Appeal allowed regarding back pay, vacation pay, and damages for unfair dismissal in Belgian labor law.

Uitgifte

Repertoriumnummer Uitgereikt aan

2022/

Datum van uitspraak

op

11 januari 2022 €

JGR

Rolnummer

2020/AB/763

Beslissing waartegen beroep

19/494/A

Arbeidshof te Brussel

derde kamer

Arrest

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 2

ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende

tegensprekelijk arrest

definitief

X1, RRN, wonende te,

appellant,

vertegenwoordigd door mevrouw, gevolmachtigde, met kantoor te,

tegen

1. Y1 gcv, ON, met maatschappelijke zetel te,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr., advocaat, advocaat te,

2. Y2 BVBA, ON, met maatschappelijke zetel te,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr., advocaat te

Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel het volgend arrest uit:

Gelet op de stukken van de rechtspleging, in het bijzonder op:

- het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken door

de arbeidsrechtbank Leuven op 05 november 2020, 1Be kamer (A.R. 19/494/A)

- het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie op 17 december 2020,

- de conclusies voor de appellant,

- de conclusies voor de geïntimeerden,

- de voorgelegde stukken.

De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet op de openbare zitting van 14

december 2021, waarna de debatten werden gesloten, de zaak in beraad werd genomen en

voor uitspraak werd gesteld op heden.

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 3

I. FEITEN

Met betrekking tot de tewerkstelling van de heer X1

1.-

De heer X1 trad op 16 december 2002 in dienst van Y1 gcv(hierna genoemd de gcv) als

bediende, op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 11 december 2002.

De gcv baatte een agentschap uit van de bank W in Heverlee (kantoornummer 5658) en de

functie van de heer X1 wordt omschreven als deze van ‘adviseur cliënteel’.

2.-

Met aangetekende brief van 14 november 2017, verzonden op 15 november 2017,

betekende de gcv de opzegging aan de arbeidsovereenkomst met een opzeggingstermijn van

12 maanden en 13 weken die een aanvang nam op 20 november 2017.

3.-

Met aangetekende brief van 4 mei 2018, verzonden op 5 mei 2018, vroeg de heer X1 aan de

gcv om mededeling van de concrete motieven voor het ontslag.

Met aangetekende brief van 3 juli 2018 antwoordde de gcv wat volgt:

“In juni 2017 heb ik met mijn vennootschap een investeringskrediet aangevraagd voor de

verbouwing van het kantoor. Dat krediet werd echter geweigerd, omdat er een aanzienlijke

rekeningcourant bestond in de boekhouding van de gcv. Door deze weigering en het bestaan

van de rekeningcourant (waarvan W voor die datum niet op de hoogte was) was het

ondenkbaar dat de bestaande samenwerking met W zou worden verdergezet. Als

zaakvoerder van de gcv zag ik dan ook geen andere mogelijkheid dan de bestaande

arbeidsovereenkomsten te beëindigen.”

4.-

Uit het werkloosheidsbewijs C4 van 22 februari 2019 blijkt dat de gcv de

arbeidsovereenkomst tijdens de duur van de opzeggingstermijn onmiddellijk beëindigde met

betaling van een opzeggingsvergoeding die de periode dekte van 18 september 2018 tot 29

april 2019.

Als juiste oorzaak van de werkloosheid werd aangegeven: ‘einde samenwerking tussen

kantoor Y1 en principaal’.

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 4

5.-

Met aangetekende brief van 12 december 2018 vorderde de vakorganisatie van de heer X1

betaling door de gcv van de vergoedingen die thans het voorwerp uitmaken van de

procedure (met uitzondering van de aanvullende opzeggingsvergoeding).

Hierop kwam de raadsman van de gcv tussen met brief van 22 februari 2019, en werden de

gevorderde vergoedingen grotendeels betwist.

Verdere contacten tussen de vakorganisatie en de gcv leidden niet tot een oplossing.

Met betrekking tot de overname van het beheer van de bankportefeuille van de gcv aan de

bvba Y2

6.-

Uit een akte van notaris GD van 30 juli 2018 blijkt dat op deze datum de bvba Y2 (hierna

genoemd: de bvba) werd opgericht door enerzijds de bvba Y3 en anderzijds de gcv.

Eerstgenoemde had 99 van de 100 aandelen van de nieuwe vennootschap en

laatstgenoemde kreeg 1 aandeel.

7.-

Reeds op 21 december 2017 had de bvba Y2 (in oprichting) een overeenkomst gesloten met

de gcv, waarin werd overeengekomen het beheer van de bankportefeuille 5658 Kantoor Y1

over te dragen. Volgens deze overeenkomst zou de gcv op 31 maart 2018 zijn activiteiten als

bankagent van W stopzetten en het beheer van de portefeuille 5658 Kantoor Y1 onmiddellijk

overdragen aan de bvba in oprichting.

Partijen bevestigen ter zitting dat de uiteindelijke overname van de bankportefeuille niet

plaatsvond op 31 maart 2018, doch slechts op 18 september 2018.

