées. »

- « Les hommes ne commettent pas d'erreur au contraire des femmes. »

- « Il ment régulièrement. »

- « Il met une pression sur nous en nous affirmant tenir un registre des erreurs commises et ne pas avoir assez avec un volume. »

- « Il nous stresse au point de nous faire perdre nos moyens. »

- « Il nous traite de conne, d'incompétente, d'imbécile. »

- « Il n'a aucun respect pour le personnel, d'où qu'il vienne. »

- « Il accuse ses confrères d'être PD, comme tous les chirurgiens sympa le sont. »

- « Il tire systématiquement à boulets rouges sur certaines infirmières, toujours les mêmes. Il provoque, en faisant pression, des incidents qu'il reproche par après. »

-« Des propos négatifs sont tenus devant les délégués et des personnes qui ne sont pas de la maison. »

- « Il tient des propos à caractère sexuel, du style : « Tu viens de commettre une erreur, X s'occupera de toi dans la réserve. »

- « Il m'a traitée de « chaudasse » devant des délégués ou encore il m'a demandé si je n'étais pas homosexuelle »

- « Il divulgue des informations relevant su secret professionnel et à caractère privé. »

- « Il a eu des propos dégradants à mon égard, et ce devant mes collègues et des délégués. »

- « Il fait des reproches jusqu'à ce qu'il sache que l'erreur a été commise par un homme. Ce n'est qu'alors qu'il se tait. »

- « Il me reproche de ne pas consulter chez lui pour un traitement que je dois suivre. »

- « Les gynécologues ne font pas de la chirurgie. Ils n'y connaissent rien. »

- « Il est très critique vis-à-vis de certains confrères orthopédistes. »

- « Je ne ferai rien pour aider le docteur D, je chargerai mon programme du mercredi pour qu'il ne puisse accéder aux salles. »

- « Ce gars est un flamand. Pourquoi engager un flamand ? »

- « Il critique le docteur D. »

- « Il m'a suggéré de faire de la chirurgie esthétique. »

- « Il parle toute la journée en roumain avec son confrère. »

- « D'un ton moqueur, il me dit : « Tiens, tu as bien travaillé aujourd'hui ! »

- « Il refuse les étudiants dans la salle : « Toi, tu te colles au mur, dans le coin des anesthésistes, et tu ne bouges pas ».

- « Il remet en cause la gravité des pathologies de certains membres du personnel en les citant, sans respect du secret médical. Il consulte le dossier médical des patients qui ne sont pas soignés par lui. »

- « C'est un homme qui n'a pas de parole. »

- « Côté compétences, il n'y a pas de problèmes, mais il trie ses cas en évitant les plus difficiles qu'il envoie ailleurs. »

Le conseil d'administration se réunit le 27 janvier 2017 pour examiner un unique point inscrit à l'ordre du jour :

« Fonctionnement du service d'orthopédie - Cas du docteur M

Le président ouvre la séance en expliquant quels sont les différents griefs formulés à l'encontre du docteur M. Un dossier conséquent a d'ailleurs été constitué et soumis à la consultation des membres.

La proposition formulée par le président est de procéder à la cessation des activités professionnelles avec le docteur M. Si tel devait être le cas, une demande d'avis devrait bien entendu être déposée sur la table du Conseil médical.

Le docteur P fait part de plusieurs questions et interrogations par rapport à ce dossier sans en contester la teneur. Il suggère que le docteur M soit rencontré et est d'accord de participer à cette entrevue.

Le docteur M se verra à cette occasion proposer une cessation à l'amiable des activités de manière à éviter toute démarche plus abrupte qui consisterait en un licenciement.

Le conseil d'administration, à l'unanimité, tout en affirmant son souhait de cesser toute relation professionnelle avec le docteur M, souhaite qu'un contact avec l'intéressé soit tout d'abord pris en présence du directeur médical et du président. Le docteur T est d'accord pour participer à cette rencontre. Si le docteur M ne réserve pas une suite positive à cette concertation et ne présente pas sa démission, l'arrêt de la collaboration sera mis en œuvre et l'avis du Conseil médical formellement sollicité.

Abordant ensuite l'avenir du service d'orthopédie, il s'avère qu'un mi-temps de chirurgien orthopédiste au minimum est indispensable et que des possibilités pourraient exister après contact avec le CHR La Citadelle. Le docteur T est mandaté pour prendre des contacts de ce côté. »

Le docteur M refuse la proposition.

Le 8 février 2017, le conseil d'administration demande l'avis du Conseil médical sur :

« Arrêt de la collaboration avec le docteur MARCU moyennant indemnité compensatoire de préavis »

Le Conseil médical se réunit le 21 février 2017.

Sont présents le docteur M, président, le docteur T, vice-président, le docteur J, secrétaire, ainsi que les docteur S. S, M, S et V.

Sont invités, pour le point 1, Monsieur D, président du conseil d'administration, Monsieur L, directeur général, le docteur V, médecin-directeur, le docteur M, conseil du docteur M, et le docteur D, chef du service d'orthopédie

Le procès-verbal de cette réunion relate :

« Point 1 : Demande d'avis du gestionnaire (courrier du 08/02/2017) qui propose l'arrêt de la collaboration avec le docteur MARCU, moyennant indemnité compensatoire de préavis, conformément aux articles 137, 7°, 138 et 139 de la loi sur les hôpitaux.

Une copie du dossier du docteur M a été remise contre signature à chacun des membres du Conseil médical.

Le docteur M lit une série de courriers adressés au Conseil médical et qui soutiennent le docteur M : ces courriers émanent de chacun des pédiatres, du docteur D, du docteur P, du docteur C, de tous les gynécologues exerçant à la clinique (lettre commune signée par tous) et de Monsieur B, infirmier au bloc opératoire.

La parole est d'abord donnée au gestionnaire. Monsieur D explique le point de vue du conseil d'administration qui estime qu'il y a un problème relationnel avec le docteur M et pas sur ses compétences médicales. Le conseil d'administration a donc demandé l'avis du Conseil médical pour mettre fin à l'activité du docteur M à Malmedy. D'autre part, le chiffre d'affaires du service d'orthopédie reste insuffisant et n'a pas décollé après l'arrivée du docteur M. Celui-ci a été malade et son remplacement n'a pas posé problème durant son absence mais, à son retour, les médecins qui avaient assumé la permanence sont entrés en conflit avec le docteur M.

Le docteur V rappelle au Conseil médical qu'il doit répondre à une question précise sur une base rationnelle plutôt qu'émotionnelle, dans l'intérêt de la clinique. Le docteur V soutient le gestionnaire. L'activité du service d'orthopédie n'a pas augmenté depuis 2011. Le docteur M a une attitude anti-confraternelle envers de nouveaux collègues engagés. De même vis-à-vis de certains médecins traitants et du personnel paramédical.

Monsieur L souligne que jamais dans sa carrière il n'a eu à gérer un dossier avec autant de violences verbales. Aucune preuve des agissements du docteur D au quartier opératoire n'a été apportée par le docteur M.

La parole est donnée au chef du service d'orthopédie. Le docteur D explique que la collaboration avec le docteur M a été correcte au début et qu'il a confié des patients au docteur M. L'entente s'est dégradée depuis un an. Depuis lors, le docteur D a été attaqué sans arrêt et la collaboration est devenue impossible.

La parole est donnée au docteur M et à son conseil, le docteur M. Celui-ci rappelle qu'il a été chef de service, président du Conseil médical, membre du Conseil de l'Ordre : de par ses fonctions, il a assisté au licenciement de différents médecins mais jamais pour des raisons uniquement d'ordre relationnel. Il estime que le docteur M doit modifier son comportement pour progresser. Dans le service d'orthopédie, le docteur M assume un temps plein irremplaçable. Par ailleurs, il est très difficile de trouver de bons orthopédistes : ceux qui vont sortir dans les deux ans sont « mono-articulaires » et exigent pour débuter une activité 200.000 euro /an et une seule garde par semaine. Les autres sont le fond du panier.