8.-

Uit een niet-gedateerde mailing aan de cliënteel werd kenbaar gemaakt dat ‘de W-kantoren

van Heverlee en Korbeek-Lo hun krachten gingen bundelen’. In hetzelfde bericht werd het

volledige team van de nieuwe eenheid voorgesteld, waarbij ook de heer X1 werd vermeld als

‘personal banker (beleggingen en kredieten)’.

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 5

De voorstellen van de bvba aan de heer X1

9.-

De bvba (aanvankelijk nog in oprichting) deed aan de heer X1 twee voorstellen van een

nieuwe arbeidsovereenkomst.

Een eerste is gedateerd op 22 december 2017 en voorzag in een indiensttreding op 31 maart

2018; het tweede voorstel is niet gedateerd en bepaalde als datum van indiensttreding 17

september 2018.

Over het eerste voorstel werd wat over en weer gemaild zonder dat partijen tot een akkoord

kwamen.

Met e-mail van 24 september 2018 meldde de heer X1 aan de heer Y5 dat hij niet in zou

gaan op het (tweede) voorstel van arbeidsovereenkomst dat hem op 12 september 2018 per

mail was bezorgd.

10.-

Met aangetekende brief van 19 december 2018 zond de vakorganisatie van de heer X1 aan

de bvba kopie van de brief die zij reeds aan de gcv had gestuurd, met de aankondiging dat zij

zich het recht voorbehield met toepassing van cao nr. 32bis de bvba (mede) aansprakelijk te

houden.

Met brief van 17 januari 2019 betwistte de heer Y5 namens de bvba (mede) aansprakelijk te

zijn, daar er geen toepassing is van cao nr. 32bis.

Stuiting van de verjaring

11.-

Met aangetekende brieven met bericht van ontvangst van 14 augustus 2019 zond de

vakorganisatie aan de gcv en de bvba een ingebrekestelling met verjaringsstuitende werking

overeenkomst artikel 2244 § 2 van het oud BW.

Kopie hiervan werd met aangetekende brief met bericht van ontvangst van dezelfde datum

verzonden aan de raadsman van de gcv.

Met aangetekende brief van en met bericht van ontvangst van 23 augustus 2019 volgde een

tweede ingebrekestelling aan de gcv.

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 6

II. RECHTSPLEGING

12.-

Met verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd op de griffie van de arbeidsrechtbank te

Leuven op 12 september 2019, vorderde de heer X1 betaling door de gcv Y1 en de bvba Y2,

solidair, in solidum, de ene bij gebreke aan de andere, tot betaling van:

In hoofdorde

5.714,00 euro achterstallige bonussen over de periode 07/2017 tot 08/2018

876,53 euro vakantiegeld op achterstallige bonussen

3.126,40 euro aanvullende opzeggingsvergoeding

48,00 euro schadevergoeding wegens niet-afgifte maaltijdcheques september 2018

2.000,00 euro achterstallige bonus of niet-recurrent resultaatsgebonden voordeel, minstens

netto als schadevergoeding

20.742,92 euro schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag

In ondergeschikte orde

5.714,00 euro achterstallige bonussen over de periode 07/2017 tot 08/2018

876,53 euro vakantiegeld op achterstallige bonussen

3.126,40 euro aanvullende opzeggingsvergoeding

48,00 euro schadevergoeding wegens niet-afgifte maaltijdcheques september 2018

2.000,00 euro achterstallige bonus of niet-recurrent resultaatsgebonden voordeel, minstens

netto als schadevergoeding

20.742,92 euro schadevergoeding wegens schending van cao nr. 32bis

Deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke en de gerechtelijke intrest en met de

kosten van het geding.

Hij vorderde verder de afgifte van de sociale en fiscale documenten ad hoc, en de voorlopige

uitvoerbaarheid van het te vellen vonnis zonder enige beperking.

13.-

Met vonnis van 5 november 2020 verklaarde de arbeidsrechtbank te Leuven de vordering

van de heer X1 ontvankelijk doch slechts gedeeltelijk gegrond. Zij veroordeelde de gcv tot

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 7

betaling aan de heer X1 van 48,00 euro saldo vergoeding maaltijdcheques september 2018,

te vermeerderen met wettelijke en de gerechtelijke intrest.

De heer X1 werd veroordeeld tot de kosten van het geding, begroot op de minimale

rechtsplegingsvergoeding van 1.200,00 euro ten voordele van elk van de verwerende

partijen. Tevens werd hij veroordeeld tot betaling van de bijdrage van 20,00 euro aan het

Fonds voor juridische tweedelijnsbijstand.

14.-

Partijen bevestigen ter zitting dat dit vonnis werd betekend op 22 december 2020 op

verzoek van de bvba.

15.-

Met verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd op de griffie van het arbeidshof te Brussel

op 17 december 2020, tekende de heer X1 hoger beroep aan tegen het vonnis dat op 5

november 2020 werd uitgesproken door de arbeidsrechtbank te Leuven. Hij vorderde dat

het arbeidshof dit vonnis zou vernietigen en opnieuw recht doende, zijn oorspronkelijke

vordering ontvankelijk en gegrond zou verklaren, met veroordeling van de gcv en de bvba

tot de kosten van het geding.

III. TOELAATBAARHEID VAN HET HOGER BEROEP

16.-

Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het

toelaatbaar is.

IV. BEOORDELING

1. De overgang van onderneming met toepassing van cao nr. 32bis

17.-

Voor de beoordelingen van de vorderingen die de heer X1 gesteld heeft ten aanzien van de

gcv en de bvba, dient in eerste instantie te worden onderzocht of een overgang van

onderneming in de zin van de bepalingen van de cao nr. 32bis en/of de richtlijn 2001/23

heeft plaatsgevonden van de NV naar de Gemeente.

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 8

1.1. Is er sprake van een overgang van onderneming?

18.-

De cao nr. 32bis, gesloten in de Nationale Arbeidsraad op 7 juni 1985, betreffende het

behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van de werkgever ingevolge

overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van

de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement (hierna

genoemd cao nr. 32bis) is de omzetting in het Belgische recht van de richtlijnen 77/187 EEG

en 2001/23/EG.

19. Ook de richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 van de Raad van de Europese Unie regelt het

behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of

onderdelen van vestigingen of onderdelen.

Een richtlijn heeft rechtstreekse werking, zij het met betrekking tot het te bereiken doel, in

deze de bescherming van werknemers tegen verlies van hun rechten en verkregen

aanspraken wanneer zij een nieuwe werkgever krijgen ten gevolge van een overdracht van

onderneming krachtens overeenkomst.

(vgl. Arbh. Gent 11 oktober 1989, R.W. 1989-90, 621)

Bovendien geldt dat de cao nr. 32bis richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd, zodat

aan deze cao geen interpretatie kan worden gegeven die niet conform is met de richtlijn.

20.-

De toegangspoort tot de cao nr. 32bis en de richtlijn 2001/23 is het bestaan van een

'overgang' van onderneming. De cao nr. 32bis waarborgt inderdaad de rechten van de

werknemers in alle gevallen van wijziging van werkgever ingevolge de overgang van een

onderneming of een gedeelte van een onderneming krachtens overeenkomst.

(vgl. M. De Vos, Overgang van ondernemingen en de cao 32bis. Recente ontwikkelingen en

nieuwe knelpunten, in M. De Vos (ed.), Vijftig jaar Nationale Arbeidsraad, Die Keure, Brugge

2003, p. 215)

21.-

Opdat van een overgang van onderneming in voornoemde zin kan worden gesproken, dient

bijgevolg onderzocht te worden of aan volgende voorwaarden is voldaan:

- is er een overgang van onderneming?

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 9

- is er ten gevolge van deze overgang van onderneming een wijziging van werkgever?

- gebeurt de overgang van overgang van onderneming krachtens overeenkomst?

22.-

Als overgang van onderneming wordt beschouwd, de overgang, met het oog op de

voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit, van een economische

eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen

wordt verstaan.

(artikel 6 tweede lid cao 32bis, zoals gewijzigd door cao 32quinquies)

Punt 1.3 derde alinea van de commentaar bij voornoemd artikel maakt duidelijk als

overgang van een onderneming krachtens overeenkomst onder meer kunnen worden

beschouwd, de wijziging van het juridisch statuut van een onderneming, de

invennootschapstelling, de cessie, de fusie en de absorptie.

Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een duurzaam

georganiseerde economische eenheid is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle

feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de

betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende

zaken worden overgedragen, de waarde van de materiële activa op het tijdstip van de

overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer vrijwel alle personeelsleden overneemt, de

vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin voor en na de overdracht

verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van de eventuele onderbreking.

(vgl. H.v.J. 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jur. 1986, 1119, punten 11 en 12; H.v.J. 11 maart

1997, Süzen, C-13/95, Jur. 1997, I-1259, punt 10; H.v.J. 20 november 2003, Sodexho, R.W.

2004-2005, 824, punt 14)

23.-

De nationale rechter moet bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de

betrokken transactie kenmerken, rekening houden met de aard van de betrokken

onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die

bepalen of er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de richtlijnen

77/187 en 2001/23, verschilt noodzakelijkerwijze naar gelang van de uitgeoefende activiteit,

en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging

of onderdeel daarvan.

(vgl. H.v.J. 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jur. 1997, I-1259, punt 18; H.v.J. 10 december

1998, Sanchez Hidalgo, nrs. C-173/96 en C-247/96, Jur. 1998, I-8237, punt 31; H.v.J. 20

november 2003, Sodexho, R.W. 2004-2005, 824, punt 35)

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 10

Om te beoordelen of er sprake is van een overgang van onderneming, is het vereist dat de

identiteit van het bedrijf bewaard wordt. Dit behoud van identiteit blijkt uit het

daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de

nieuwe ondernemer.