Le docteur M réfute les critiques contenues dans son dossier, que ce soit sur différentes plaintes de patients ou familles ou sur son comportement durant l'exercice de sa profession.

Le docteur S.S rappelle le timing très inadéquat de l'engagement par le gestionnaire de nouveaux médecins orthopédistes durant l'absence pour maladie du docteur M. Le Conseil médical avait d'ailleurs adressé un courrier dans ce sens au gestionnaire.

Monsieur D rappelle qu'il a une réunion avec la banque BELFIUS le 9 mars à propos du financement des nouveaux locaux.

Les personnes invitées pour le point 1 prennent congé, de même que le docteur M qui est concerné par le vote. Celui-ci se déroule à bulletins secrets, préparés par le président du Conseil médical, et qui comportent trois possibilités : pour la proposition du gestionnaire, contre la proposition du gestionnaire ou « je m'abstiens ». Les 6 membres du Conseil médical votent et remettent chacun leur bulletin sous enveloppe fermée au secrétaire. Le docteur S quitte la réunion.

On change de local et on poursuit la réunion à 5, le docteur M patientant dans une salle d'attente. Le secrétaire ouvre les enveloppes devant les 4 autres membres présents. Le résultat du vote est le suivant : 2 votes contre la proposition du gestionnaire, 3 abstentions et 1 bulletin blanc. Un courrier mentionnant ce résultat sera envoyé le soir même au gestionnaire (Monsieur D et Monsieur L) par le bureau du Conseil médical.

Le docteur S. S annonce immédiatement qu'il va donner sa démission du Conseil médical.

Le président va chercher le docteur M et lui explique que les enveloppes contenant les bulletins seront ouvertes en fin de séance.

Point 2 [...]

Point 3 [...]

Le docteur M sort un instant ; le docteur M va le rechercher et, en présence des autres membres du Conseil médical, lui communique le résultat du vote le concernant. [...] »

Le 21 février 2017, le Conseil médical adresse au conseil d'administration un courrier :

« Le Conseil médical de la clinique Reine Astrid s'est réuni ce 21 février 2017 pour remettre avis sur votre demande datée du 8 février 2017 relative à : « Arrêt de la collaboration avec le docteur Ioan M moyennant indemnité compensatoire de préavis ».

Le décompte des bulletins secrets des membres ayant le droit de vote s'établi comme suit :

- deux bulletins opposés à l'arrêt de la collaboration,

- trois bulletins d'abstention,

- un bulletin blanc. »

Le 15 mars 2017, le conseil d'administration décide :

« Constatant que moins de deux tiers des médecins ayant droit de vote se sont opposés à la proposition du conseil d'administration, ce dernier, après avoir entendu le docteur M en présence de ses conseillers le docteur M et Maître W, Avocat, décide à l'unanimité et par bulletin secret, de mettre fin, à partir du 27/03/2017, à la convention d'entreprise du 17/08/2011, avec non-prestation du préavis et versement d'une indemnité compensatoire de préavis. »

Cette décision est notifiée au docteur M le 20 mars 2017 par courrier, celui-ci étant signifié le même jour par huissier.

Il importe de souligner que, depuis la reprise de son activité professionnelle, le docteur M bénéficie de soutiens.

Le procès-verbal de la réunion tenue le 21 février 2017 par le Conseil médical traduit cette réalité en rapportant que le docteur M a donné lecture d'une série de courriers qui apportaient un soutien au docteur M.

Il est opportun de reproduire la teneur de ces courriers.

o Le 10 février 2017, le service de gynécologie (le docteur S. SKA, chef de service, et les docteurs B, D. S, B et J) évalue la collaboration avec le docteur M :

« 1-. Depuis le début d'activité du docteur M et jusqu'à ce jour, la collaboration avec le docteur M n'a jamais posé aucun problème.

2-. Les échanges entretenus sont confraternels et même amicaux.

3-. Les retours de nos patientes sont positifs. »

o Le 14 février 2017, le docteur C écrit :

« Suite aux chamboulements des dernières semaines, et après réflexion, j'ai décidé de vous écrire ce courrier. Il a pour but d'éclaircir des zones d'ombre face auxquelles je me dois de réagir sereinement.

J'ai débuté mon activité au sein de la CRA en novembre 2015. Mon intégration s'est très vite déroulée et j'ai immédiatement apprécié l'ambiance « familiale » de l'institution. La facilité d'échanges entre les médecins des différents services, leur disponibilité et leur proximité m'ont directement séduit.

Le contact avec les patients s'est très bien déroulé dès le début également, ce qui m'a beaucoup aidé à améliorer mon français qui, au début, aurait pu les dérouter légèrement.

Concernant le service d'orthopédie maintenant. Je n'ai en réalité connu aucun problème de collaboration avec mes confrères. Qu'il s'agisse du docteur D, du docteur M ou du docteur M, les échanges ont toujours été courtois.

On ne peut cependant pas être d'accord avec tout le monde et certains agissements du docteur D ne m'ont pas plu, c'est évident. Il s'agit malgré tout de notre chef de service, ce que je respecte.

Concernant le docteur M plus précisément, j'estime que notre collaboration est très bonne. Qu'il s'agisse de l'organisation des gardes, de l'aide opératoire ou de la communication.

Il existe des problèmes récurrents dans l'organisation du service, la facturation, la salle d'opération, etc. L'ensemble de ces problèmes sont souvent rappelés à qui de droit. Cependant, les semaines passent et se ressemblent. On étouffe plutôt que l'on ne résout les problèmes. Je suis quelqu'un qui résout les problèmes par le dialogue mais souvent, malheureusement, j'ai l'impression de parler dans le vide. L'absence de réunion de service réelle et constructive n'améliore probablement pas les choses.

Face à cette inertie, mon confrère Ioan M a probablement réagi de manière plus virulente en espérant probablement déplacer des meubles ...

Hormis dégrader sa santé, cela n'a également pas eu d'effet. Je pense effectivement qu'il devra dans l'avenir s'améliorer dans la communication et dans la gestion des crises, mais je lui fais entière confiance pour cela.

La cabale organisée durant l'absence du docteur M n'est pas passée inaperçue et m'a beaucoup affecté.

Je suis quelqu'un de droit et ce genre de manœuvre n'est pas très glorieux. Soit ...

Par ailleurs, je me suis laissé entendre dire que le docteur M n'avait pas fait bon accueil au docteur D. Cela me surprend car c'est lui-même qui a insisté pour qu'on l'engage absolument au vu de sa bonne réputation et de ses compétences en chirurgie de la main. Je n'ai entendu de sa part que des éloges envers le docteur D

Je terminerai par dire que je souhaite vivement continuer ma collaboration avec le docteur M qui s'implique beaucoup pour le service et l'institution. Son intégration dans la région est totale et je suis certain qu'il pourra corriger les reproches qui lui ont maintenant clairement été énoncés. »

o Le 17 février 2017, le docteur P, médecin chef du service d'anesthésie, écrit :

« Au mois de novembre 2016, nous avons fait part de nos craintes par rapport à l'évolution du service d'orthopédie. Ce service connaît un déclin qui nous touche directement, vu que nous sommes financièrement dépendants de l'activité opératoire des disciplines chirurgicales. Les causes de ce déclin évoqué à l'époque étaient surtout l'état de santé des docteurs M et D. La solution proposée par la direction à ce moment était l'engagement de quatre nouveaux médecins orthopédistes. Cela n'a pas été fructueux. Seul le docteur D, qui pratique essentiellement la chirurgie de la main, s'est investi dans une activité régulière à la clinique.