(vgl. H.v.J. 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jur. 1986, 1119, punt 11; H.v.J. 14 april 1994,

Schmidt, nr. C-392/92, Jur. 1994, I-1311, punt 15)

Van overgang van onderneming zal dus sprake zijn wanneer de exploitatie daadwerkelijk

wordt voortgezet.

(vgl. H.v.J. 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jur. 1986, 1119, punt 11; H.v.J. 2 december 1999,

Allen, C-234/98, Jur. I-8643, punt 23; H.v.J. 25 januari 2001, Oy Liikenne AB, C-172/99, J.T.T.

2001, 297, noot L. Peltzer)

24.-

Ten gevolge van de overgang van onderneming dient er een wijziging van werkgever te

hebben plaatsgevonden.

Hieronder dient te worden verstaan, een juridische wijziging in de persoon van de

werkgever.

(vgl. H.v.J. 2 december 1999, Allen, C-234/98, Jur. I-8643)

Het feit dat de nieuwe werkgever weigert de werknemers van de oude werkgever in dienst

te nemen, brengt niet met zich dat er geen wijziging van werkgever is. Inderdaad is de

werking van de door de richtlijn aan de werknemers toegekende rechten niet afhankelijk van

de instemming van de vervreemder, van de verkrijger of van de betrokken werknemers zelf.

(vgl. H.v.J. 24 januari 2002, Temco, C-51/00, Jur. 2002, I-990, punt 37; H.v.J. 20 november

2003, Sodexho, R.W. 2004-2005, 824)

25.-

Tenslotte moet de overgang van onderneming gebeuren krachtens overeenkomst.

Aan deze voorwaarde is voldaan in de situatie een concessiegever een einde stelt aan de

overeenkomst en deze hetzij uitbesteedt aan een andere concessiehouder, hetzij de

activiteit zelf of via een dochteronderneming gaat uitbaten.

(vgl. H.v.J. 10 december 1998, Hernandez Vidal, Jur. I-8179; H.v.J. 11 maart 1997, Süzen, C-

13/95, Jur. 1997, I-1259)

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 11

26.-

Naar het oordeel van het arbeidshof kan niet ernstig worden betwist dat in voorliggende

betwisting sprake is van een overgang van onderneming in de zin van cao nr. 32bis. Uit de

bijgebrachte documenten blijkt dat de activiteiten van de gcv werden ondergebracht in een

nieuwe vennootschap, die deze activiteiten voortzette.

Uit een akte van notaris Gwen Daniëls van 30 juli 2018 blijkt dat op deze datum de bvba Y2

(hierna genoemd: de bvba) werd opgericht door enerzijds de bvba Y3 en anderzijds de gcv.

Eerstgenoemde had 99 van de 100 aandelen van de nieuwe vennootschap en

laatstgenoemde kreeg 1 aandeel.

Reeds op 21 december 2017 had de bvba Y2 (in oprichting) een overeenkomst gesloten met

de gcv, waarin werd overeengekomen het beheer van de bankportefeuille 5658 Kantoor Y1

over te dragen. Volgens deze overeenkomst zou de gcv op 31 maart 2018 zijn activiteiten als

bankagent van W stopzetten en het beheer van de portefeuille 5658 Kantoor Y1 onmiddellijk

overdragen aan de bvba in oprichting.

Partijen bevestigen ter zitting dat de uiteindelijke overname van de bankportefeuille niet

plaatsvond op 31 maart 2018, doch slechts op 18 september 2018.

Uit een niet-gedateerde mailing aan de cliënteel werd kenbaar gemaakt dat ‘de W-kantoren

van Heverlee en Korbeek-Lo hun krachten gingen bundelen’. In hetzelfde bericht werd het

volledige team van de nieuwe eenheid voorgesteld, waarbij ook de heer X1 werd vermeld als

‘personal banker (beleggingen en kredieten)’.

27.-

Ten onrechte argumenteert de bvba dat een aantal van deze vertrouwelijke documenten uit

de debatten moeten worden geweerd daar de heer X1 deze onrechtmatig in zijn bezit zou

hebben gekregen.

Behoudens wanneer de wet het anders bepaalt, komt het de rechter toe de toelaatbaarheid

van een onrechtmatig verkregen bewijs te beoordelen, rekening houdend met de elementen

van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs werd

verkregen en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan.

Tenzij wanneer een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm is miskend, mag een

dergelijk bewijs alleen worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 12

gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk

proces in het gedrang kan worden gebracht.

(vgl. Cass. 10 maart 2008, Arr. Cass. 2008, nr. 166; Cass. 16 december 2021, C.18.0314.N ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20211216.1N.8 )

Met betrekking tot de laatste voorwaarde geldt dat het recht op een eerlijk proces in het

gedrang komt wanneer het aanvaarden van een onrechtmatig bewijsmiddel het risico met

zich brengt van een veroordeling gebaseerd op twijfelachtige elementen, terwijl de partij die

zich deze elementen ziet tegenstellen niet in de gelegenheid is deze nuttig te weerleggen en

de waarheid te herstellen.