Les perspectives pour ce service sont actuellement encore pires que laissaient prévoir les présomptions les plus sinistres du mois de novembre.

D'une part, l'état de santé du docteur D n'a pas changé. Il lui est toujours aussi impossible de réaliser de la chirurgie orthopédique lourde.

D'autre part, le docteur M s'est rétabli après sa maladie grave. Cependant, il se retrouve actuellement dans une situation conflictuelle sérieuse dans laquelle il se voit contraint de démissionner. Et sans aucun doute, la démission du docteur M entraînera la démission du docteur C.

Moi personnellement, je pense qu'imposer le départ d'un confrère sans proposer une alternative valable et approuvée par le corps médical revient à sacrifier le bon fonctionnement d'un service aussi important que l'orthopédie. Une portée d'entrée pour les patients sera close et l'exode des patients potentiels vers d'autres hôpitaux sera accentué. Ce qui mettra finalement en péril la stabilité financière non seulement des services qui en dépendent, tel que le service d'anesthésie, mais aussi de tous les autres services. Sans parler des répercussions sur l'occupation de la salle d'opération ainsi que des lits d'hospitalisation en chirurgie.

Est-ce que les faits que l'on reproche au docteur M sont aussi graves pour risquer un tel impact sur l'avenir de la clinique ? Certainement, son comportement est à considérer de déplacé et non souhaitable. Ses excès verbaux en regard du personnel infirmier, comme rapportés dans des témoignages anonymes, ne sont certainement pas idéaux pour une bonne relation entre les différentes hiérarchies travaillant dans notre clinique. Je me permets toutefois de signaler que j'ai croisé dans ma carrière professionnelle beaucoup de chirurgiens qui, dans une situation de stress, comme c'est lors d'une intervention chirurgicale, n'hésitent pas de lever le ton. Et je pourrais citer là des noms avec beaucoup de renommée internationale. Mais ceci n'excuse rien. Il est toujours plus agréable de travailler dans un environnement de respect mutuel à tout niveau, où les remarques critiques de chacun trouvent une oreille ouverte pour améliorer la qualité de notre travail, quelque chose qui semble être égaré dans notre clinique !

Quant au service d'anesthésie, nos rapports avec le docteur M restent confraternels. Il y a échange d'information au sujet de ses patients, il nous les adresse pour une évaluation préopératoire et nous demande des avis pour ses patients hospitalisés. Certainement, il y a parfois un conflit ou l'autre, qui est rapidement éteint après une discussion avec des mots bien choisis. Je suppose qu'il n'y a pas là de différence notable des rapports du docteur M avec la plupart des médecins généralistes de la région.

En ce qui concerne les plaintes des patients, on pourrait appliquer des propos déjà discutés lors du remplacement du docteur M. Ne faudrait-il pas proposer une alternative, un orthopédiste non controversé, afin que les patients aient un accès plus facile aux soins d'orthopédie de la clinique. Et ceci en plus du docteur M, et non à sa place. »

o Le 18 février 2017, Monsieur B, infirmier au bloc opératoire, témoigne :

« Par cette lettre, je souhaite simplement souligner le fait que, malgré les reproches que j'ai pu entendre à son égard, le docteur M a contribué de manière active au développement de la chirurgie orthopédique à la CRA.

Cela fait un peu plus de cinq ans que je travaille à ses côtés au bloc opératoire et je ne peux que constater une évolution tant dans les techniques opératoires (abord mini invasif pour la prothèse de hanche), le choix du matériel utilisé (plaques anatomiques en chirurgie traumatique) ainsi que le type de prothèses choisies. Pour ce faire, il travaille en étroite collaboration avec trois grandes firmes orthopédiques (à savoir ZIMMER, STRYKER et DEPYU SYNTHES) dans le but de rester au courant des dernières nouveautés afin de pouvoir offrir ce qu'il existe de mieux à ses patients. Tout ceci implique une formation continue qui se traduit par la présence de délégués en salle ainsi que par des formations externes destinées au personnel infirmier (formations auxquelles certain(e)s de mes collègues et moi-même avons déjà pu participer à la demande du docteur M).

Son exigence et son souci de bien faire ont souvent été interprétés comme de la méchanceté mal placée. Il est certain qu'il a pu par moments hausser la voix et que son franc-parler, combiné à sa mauvaise utilisation de la langue française, ait pu heurter certaines personnes. Or, depuis que je travaille avec, je n'ai jamais entendu le docteur M être déplacé au point d'appeler ça de la grossièreté voire du harcèlement. Les seules choses déplacées » que j'ai pu entendre étaient le plus souvent une forme d'humour et non des paroles à prendre au sens premier.

Le travail au bloc opératoire exige une certaine rigueur de la part du personnel participant de près ou de loin à une intervention. Il serait donc mal placé d'en vouloir à un chirurgien qui exige cette rigueur et un minimum d'implication dans le bon déroulement d'une intervention. »

o Le 15 février 2017, le docteur SC, pédiatre, écrit :

« En ce qui concerne la compétence médicale, la confraternité et la disponibilité de Ioan M, je n'ai personnellement pas de plaintes à formuler.

Même si le cliché du langage d'un chirurgien au caractère trempé et un peu énervé peut être excessif et déplacé, je n'ai jamais eu de la part de Ioan des propos blessants. »

o Le 20 février 2017, les docteurs D, C, S, D et A, pédiatres, signent une attestation identique :

« En ce qui concerne la compétence médicale, la confraternité et la disponibilité du docteur I M, je n'ai personnellement pas de plainte à formuler. »

o Madame L, infirmière en chef du service de pédiatrie, ajoute son propre témoignage le 14 mars 2017 :

« Depuis plusieurs années, le docteur M s'occupe de nos petits patients ayant des problèmes orthopédiques.

Le suivi médical postopératoire se passe correctement ; le docteur M est disponible pour répondre à toutes mes questions concernant le suivi de ces patients. »

o Le 5 mars 2017, le docteur S, gastroentérologue, signifie qu'il accorde son total soutien au docteur M dans le dossier qui l'oppose à la direction de la Clinique :

« Le docteur M doit être autorisé à continuer au long cours son activité d'orthopédiste au sein de l'institution compte tenu de la très grande qualité des soins apportés à ses patients et des excellents rapports professionnels qu'il entretient avec ses confrères.

J'espère que notre direction se rendra compte à temps de l'erreur que représenterait l'arrêt de la collaboration avec I M pour la réputation de l'institution, pour la qualité des soins qui y sont prodigués et pour l'activité au bloc opératoire de la CRA. »

o Le 13 mars 2017, le docteur N, médecin aux urgences, manifeste son soutien et sa reconnaissance au docteur M :

« Je tenais tout simplement à signaler qu'en ce qui me concerne, depuis que le docteur M travaille dans l'institution, je n'ai jamais eu de problèmes personnels avec lui, il a toujours été là pour me donner des avis pour les patients qui relèvent de son domaine et même parfois quand il n'est pas de garde, il reste disponible et donne volontiers des avis pour une bonne prise en charge des patients. Je ne me souviens pas une seule fois où étant de garde, il est resté injoignable. »

o Le 13 mars 2017, dix médecins signent un avertissement destiné à la direction :

« Au cours des dernières semaines, la possibilité d'un départ du docteur M est envisagée.

Nous souhaitons que toute décision concernant le service d'orthopédie prenne d'abord et avant tout en considération l'avenir de ce service.

Il est impossible pour notre institution que ce service repose sur un seul équivalent temps plein. D'autres recrutements sont nécessaires ; le service ne peut être fragilisé par le départ du docteur M pendant cette période de recrutement. »

o Le 15 mars 2017, le docteur S BS, médecin résident au service des urgences, déclare réitérer son plus grand soutien au docteur M :

« Lors de mes activités de gardes au service des urgences, à chaque fois que j'ai du faire appel au docteur M, j'atteste formellement de son indéfectible disponibilité pour les patients. Jamais il n'a été injoignable même lorsqu'il n'était pas de garde.

J'ajoute que je n'ai jamais été témoin aux urgences d'un comportement irrespectueux envers un patient ou un membre du personnel. »

o Le 16 mars 2017, l'équipe de chirurgie témoigne :

« Après plusieurs années de collaboration, nous tenions à souligner la disponibilité du docteur M et le suivi de ses patients. Son comportement ne nous a jamais incommodés. »

o Le docteur D, radiologue, intervient :

« Je souhaite vous faire part de mon étonnement et de ma déception concernant les récents événements à l'encontre de notre confrère le docteur M.

J'ai d'excellentes relations professionnelles avec le docteur M qui a toujours été à l'écoute de ses confrères et de ses patients, il a constamment fait progresser ses connaissances et techniques dans son domaine avec des résultats chirurgicaux et radiologiques indéniables.

Le docteur M s'est toujours montré disponible avec une notoriété acquise auprès des patients et de ses confrères, il est certain qu'il a vécu récemment des moments plus difficiles mais il s'est rapidement ressaisi.

Je soutiens incontestablement le docteur M et souhaite que les problèmes auxquels il est confronté prennent fin pour qu'il puisse continuer à se concentrer dans sa discipline afin de poursuivre son objectif de développement du service d'orthopédie. »

Il convient de préciser encore que :

- le 27 mars 2017, le docteur C a démissionné ;

- le 28 mars 2017, le Conseil médical a démissionné.

- le 20 avril 2017, la réintégration du docteur M a été demandée par l'ensemble des médecins de la clinique.

II. L'ACTION ORIGINAIRE

Le 31 mars 2017, le docteur M introduit une action en cessation, fondée sur l'article 20 de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination, devant le président du tribunal du travail de Liège, division Verviers, siégeant comme en référé, auquel il demande de :

 constater la violation de la loi anti-discrimination du 10 mai 2007 ;

 faire cesser la discrimination dont le docteur M fait l'objet et, par conséquent, ordonner à la clinique de poursuivre sa collaboration avec lui, sous astreinte de 2.500,00 euro par jour à compter de la signification de la décision à intervenir ;

 faire interdiction à la clinique de répéter l'acte discriminatoire en voulant mettre fin à sa collaboration avec le docteur M ;

 condamner la clinique au paiement d'une indemnité forfaitaire correspondant à six mois de rémunération.

III. L'ORDONNANCE ENTREPRISE

Par ordonnance du 26 avril 2017, le président du tribunal du travail de Liège, division Liège, siégeant comme en référé :

 dit la demande recevable et partiellement fondée ;

 constate l'existence d'une discrimination prohibée sur base de la loi du 10 mai 2007 ;

 condamne la clinique à payer au docteur M un montant équivalent à six mois de rémunération brute ;

 déboute le docteur M du surplus de ses prétentions ;

 condamne la clinique aux dépens, liquidés pour elle-même à la somme de 80,15 euro à titre d'indemnité de procédure et non liquidés pour le docteur M, à défaut de relevé ;

 ordonne que cette décision soit communiquée par le greffe, sans délai, aux parties et au procureur du Roi.

Cette ordonnance est notifiée le 26 avril 2017.

Il ne résulte d'aucune pièce soumise à la cour que cette décision aurait été signifiée.

IV. L'OBJET DES APPELS

IV.1. L'APPEL PRINCIPAL

La clinique demande à la cour de :

- Sur l'appel principal :

 déclarer l'appel recevable et fondé,

 mettre à néant l'ordonnance entreprise,

 dire les demandes originaires irrecevables et non fondées,

- Sur l'appel incident :

 déclarer l'appel irrecevable et non fondé.

Elle sollicite en outre la condamnation du docteur M aux dépens des deux instances.

IV.2. L'APPEL INCIDENT

En termes de conclusions, le docteur M demande à la cour de :

- Sur l'appel principal :

 dire l'appel recevable mais non fondé,

- Sur l'appel incident :

 dire l'appel recevable et fondé,

 constater l'existence d'une discrimination prohibée par la loi du 10 mai 2007 et en ordonner la cessation,

 condamner la clinique au paiement d'un montant équivalent à six mois de rémunération brute, soit la somme de 90.000,00 euro .

Il sollicite en outre la condamnation de la clinique aux dépens des deux instances.

V. LA RECEVABILITE DES APPELS

V.1. L'APPEL PRINCIPAL

La requête d'appel satisfait aux conditions de forme et de délai.

L'appel principal est recevable.

V.2. L'APPEL INCIDENT

Formé par conclusions, l'appel incident est recevable.

VI. LE FONDEMENT DES APPELS

VI.1. LES DISPOSITIONS LEGALES

L'article 587bis, 2°, du Code judiciaire prévoit que le président du tribunal du travail, saisi par voie de requête, statue sur les demandes en cessation formées en vertu de l'article 20 de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination.

L'article 20 de la loi du 10 mai 2007 énonce en ses §§ 1er et 2 :

« § 1er. A la demande de la victime de la discrimination, du Centre, de l'un des groupements d'intérêts, du ministère public ou, selon la nature de l'acte, de l'auditorat du travail, le président du tribunal de première instance ou, selon la nature de l'acte, le président du tribunal du travail ou du tribunal de commerce constate l'existence et ordonne la cessation d'un acte, même pénalement réprimé, constituant un manquement aux dispositions de la présente loi.

Le président du tribunal peut ordonner la levée de la cessation dès qu'il est prouvé qu'il a été mis fin aux infractions.

§ 2. A la demande de la victime, le président du tribunal peut octroyer à celle-ci l'indemnisation forfaitaire visée à l'article 18, § 2. »

L'article 18 de la loi du 10 mai 2007 ajoute en ses §§ 1er et 2 :

« § 1er. En cas de discrimination, la victime peut réclamer une indemnisation de son préjudice en application du droit de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle.

Dans les circonstances ci-après visées, la personne qui a contrevenu à l'interdiction de la discrimination doit verser à la victime une indemnité correspondant, selon le choix de la victime, soit à une somme forfaitaire fixée conformément au § 2, soit au dommage réellement subi par la victime. Dans ce dernier cas, la victime doit prouver l'étendue du préjudice par elle subi.

§ 2. Les dommages et intérêts forfaitaires visés au § 1er sont fixés comme suit :

1° hors l'hypothèse visée ci-après, l'indemnisation forfaitaire du préjudice moral subi du fait d'une discrimination est fixée à un montant de 650 euros ; ce montant est porté à 1.300 euros dans le cas où le contrevenant ne peut démontrer que le traitement litigieux défavorable ou désavantageux aurait également été adopté en l'absence de discrimination, ou en raison d'autres circonstances, telles que la gravité du préjudice moral subi ;

2° si la victime réclame l'indemnisation du préjudice moral et matériel qu'elle a subi du fait d'une discrimination dans le cadre des relations de travail ou des régimes complémentaires de sécurité sociale, l'indemnisation forfaitaire pour le dommage matériel et moral équivaut à six mois de rémunération brute, à moins que l'employeur ne démontre que le traitement litigieux défavorable ou désavantageux aurait également été adopté en l'absence de discrimination ; dans cette dernière hypothèse, l'indemnisation forfaitaire pour le préjudice matériel et moral est limitée à trois mois de rémunération brute ; si le préjudice matériel résultant d'une discrimination dans le cadre des relations de travail ou des régimes complémentaires de sécurité sociale peut néanmoins être réparé par le biais de l'application de la sanction de nullité prévue à l'article 15, les dommages et intérêts forfaitaires sont fixés selon les dispositions du point 1°. »

VI.2. LA RECEVABILITE DE L'ACTION

Le premier juge déclare que l'action en cessation est recevable, le demandeur ayant qualité et intérêt pour agir.