(vgl. Cass. 4 maart 2015, J.T. 2015, 426, noot, M.-A. Beernaert, Les irrégularités formelles à

l’épreuve de la loi Antigone)

Het arbeidshof stelt vast dat de gcv niet aantoont dat de bewijsverkrijging is aangetast door

een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een

eerlijk proces in het gedrang kan worden gebracht. Er is dan ook geen reden deze stukken uit

het debat te verwijderen.

1.2. Behoud van de rechten van de heer X1?

28.-

Artikel 7 van cao nr. 32bis bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder

voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, 1° bestaande

arbeidsovereenkomsten, door deze overgang op de verkrijger overgaan.

Artikel 8 van voornoemde cao bepaalt dat de vervreemder en de verkrijger in solidum

gehouden zijn tot betaling van de op het tijdstip van overgang in de zin van artikel 1, 1°

bestaande schulden die uit de op dat tijdstip bestaande arbeidsovereenkomsten

voortvloeien, met uitzondering van de schulden uit hoofde van aanvullende regimes van

sociale voorzieningen.

29.-

Artikel 9 eerste lid van cao nr. 32bis bepaalt immers dat de wijziging van werkgever op

zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag vormt.

Dit ontslagverbod geldt zowel voor de vervreemder vóór de overdracht als voor de

overnemer na de overdracht.

(H.v.J. 15 juni 1988, 87/101, Bork International, J.T.T. 1989, 40)

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 13

De werknemers die met miskenning van dit ontslagverbod kort voor de overgang door de

vervreemder zijn ontslagen en die door de verkrijger niet zijn overgenomen, kunnen zich

jegens de verkrijger beroepen op de onwettigheid van dit ontslag; dit betekent dat zij

moeten worden beschouwd als in dienst van de onderneming op het ogenblik van de

overdracht, zodat de verplichtingen van de werkgever tegenover hem van rechtswege van

de overdrager op de overnemer zijn overgegaan.

(H.v.J. 15 juni 1988, 87/101, Bork International, J.T.T. 1989, 40; H.v.J. 12 maart 1998,

Dethier, Soc. Kron. 1998, 216, noot L. Peltzer)

30.-

Het is juist dat de opzegging door de gcv van de arbeidsovereenkomst dateert van geruime

tijd voor het tijdstip van de overname van activiteiten door de bvba. De opzegging werd

immers betekend op 14 november 2017, terwijl de overgang van onderneming pas effectief

gebeurde op 18 september 2018.

Ontslagen die doorgevoerd worden terwijl besprekingen over een mogelijke overgang van

onderneming worden gevoerd, moeten als verdacht worden beschouwd, aangezien hieruit

de wil kan worden afgeleid om zich te onttrekken aan de verplichtingen die de richtlijn en

cao nr. 32bis opleggen.

(vgl. Arbh. Brussel 19 juni 2014, 2011/AB/68)

In voorliggende betwisting blijkt uit de bijgebrachte stukken dat de heer Y5 reeds lang vóór

het ogenblik waarop de overgang van ondernemingen plaatsvond, en zelfs vóór de

opzegging die de gcv aan de heer X1 betekende, in het kader van de overname gesprekken

voerde met de heer X1.

Met e-mail van 30 oktober 2017 nodigde de heer Y5 de heer X1 uit om de ‘mogelijke

toekomstige samenwerking te bespreken.’

Na dat gesprek maakte de heer X1 een aantal opmerkingen over aan de heer Y5 met e-mail

van 10 november 2017, waarop de heer Y5 aandrong op een volgend gesprek op 13

november 2017 en hierbij meldde dat de ‘onderhandelingen met Herman (Van Loock)

afgerond zijn’.

De opzegging die dan betekend werd op 14 november 2017 kadert dan ook ongetwijfeld in

het kader van de overnameonderhandelingen. Dit betekent dat de heer X1 moet worden

beschouwd als in dienst van de onderneming op het ogenblik van de overdracht, zodat de

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 14

verplichtingen van de werkgever tegenover hem van rechtswege van de overdrager gcv op

de overnemer bvba zijn overgegaan.

Het feit dat de heer X1 geweigerd heeft de nieuwe hem voorgestelde arbeidsovereenkomst

te ondertekenen en na de overname niet gewerkt heeft voor de bvba staat hieraan niet in de

weg. Deze weigering heeft immers plaatsgevonden na het ogenblik van de overgang van

onderneming.

31.-

Gelet op wat voorafgaat is het arbeidshof van oordeel dat de gcv en de bvba in solidum

gehouden zijn tot betaling van de op het tijdstip van overgang in de zin van artikel 1, 1°

bestaande schulden die uit de op dat tijdstip bestaande arbeidsovereenkomsten

voortvloeien, dit zijn de schulden die de gcv mogelijk nog had ten opzichte van de heer X1.