Il considère que la question de savoir si cette action est ou non dépourvue d'objet relève de son fondement et non de sa recevabilité.

La clinique maintient en degré d'appel que l'action originaire est irrecevable en raison d'un défaut d'intérêt et/ou d'objet.

L'action originaire tend à obtenir que le premier juge :

 constate l'existence et ordonne la cessation d'un acte constitutif d'un manquement aux dispositions de la loi du 10 mai 2007 ;

 accorde l'indemnisation du préjudice subi du fait de cet acte.

L'article 17 du Code judiciaire dispose :

« L'action ne peut être admise si le demandeur n'a pas qualité et intérêt pour la former. »

L'article 18 du Code judiciaire précise :

« L'intérêt doit être né et actuel. »

L'exigence d'un intérêt né et actuel suppose que le demandeur puisse encore retirer un avantage de sa demande au jour où celle-ci est formée.

La cour considère que :

1-. A mauvais escient, la clinique se réfère à un arrêt rendu le 6 mars 2014 par la 2e chambre de la cour du travail de Bruxelles.

En ce cas, l'action est déclarée irrecevable à défaut d'objet et/ou d'intérêt pour des motifs qui ne souffrent aucune discussion ni interprétation :

- l'employeur s'était opposé au port du voile durant l'exécution du contrat de travail, ce qui avait justifié qu'une action en cessation soit introduite ;

- il avait ensuite autorisé l'étudiante à travailler en portant le voile mais celle-ci avait alors refusé de prester son travail ;

- il était ainsi démontré que l'acte constitutif d'un manquement aux dispositions de la loi du 10 mai 2007 avait été retiré et, par conséquent, que l'action était devenue sans objet et/ou que l'intérêt à agir n'existait plus.

2-. L'action n'est pas dépourvue d'objet et/ou d'intérêt au motif que la collaboration professionnelle a déjà été rompue.

Si la rupture doit être considérée comme « irréversible », cette caractéristique n'a aucune incidence sur l'intérêt à agir et/ou sur l'objet de l'action.

Il suffit que l'acte litigieux soit posé et il est donc vain de relever que l'acte est « définitif » en ce sens qu'il a épuisé ses effets et/ou que le manquement est « consommé » : ce fait n'implique ni la disparition de l'acte ni celle du manquement.

Un avantage est recherché, ce qui signifie que l'intérêt à agir est démontré et que l'action a un objet, lorsqu'il est demandé au juge de constater l'existence d'un manquement et d'ordonner la cessation de l'acte, et ce quel que soit l'acte.

Premièrement, le juge est tenu de donner un effet utile aux directives européennes.

Celles-ci imposent de réaliser un objectif et, en vertu du principe d'interprétation conforme, le juge assure l'effectivité de la sanction.

Deuxièmement, un arrêt rendu le 26 juillet 2013 par la 2e chambre de la cour du travail de Bruxelles illustre l'avantage qui résulte de l'action en cessation dans un cas comparable (discrimination fondée sur l'âge) :

- Le 18 mai 2012, un établissement hospitalier a notifié à un médecin spécialiste la rupture de leur collaboration professionnelle avec un préavis qui expire le 31 décembre 2012.

- Le 26 juillet 2013, lorsque la cour se prononce, le préavis est expiré.

- La cour confirme la décision du premier juge qui avait ordonné la cessation non de l'acte de rupture mais de la discrimination résultant de cet acte.

- Elle n'ordonne pas de poursuivre la collaboration professionnelle.

- Elle relève que l'établissement hospitalier « dispose toujours de la possibilité, par exemple, de renoncer à sa décision, de la postposer, d'y substituer une solution négociée ou de prendre d'autres mesures susceptibles de mettre fin à la situation discriminatoire ».

Troisièmement, doctrine et jurisprudence antérieures à la loi du 10 mai 2007 ne peuvent conforter l'argumentation développée par la clinique.

Cette loi a innové en attribuant au juge, outre le pouvoir de constater l'existence d'un acte prohibé et d'en ordonner la cessation, celui d'indemniser la victime de cet acte.

Cette indemnisation constitue en soi un avantage.

« Etant donné que depuis 2007, il est possible pour la victime d'une discrimination de réclamer une indemnisation forfaitaire à l'appui de son action en cessation, « la recevabilité de l'action ne peut désormais plus être remise en cause sur base de l'argument qu'il n'existerait de risque de récidive. En effet, l'intérêt du demandeur réside alors dans l'obtention de l'indemnisation forfaitaire ». Cette affirmation ne semble néanmoins pas toujours être prise en considération par la jurisprudence. »

Surabondamment :

Doctrine et jurisprudence ont admis la possibilité d'ordonner la cessation d'un acte posé avant que l'action ne soit intentée lorsqu'il existe un risque de réitération.

« La doctrine enseigne que « pour qu'une récidive soit objectivement exclue, on considère que les circonstances doivent être telles qu'indépendamment de la volonté de l'intéressé, une répétition du manquement soit impossible ».

En conséquence, le risque de réitération ne sera pas objectivement exclu lorsque le manquement a été commis par erreur ou par ignorance ou lorsque le manquement constitue un acte unique non répété, ou encore lorsque le contrevenant se limite à s'engager à ne plus réitérer l'acte litigieux.

Par contre, il est question d'exclusion objective du risque de réitération lorsque le manquement consistait en une absence d'identification à la TVA ou au registre des intermédiaires d'assurance et que l'inscription intervient en cours de procédure.

Notons que l'appréciation de ce risque de récidive doit également se faire de la même façon par le juge d'appel (...) »

Un risque de récidive ne peut être objectivement exclu en l'espèce puisqu'il apparaît que :

- les médecins de la clinique ont demandé que le docteur M soit réintégré ;

- un Conseil médical sera constitué prochainement ;

- une collaboration professionnelle est envisageable dans ce contexte.

VI.3. LE FONDEMENT DE L'ACTION

VI.3.1. L'EXISTENCE D'UNE DISCRIMINATION FONDEE SUR L'ETAT DE SANTE

VI.3.1.1. L'ETAT DE SANTE ACTUEL OU FUTUR

L'état de santé actuel ou futur figure parmi les critères protégés en vertu de l'article 4, 4°, de la loi du 10 mai 2007.

La clinique soutient que l'état de santé n'est pas actuel ou futur, selon le prescrit légal, et ne peut donc constituer un critère protégé.

Elle relève que, le 27 mars 2017, moment où la collaboration professionnelle se termine, le docteur M a repris son activité depuis près de trois mois.

L'état de santé doit être considéré comme actuel ou futur en raison de la nature de l'affection : tumeur gliale avec contrôle postopératoire satisfaisant.

Il ne peut constituer le motif de rupture d'une collaboration professionnelle.

VI.3.1.2. LA DISCRIMINATION

Une discrimination directe est définie par l'article 4, 7°, de la loi du 10 mai 2007 comme une distinction directe, fondée sur l'un des critères protégés, qui ne peut être justifiée sur la base des dispositions du titre II.

Une distinction directe est, selon l'article 4, 6°, de la loi du 10 mai 2007, la situation qui se produit lorsque sur la base de l'un des critères protégés, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre personne ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable.

Le titre II de la loi du 10 mai 2007 est relatif à la justification des distinctions.

Sous ce titre II, l'article 7 de la loi du 10 mai 2007 précise :

« Toute distinction directe fondée sur l'un des critères protégés constitue une discrimination directe, à moins que cette distinction directe ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens de réaliser ce but soient appropriés et nécessaires. »

VI.3.1.3. LA CHARGE DE LA PREUVE

L'article 28 de la loi du 10 mai 2007 prévoit :

« § 1er. Lorsqu'une personne qui s'estime victime d'une discrimination, le Centre ou l'un des groupements d'intérêts invoque devant la juridiction compétente des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination fondée sur l'un des critères protégés, il incombe au défendeur de prouver qu'il n'y a pas eu de discrimination.

§ 2. Par faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe fondée sur un critère protégé, sont compris, entre autres, mais pas exclusivement :

1° les éléments qui révèlent une certaine récurrence de traitement défavorable à l'égard de personnes partageant un critère protégé ; entre autres, différents signalements isolés faits auprès du Centre ou l'un des groupements d'intérêts ; ou

2° les éléments qui révèlent que la situation de la victime du traitement plus défavorable est comparable avec la situation de la personne de référence. (...) »

La clinique relève qu'il convient d'établir la comparabilité avec la situation d'une personne de référence.

La cour considère que :

1-. Le test de comparabilité est autorisé mais non imposé.

2-. C'est l'exigence d'un « prima facie case » qui gouverne techniquement le renversement de la charge de la preuve.

3-. Les faits établis par le demandeur enclenchent un mécanisme probatoire.

4-. La présomption est celle que le juge induit de ces faits pour forger sa conviction.

L'appréciation de la cour

 En synthèse

Le docteur M invoque des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination fondée sur son état de santé actuel ou futur.

La clinique ne démontre pas l'absence d'une telle discrimination.

Elle ne démontre pas davantage que cette discrimination est objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens de réaliser ce but sont appropriés et nécessaires.

L'ordonnance entreprise doit être confirmée en ce qu'elle constate l'existence d'une discrimination prohibée par la loi du 10 mai 2007.

 Le docteur M invoque des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination fondée sur son état de santé actuel ou futur

« Le demandeur doit établir des faits qui peuvent laisser penser que le principe de l'égalité de traitement a été violé dès lors que le traitement défavorable subi ne reçoit, en apparence, pas d'explication adéquate. »

Le contexte organisationnel

1-. La thèse de l'existence d'un ‘plan de relance' de l'activité du service d'orthopédie repose sur une unique pièce (extrait du procès-verbal de la réunion tenue le 21 octobre 2015 par le conseil d'administration) dont il résulte que :

- seules des ‘dispositions financières' sont visées à une époque qui coïncide avec l'engagement d'un nouvel orthopédiste ;

- il faut envisager un déficit éventuel dont la prise en charge doit être acceptée ;

- un terme de deux ans est fixé avec possibilité de révision après un an.

La note intitulée ‘Résumé des éléments objectifs du dossier du docteur I M', datée du 25 janvier 2017 et rédigée par le docteur V, directeur médical, confirme que le plan de relance se limite à l'engagement d'un troisième orthopédiste, le docteur C.

La clinique ne fournit aucune précision sur le contenu de ce plan de relance.

2-. Un an plus tard, l'existence d'un ‘plan de relance' ne se manifeste pas alors qu'il convient de pourvoir au remplacement du docteur M pour une période de six semaines :

- le Conseil médical demande que le service d'orthopédie soit doté d'un troisième orthopédiste à temps plein ;

- le conseil d'administration accepte qu'un ou plusieurs orthopédistes soient recrutés « pour assumer les gardes en vue d'assurer la continuité du service ».

3-. Il est loisible d'observer ici que :

Premièrement, durant l'absence du docteur M, les gardes ont été assumées par les docteurs D et C de manière exclusive ou presque.

L'examen du listing produit par la clinique permet de vérifier que :

- seuls les noms des docteurs D et C sont inscrits en novembre 2016 ;

- en décembre 2016, les noms des docteurs B et D figurent pour un peu plus de trois journées : les 17, 18 (en partie), 24 et 28.

Deuxièmement, la clinique s'abstient de produire des programmes opératoires de telle sorte que la cour ignore selon quelles modalités le remplacement du docteur M a été concrètement organisé pour ce qui relève des interventions chirurgicales.

4-. Durant l'absence du docteur M, le conseil d'administration avalise le projet qui lui est soumis : celui-ci vise la création d'un nouveau service d'orthopédie qui sera opérationnel dès le 1er décembre 2016.

La nouveauté réside dans la composition du service : le conseil d'administration admet le recrutement de deux médecins (les docteurs B et D) et postpose celui de deux autres médecins (les docteurs B et W).

Lors de la réunion tenue le 21 février 2017 par le Conseil médical, le docteur S. S souligne le « timing très inadéquat » de ces recrutements et rappelle que le Conseil médical a adressé un courrier en ce sens au gestionnaire.

Ce courrier n'est pas produit par la clinique.

5-. L'incapacité de travail du docteur M débute le 7 novembre 2016.

C'est le 16 novembre 2016 que le conseil d'administration examine le projet d'un nouveau service d'orthopédie qui se trouve ébauché dans un document rédigé le 15 novembre 2016.

6-. La création du nouveau service d'orthopédie présente des caractéristiques particulières :

- le docteur M n'est pas associé à l'élaboration du projet alors qu'il continue à opérer et suivre ses patients, de même qu'à siéger au Conseil médical, jusqu'au début de son incapacité de travail, le 7 novembre 2016 ;

- avant son incapacité de travail, le docteur M est entendu non sur le projet d'un nouveau service d'orthopédie mais sur le recrutement d'un troisième orthopédiste.

- le docteur M ne fait pas partie du nouveau service d'orthopédie.

7-. Ce projet, formalisé dans un écrit le 15 novembre 2016, a nécessité une préparation qui s'est déroulée sans que le docteur M en soit informé.

8-. Alors que des dispositions financières ont été prises en 2015 au moment de recruter un orthopédiste à mi-temps (le docteur C) - le gestionnaire s'engageant à prendre en charge un déficit potentiel - et qu'un déficit a été enregistré en 2016, la clinique ne justifie pas la faisabilité d'un projet qui comporte le recrutement de quatre médecins en même temps que le docteur C passe d'un mi-temps à un temps plein.

Le comportement du docteur M

 Avant le 1er janvier 2017

Les faits invoqués par la clinique sont au nombre de cinq et ce, sur une période qui dépasse les cinq années.

Il n'existe donc aucune régularité comme le soutient la clinique.

Les différends d'ordre professionnel ont été examinés sans que les griefs formulés par le docteur M ne soient considérés comme dépourvus de fondement.

Il n'existe aucun avertissement contrairement à ce que prétend la clinique.

La révocation du docteur M n'a jamais été envisagée avant la révélation de son état de santé et c'est durant son incapacité de travail que la clinique a décidé d'engager - de manière permanente - de nouveaux médecins.

 Après le 1er janvier 2017

Le courrier du 19 janvier 2017, dont l'auteur est le docteur M, s'inscrit dans un contexte de tension extrême :

- le docteur M reprend ses activités après une intervention chirurgicale dont la gravité est incontestable ;

- sa révocation est envisagée dès le 17 janvier 2017.

La cour souligne que :

1-. La décision de rompre la collaboration professionnelle a été arrêtée dès le 17 janvier 2017 avant même que la clinique ne constitue un dossier.

2-. Pour les raisons développées supra, ce dossier n'est pas pertinent en ce qui concerne la période antérieure au 1er janvier 2017.

En ce qui concerne la période postérieure au 1er janvier 2017, ce dossier suscite deux critiques capitales :

a-. Le fait que la réunion du 17 janvier 2017 se tienne à la demande des médecins nouvellement engagés attire l'attention.