2. De gevorderde vergoedingen

2.1. De achterstallige bonussen juli 2017 – augustus 2018 en overeenstemmend

vakantiegeld

32.-

Het staat niet ter discussie dat de heer X1 vanaf oktober 2014 betaling ontving van een

maandelijkse bonus gelijk aan 0,20 % op de gerealiseerde kredieten; evenmin dat de

betaling van deze bonus stopgezet werd vanaf augustus 2017.

Dat ‘in het verleden’ een maandelijkse bonus werd uitgekeerd en dat deze berekend op de

productiekredieten, bevestigt de gcv zelf in haar e-mail van 31 juli 2018.

33.-

Indien de gcv voorhoudt dat nog andere voorwaarden verbonden waren aan de toekenning

van de maandelijkse bonus, zoals het bereiken van algehele objectieven van het kantoor

(productie binnenbalans, kredieten, productiefondsen) dient zij het hiervan het bewijs te

leveren.

Indien de gcv verder voorhoudt dat de toegekende bonussen werden verminderd bij

vervroegde terugbetaling van kredieten, dient zij ook van dit feit het bewijs te leveren.

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 15

De gcv brengt van geen van beide elementen enig bewijs bij; wat de verrekeningen van

bonussen betreft stelt zij zelfs in haar e-mail van 31 juli 2018 dit in het verleden nooit te

hebben gedaan.

34.-

Het enkele feit dat de gcv zich ‘in zeer zwaar weer’ bevond, geeft de werkgever niet het

recht eenzijdig een einde te stellen aan de betaling van een bonus die onmiskenbaar deel

uitmaakt van de bestaande loonvoorwaarden. Niets belette de gcv hieromtrent met de heer

X1 te onderhandelen om de toekenning van de bonus te heronderhandelen, doch deze

moeite heeft de gcv zich niet getroost.

35.-

Tenslotte is het juist dat de heer X1 geen bewijs voorbrengt van het feit dat hij tegen de

afschaffing van de betaling van de maandelijkse bonus bezwaar heeft aangetekend. De vraag

is dan of uit dit stilzitten kan worden afgeleid dat hij met de nieuwe arbeidsvoorwaarden

heeft ingestemd en er dus een nieuwe arbeidsovereenkomst (zonder betaling van een

bonus) tot stand is gekomen.

Niets belet dat partijen bij een arbeidsovereenkomst deze overeenkomst zelfs tijdens de

uitvoering ervan vervangen door een nieuwe arbeidsovereenkomst, zonder rekening te

houden met de formaliteiten die in acht genomen moeten worden bij eenzijdige beëindiging

van de arbeidsovereenkomst.

(vgl. Cass. 18 februari 1980, Arr. Cass. 1979-80, 721; Cass. 7 december 1992, Soc. Kron. 1993,

224)

Dergelijke schuldvernieuwing komt met toepassing van artikel 1271, 1° oud B.W. tot stand

wanneer de schuldenaar tegenover zijn schuldeiser een nieuwe schuld aangaat die gesteld

wordt in de plaats van de oude, die teniet gaat.

De voorwaarden voor de schuldvernieuwing zijn (naast de bekwaamheid om contracten te

sluiten die niet ter discussie staat) zijn (a) het bestaan van een oude verbintenis die door de

schuldvernieuwing verdwijnt, (b) het tot stand komen van een nieuwe verbintenis, die in de

plaats komt van de oude verbintenis en (c) de animus novandi.

Opdat er sprake zou zijn van schuldvernieuwing is vereist dat partijen daartoe de bedoeling

hebben.

(vgl. Arbh. Antwerpen 22 mei 1996, R.W. 1996-97, 989)

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 16

Artikel 1273 oud B.W. bepaalt dat schuldvernieuwing niet wordt vermoed, doch dat de wil om

ze tot stand te brengen duidelijk uit de handeling moet blijken.

(vgl. Cass. 26 september 2003, Pas. 2003, 1487)

Hierbij is weliswaar geen uitdrukkelijke wilsuiting vereist: de schuldvernieuwing kan

stilzwijgend zijn overeengekomen, op voorwaarde dat vaststaat dat partijen

schuldvernieuwing beoogden.

(vgl. Cass. 27 november 1958, Pas. 1959, 316)

Hierbij geldt dat het al dan niet bestaan van de animus novandi moet blijken uit gedragingen

die voor geen andere interpretatie vatbaar zijn. Het is aldus niet toegelaten de bedoeling van

partijen uit vage veronderstellingen af te leiden.

(vgl. S. Stijns, Verbintenissenrecht boek 2, Die Keure, Brugge 2009, 126)

Naar het oordeel van het arbeidshof is de animus novandi onvoldoende aangetoond. Uit niets

blijkt dat partijen de bedoeling hadden een nieuwe overeenkomst te sluiten waarbij niet

langer een bonus werd betaald.

(vgl. Arbh. Brussel 6 oktober 2020, 2019/AB/852)

36.-

Aan de hand van de bijgebrachte stukken (overzicht van de tijdens de litigieuze periode

gerealiseerde kredieten en overzicht van wel en niet betaalde bonussen) becijfert de heer X1

het hem toekomende bedrag aan achterstallige bonussen correct op 5.714,00 euro.