La légitimité de la demande ne paraît aucunement justifiée. Les conventions conclues avec les nouveaux médecins ne sont pas produites, la date de la signature de ces conventions n'est pas indiquée, celle de l'entrée en fonction de ces médecins ne l'est pas davantage et leurs attributions ne sont pas précisées.

b-. Les témoignages recueillis le 25 janvier 2017 ne répondent pas aux conditions de forme édictées par la loi. Ces irrégularités ne permettent pas d'y ajouter foi.

Sur le fond, ils ne présentent pas de garanties suffisantes pour emporter la conviction.

3-. La rupture immédiate de la collaboration professionnelle n'a pas été approuvée par le corps médical pour des raisons évidentes :

- les compétences du docteur M ne sont nullement en cause ;

- les griefs d'ordre relationnel n'apparaissent pas susceptibles de justifier une rupture ;

- cette rupture aura des répercussions majeures qui sont mises en évidence.

La clinique s'abstient de nouer un débat sur une mise en balance des intérêts en présence.

4-. Elle n'a pas été approuvée par le Conseil médical pour deux raisons.

a-. En vertu de l'article 139, § 1er, de la loi coordonnée du 10 juillet 2008 sur les hôpitaux, le Conseil médical donne « un avis écrit et motivé ».

En l'espèce, le Conseil médical s'est limité à divulguer le résultat du vote tandis que la Clinique a invoqué ce résultat. Il n'y a pas d'avis motivé.

b-. Selon la même disposition, l'avis du Conseil médical est « émis à la majorité des deux tiers des membres ayant droit de vote ».

Le texte légal suppose que le Conseil médical motive son avis et, donc, se prononce.

Il est loisible ici de relever que le Conseil médical n'est pas contraint de rendre un avis et que, dans cette hypothèse, le gestionnaire peut décider (article 138, § 2).

Cette hypothèse n'est toutefois pas rencontrée en l'espèce.

5-. La révocation de médecins hospitaliers, visée à l'article 137, 7°, de la loi coordonnée du 10 juillet 2008 sur les hôpitaux, est décidée moyennant le respect d'une procédure qui est organisée dans les articles 139 à 140 de cette loi.

Cette procédure a été éludée.

 La clinique ne démontre pas l'absence d'une telle discrimination

Il ne suffit pas de prétendre qu'il existait d'autres motifs non discriminatoires justifiant le traitement défavorable. Cette justification ne peut être retenue à partir du moment où une discrimination a pu jouer dans la décision de l'employeur.

Surabondamment :

La clinique affirme erronément que l'existence d'un lien causal entre le critère protégé et la différence de traitement n'est pas établie.

Pour les raisons développées supra, la version défendue par la clinique n'emporte pas la conviction. La rupture de la collaboration professionnelle ne trouve sa cause ni dans des impératifs d'ordre organisationnel, ni dans le comportement du docteur M. Il faut donc retenir l'existence d'une cause inavouée : l'état de santé actuel ou futur du docteur M.

La chronologie des faits corrobore en outre cette analyse : le projet d'un nouveau service d'orthopédie a été élaboré immédiatement après que la clinique ait été informée de la nature de l'affection.

Il est établi encore que ce projet a été dissimulé au docteur M.

Il faut enfin relever les procédés qui ont été utilisés pour construire un dossier destiné à accréditer la thèse selon laquelle l'écartement du docteur M se justifiait sur le plan relationnel.

 La clinique ne démontre pas que cette discrimination est objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens de réaliser ce but sont appropriés et nécessaires.

L'état de santé du docteur M ne l'empêche pas d'exercer son art.

Une incapacité de travail pour une durée de six semaines n'occasionne aucune perturbation majeure dans l'organisation du service d'orthopédie : il n'est pas contesté au demeurant que le remplacement du docteur M n'a posé aucun problème pendant son absence.

Surabondamment, les moyens sont ni appropriés, ni nécessaires : il est relevé à cet égard que le moment est mal choisi puisque le recrutement de nouveaux médecins n'a pas encore produit un résultat suffisant.

VI.3.2. LA CESSATION

La cessation doit être ordonnée même s'il ne convient pas d'en tirer les conséquences qui ont été demandées devant le premier juge :

 Ordonner à la clinique de poursuivre sa collaboration avec le docteur M, et ce sous astreinte ;

 Faire interdiction à la clinique de répéter l'acte discriminatoire en voulant mettre fin à sa collaboration avec le docteur M.

L'ordonnance entreprise a omis de statuer sur ce chef de demande ainsi limité.

Le docteur M sollicite que la cour :

 Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle constate l'existence d'une discrimination ;

 Réforme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle n'ordonne pas la cessation.

L'appel incident est fondé.

Il ne peut être soutenu que la demande doit nécessairement viser la cessation d'un acte en particulier et qu'à défaut, la demande est dépourvue d'objet réel.

L'ordre de cessation est dirigé contre la discrimination qui a été constatée.

Pour les raisons développées supra, il ne peut être prétendu que la demande est dépourvue d'objet au motif qu'elle vise la rupture de la collaboration professionnelle.

Premièrement, le juge doit viser un manquement aux dispositions de la loi du 10 mai 2007, quel que soit l'acte. Deuxièmement, il ne heurte pas le principe de la liberté contractuelle s'il constate ce manquement et en ordonne la cessation. Troisièmement, il évoque les possibilités de se conformer à l'ordre de cessation.

VI.3.3. L'INDEMNISATION

VI.3.3.1. LES PRINCIPES

Le forfait fixé par la loi apparaît comme un droit dont la victime peut se prévaloir une fois la discrimination démontrée. Ceci est vrai sans qu'il soit requis que la victime doive démontrer ni l'étendue, ni même l'existence de son préjudice.

VI.3.3.2. LE MONTANT

La clinique estime que l'indemnité forfaitaire qui correspond à six mois de rémunération brute ne peut être fixée à la somme de 90.000,00 euro .

La rémunération brute

La clinique objecte que, depuis le 1er janvier 2017, la rémunération annuelle n'est plus équivalente à 180.000,00 euro .

Elle considère qu'il y a lieu de se référer aux honoraires produits durant les deux premiers mois de l'année 2017, de multiplier ce montant par 3 et de multiplier ensuite ce résultat par 69%.

Le docteur M rappelle les circonstances dans lesquelles de nouvelles conditions financières ont été imposées à partir du 1er janvier 2017.

La cour considère que :

1-. L'article 18, § 2, 2°, de la loi du 10 mai 2007 prévoit que l'indemnisation forfaitaire du préjudice subi du fait d'une discrimination dans le cadre des relations de travail équivaut à six mois de rémunération brute.

2-. La rémunération brute est celle à laquelle le travailleur peut prétendre au moment où le contrat est rompu. Si la rémunération est totalement ou partiellement variable, on prend en compte la moyenne de la rémunération brute sur les douze derniers mois qui précèdent la date de la rupture du contrat.

3-. Il est établi en l'espèce qu'au jour de la rupture, la rémunération est variable dans la mesure où elle est liée aux honoraires générés par le service d'orthopédie.

4-. Entrent en ligne de compte les douze mois qui précèdent la date du 27 mars 2017 sous les réserves qui seront apportées infra.

Le déficit de l'année 2016

La clinique soutient que si l'indemnité forfaitaire doit être calculée sur la base de la rémunération de l'année 2016, il faut déduire de la somme de 180.000,00 euro le déficit à charge du docteur M pour l'année 2016.

Elle se fonde sur :

- le règlement adopté le 13 avril 1978 et relatif à un pool d'honoraires qui avait été créé pour les services de chirurgie, gynécologie et anesthésiologie ;

- le règlement financier applicable au docteur M, tel que conclu le 17 août 2011.