Ook het vakantiegeld op deze bonussen werd correct berekend.

2.2. Aanvullende opzeggingsvergoeding

37.-

Dit onderdeel van de vordering van de heer X1 houdt verband met het al dan niet

verschuldigd zijn van de bonussen (zie onder 2.1).

De gcv betwist dit onderdeel van de vordering enkel door voor te houden dat de vordering

van de heer X1 tot betaling van een bonus ongegrond is. Het arbeidshof oordeelde dat dit niet

geval was.

Ook dit onderdeel van de vordering van de heer X1 is gegrond.

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 17

2.3. Vergoeding wegens niet-afgifte van alle maaltijdcheques september 2018

38.-

Indien het juist is dat de gcv in de loop van 2019 een correctie doorvoerde met betrekking tot

de maaltijdcheques voor september 2018, is het even juist dat na deze correctie nog zes

maaltijdcheques niet werden afgeleverd.

Dit onderdeel van de vordering van de heer X1 door de arbeidsrechtbank terecht toegekend.

2.4. Niet-recurrent resultaatgebonden voordeel

39.-

Met betrekking tot dit onderdeel van de vordering van partijen spitst de discussie tussen

partijen zich in eerste instantie toe op de vraag of er een toekenning van een niet-recurrent

resultaatsgebonden voordeel heeft plaatsgehad, en vervolgens of dit geldig is gebeurd.

Het is juist dat de gcv aan de heer X1 een ‘model van cao tot invoering van niet-recurrente

resultaatsgebonden voordelen’ heeft overgemaakt, doch uit niets blijkt dat de gcv zich

verbonden heeft tot de toekenning ervan.

En verder moet worden vastgesteld dat de procedure voor het invoeren van het voordeel niet

werd nageleefd: nog afgezien van de vraag of de opmaakprocedure voorzien in artikel 7 van

de Wet van 21 december 2007 betreffende de uitvoering van het interprofessioneel akkoord

2007-2008 en in artikel 12 van de cao nr. 90 gesloten in de NAR op 20 december 2007

betreffende de niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen werd nageleefd en afgerond

door de neerlegging van de toetredingsakte op de griffie van de algemene directe collectieve

arbeidsbetrekkingen van de FOD WASO, wordt geen enkel verder stuk neergelegd met

betrekking tot de goedkeuringsprocedure, voorgeschreven in de artikelen 8 en 9 van

voornoemde wet en 14 en 15 van voornoemde cao.

40.-

Ten onrechte argumenteert de heer X1 dat uit het hem voorgelegde document moet worden

afgeleid dat de gcv hem een bonus van 2.000,00 euro buiten cao nr. 90 wenste toe te kennen.

Indien voornoemd document moet worden beschouwd als een geldig voorstel, dient het

aanbod immers te worden beperkt tot het aanbod om een niet-recurrent resultaatsgebonden

voordeel toe te kennen, en niet tot een aanbod om een andere bonus toe te kennen.

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 18

Het was dan ook terecht dat de arbeidsrechtbank dit onderdeel van de vordering van de heer

X1 als ongegrond heeft afgewezen.

2.5. Kennelijk onredelijk ontslag

De bewijslast

41.-

Artikel 10 van cao nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag

(hierna genoemd cao nr. 109) regelt de bewijslast bij betwisting met betrekking tot het

ontslagmotief en bepaalt dat bij betwisting de bewijslast tussen de werkgever en de

werknemer als volgt wordt geregeld:

- indien de werkgever de redenen van het ontslag heeft medegedeeld met inachtneming

van artikel 5 of 6, draagt de partij die iets aanvoert daarvan de bewijslast;

- het behoort aan de werkgever om het bewijs te leveren van de voor het ontslag

ingeroepen redenen die hij niet aan de werknemer heeft meegedeeld met inachtneming

van artikel 5 en 6 en die aantonen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is;

- het behoort aan de werknemer om het bewijs te leveren van elementen die wijzen op de

kennelijke onredelijkheid van het ontslag wanneer hij geen verzoek heeft ingediend om

de redenen van zijn ontslag te kennen met inachtneming van artikel 4.

42.-

Artikel 5 van de CAO bepaalt dat de werkgever die het in artikel 4 bedoelde verzoek

ontvangt, met aangetekende brief aan de werknemer de concrete redenen meedeelt binnen

de twee maanden na de ontvangst van de aangetekende brief met het verzoek van de

werknemer. Deze aangetekende brief moet de elementen bevatten die de werknemer

toelaten om de concrete redenen die tot zijn ontslag geleid hebben te kennen.

Artikel 4 van CAO nr. 109 bepaalt dat de werknemer die de concrete redenen die tot zijn

ontslag hebben geleid wenst te kennen, zijn verzoek met aangetekende brief tot de

werkgever richt binnen een termijn van twee maanden nadat de arbeidsovereenkomst een

einde heeft genomen. Wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt

beëindigd met een opzeggingstermijn, dient dit verzoek aan de werkgever te worden gericht

binnen een termijn van zes maanden na de betekening van de opzegging door de werkgever,

zonder twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen overschrijden.