L'article 2 de ce dernier règlement indique :

« Le docteur M intègre le pool d'orthopédie. »

Son article 3 précise :

« A ce titre, le docteur établira une facture à la fin de chaque mois calendrier. Cette facture, d'un montant de 8.333 euros pour 8 demi-journées de prestations et les gardes correspondantes, à titre d'avance sur honoraires, à indexer chaque année sur base de l'indice santé, sera adressée à la direction de la clinique Reine Astrid, dûment signée, datée et visée pour accord par le médecin chef de service.

La détermination du solde et la participation à sa répartition seront fixées conformément au règlement des pools.

Jusqu'au terme de l'année 2012, à titre d'avance, la clinique garantit une rémunération minimale de 100.000 euros/an. A la fin de cette période, si le montant promérité par le médecin était inférieur à la somme avancée par la clinique, la différence sera remboursée de manière échelonnée par le médecin à la clinique sur une période maximale de 2 ans. »

Le docteur M objecte que :

- la clinique s'abstient de produire le moindre élément chiffré qui permettrait de connaître le montant des honoraires ;

- il n'est pas établi que le règlement de 1978 est applicable ;

- le règlement de 2011 a été abrogé suite à la conclusion de nouveaux accords financiers.

La cour considère que :

1-. Le règlement adopté le 13 avril 1978 et relatif à un pool d'honoraires qui est créé, à partir du 1er janvier 1978, pour les services de chirurgie, de gynécologie et d'anesthésiologie, ne s'applique pas au service d'orthopédie.

Il n'est pas envisageable de procéder par analogie :

- il paraît improbable que ce règlement reste en vigueur pour les services concernés ;

- la clinique ne justifie pas d'ailleurs que ce règlement régisse encore à l'heure actuelle un des services concernés voire un autre service ;

- la clinique s'abstient en outre de justifier la création d'un pool d'honoraires pour le service d'orthopédie ainsi que de produire le règlement financier applicable à l'époque ;

- le sort du service d'orthopédie a été scellé par le conseil d'administration de manière isolée par rapport aux autres services.

2-. Le règlement financier applicable au docteur M, tel que conclu le 17 août 2011, était valable jusqu'au 31 décembre 2012.

Le 2 décembre 2015, le conseil d'administration a fixé pour chaque orthopédiste le montant d'une rémunération garantie pendant deux ans maximum.

Cette décision n'a précisé ni que la rémunération garantie serait payée à titre d'avance sur honoraires, ni qu'une récupération aurait lieu si le montant de l'avance se révélait supérieur à celui des honoraires.

Les conditions financières applicables à partir du 1er janvier 2017

Le conseil d'administration a approuvé une rétrocession des honoraires à concurrence de 31% dans le cadre d'un nouveau service d'orthopédie qui se fondait sur le recrutement de quatre nouveaux médecins alors que ce service n'a finalement pas vu le jour à cette date.

La répartition des honoraires à concurrence de 69% restait à débattre entre les médecins (à l'exception du docteur D qui conservait le bénéfice des dispositions antérieures).

Une convention devait être élaborée pour sceller les accords intervenus ; celle-ci n'a pas été soumise à la signature du docteur M.

Il convient, à partir du 1er janvier 2017, de maintenir en faveur du docteur M le bénéfice des dispositions antérieures.

La rémunération brute des douze derniers mois qui précèdent le jour de la rupture doit donc être fixée à 180.000,00 euro

Le forfait applicable

La clinique estime qu'il convient de réduire l'indemnité à trois mois de rémunération brute en application de l'article 18, § 2, 2°, de la loi du 10 mai 2007.

Cette disposition est applicable si l'employeur démontre que le traitement défavorable ou désavantageux aurait également été adopté en l'absence de discrimination.

Selon la clinique, il y a lieu de constater qu'elle aurait en tout état de cause décidé de mettre fin à sa collaboration professionnelle avec le docteur M.

Cet argument ne peut être retenu.

Pour les raisons développées supra, la révocation ne s'imposait ni pour des motifs d'ordre organisationnel, ni pour des motifs d'ordre relationnel.

VII. LES DEPENS

En vertu de l'article 1017, alinéa 1er, du Code judiciaire, tout jugement prononce, même d'office, la condamnation aux dépens contre la partie qui a succombé, à moins que les lois particulières n'en disposent autrement et sans préjudice de l'accord des parties que, le cas échéant, le jugement décrète.

L'ordonnance entreprise a condamné la clinique aux dépens, liquidés pour elle-même à la somme de 80,15 euro et non liquidés pour le docteur M, à défaut de relevé détaillé.

L'appel principal est déclaré recevable mais non fondé tandis que l'appel incident est déclaré recevable et fondé.

Il convient de condamner la clinique aux dépens d'appel.

Ceux-ci sont liquidés pour le docteur M à la somme de 349,80 euro qui représente le montant de l'indemnité de procédure.

Ils sont liquidés pour elle-même à la somme de 369,80 euro :

- contribution au fonds budgétaire relatif à l'aide juridique de deuxième ligne : 20,00 euro

- indemnité de procédure en degré d'appel : 349,80 euro

La contribution de 20,00 euro au fonds budgétaire relatif à l'aide juridique de deuxième ligne a été versée par la clinique lors de l'inscription de sa requête d'appel au rôle particulier.

La clinique est condamnée aux dépens qui comprennent cette contribution, celle-ci étant dès lors acquise au fonds.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Après en avoir délibéré et statuant publiquement et contradictoirement,

Vu les dispositions de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire et notamment son article 24 dont le respect a été assuré,

Déclare l'appel recevable mais non fondé

Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle :

- dit la demande recevable et partiellement fondée ;

- constate l'existence d'une discrimination prohibée par la loi du 10 mai 2007 ;

- condamne la partie défenderesse aux dépens, liquidés pour elle-même à la somme de 80,15 euro à titre d'indemnité de procédure et non liquidés pour la partie demanderesse, à défaut de relevé.

Ordonne la cessation du manquement prohibé.

Condamne la partie appelante au principal, intimée sur incident, à payer à la partie intimée au principal, appelante sur incident, la somme de 90.000,00 euro à titre d'indemnité forfaitaire équivalente à six mois de rémunération brute en application de l'article 18, § 2, 2°, de la loi du 10 mai 2007.

Condamne la partie appelante au principal, intimée sur incident, aux dépens d'appel liquidés pour elle-même à la somme de 369,80 euro qui comprend le montant de la contribution au fonds budgétaire relatif à l'aide juridique de deuxième ligne (20,00 euro ) ainsi que celui de l'indemnité de procédure (349,80 euro ) et, pour la partie intimée au principal, appelante sur incident, à la somme de 349,80 euro qui représente le montant de l'indemnité de procédure.

En vertu de l'article 20, § 4, dernier alinéa, de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination, invite le greffe de la cour à communiquer sans délai le présent arrêt aux parties et au procureur du Roi.

Ainsi arrêté et signé avant la prononciation par :

Francine ETIENNE, Premier Président,

Christian THUNISSEN, Conseiller social au titre d'employeur,

Constant LEHANSE, Conseiller social au titre de travailleur employé,

Assistés de Nicolas PROFETA, Greffier,

Le Greffier les Conseillers sociaux le Président

N. PROFETA C. THUNISSEN et C. LEHANSE F. ETIENNE

et prononcé, en langue française à l'audience publique de la 3ème Chambre de la Cour du travail de Liège, division Liège, siégeant en vacation, au Palais de Justice, Extension Sud, Place Saint-Lambert, 30 à 4000 LIEGE, le MERCREDI TREIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX-SEPT, par :

Francine ETIENNE, Premier Président,

Assistée de Nicolas PROFETA, Greffier.

Le Greffier le Président

Document PDF ECLI:BE:CTLIE:2017:ARR.20170913.6