43.-

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 19

Met aangetekende brief van 4 mei 2018, verzonden op 5 mei 2018, vroeg de heer X1 aan de

gcv om mededeling van de concrete motieven voor het ontslag.

Met aangetekende brief van 3 juli 2018 antwoordde de gcv wat volgt:

“In juni 2017 heb ik met mijn vennootschap een investeringskrediet aangevraagd voor de

verbouwing van het kantoor. Dat krediet werd echter geweigerd, omdat er een aanzienlijke

rekeningcourant bestond in de boekhouding van de gcv. Door deze weigering (en het bestaan

van de rekeningcourant (waarvan W voor die datum niet op de hoogte was) was het

ondenkbaar dat de bestaande samenwerking met W zou worden verdergezet. Als

zaakvoerder van de gcv zag ik dan ook geen andere mogelijkheid dan de bestaande

arbeidsovereenkomsten te beëindigen.”

Deze brief beantwoordt aan de vereisten van artikel 5 van de cao nr. 109: het antwoord is

verzonden per aangetekende brief aan de werknemer binnen de twee maanden na de

ontvangst van de aangetekende brief met het verzoek van de werknemer en bevat de

elementen die de werknemer toelaten om de concrete redenen de tot zijn ontslag geleid

hebben te kennen.

44.-

Vermits de heer X1 tijdig en formeel correct aan de nv de concrete motieven die tot zijn

ontslag hebben geleid heeft gevraagd met inachtneming van artikel van de cao nr. 109 en de

gcv aan de heer X1 de redenen van het ontslag tijdig en formeel correct heeft medegedeeld

met inachtneming van artikel 5 van de cao nr. 109, dient wat bewijs betreft enkel rekening

te worden gehouden met de regel dat de partij die iets aanvoert daarvan de bewijslast

draagt.

Het bewijs van de ontslagreden

45.-

Met toepassing van wat hiervoor gesteld, is het aan de gcv om het bewijs te leveren van de

feiten die zij aanvoert, en die zij als volgt verwoordt:

“In juni 2017 heb ik met mijn vennootschap een investeringskrediet aangevraagd voor de

verbouwing van het kantoor. Dat krediet werd echter geweigerd, omdat er een aanzienlijke

rekeningcourant bestond in de boekhouding van de gcv. Door deze weigering (en het bestaan

van de rekeningcourant (waarvan W voor die datum niet op de hoogte was) was het

ondenkbaar dat de bestaande samenwerking met W zou worden verdergezet. Als

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 20

zaakvoerder van de gcv zag ik dan ook geen andere mogelijkheid dan de bestaande

arbeidsovereenkomsten te beëindigen.”

46.-

Het arbeidshof kan hierbij enkel vaststellen dat de kern van het ontslagmotief, met name de

weigering van W om aan de gcv een investeringskrediet toe te kennen wegens het bestaan

van een aanzienlijke rekeningcourant in de boekhouding van de gcv, niet wordt aangetoond.

In dat geval valt de bodem uit de verdere redenering van de gcv, met name dat ‘door deze

weigering en het bestaan van de rekening-courant het ondenkbaar zou zijn dat de

samenwerking met W zou worden verdergezet’ en dit aanleiding gaf tot beëindiging van de

arbeidsovereenkomst.

Volledigheidshalve merkt het arbeidshof nog op dat de ‘ondenkbaarheid’ van het verder

zetten van de samenwerking met W toch wel wat in vraag kan worden gesteld, nu de gcv is

opgegaan in de bvba, en de verdere samenwerking van de bvba met W hierdoor

klaarblijkelijk niet werd gehypothekeerd.

Het begrip kennelijk onredelijk ontslag

47.-

Artikel 8 van de cao nr. 109 omschrijft het kennelijk onredelijk ontslag als het ontslag van een

werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen

verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op

de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en

waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever.

De kennelijk onredelijke houding van de werkgever bestaat wanneer diens handelswijze die

de grenzen overschrijdt van een normale uitoefening van het recht door een voorzichtige en

zorgvuldige werkgever.

(vgl. Cass. 12 december 2005, J.T.T. 2006, 155)

Wanneer geen bewijs wordt geleverd van de ingeroepen reden, kan niet worden nagegaan of

het ontslag deze verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of

berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming. Wanneer de

werkgever niet het bewijs levert van de ontslagreden die hij aanvoert, overschrijdt zijn

handelwijze de grenzen van een normale uitoefening van het recht door een voorzichtige en

zorgvuldige werkgever.

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 21

Schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag

48.-

Met toepassing van artikel 9 van de cao nr. 109 stemt de vergoeding wegens kennelijk

onredelijk ontslag overeen met minimaal drie weken loon en maximaal 17 weken loon, waarbij

de hoogte van de schadevergoeding afhangt van de gradatie van de kennelijke onredelijkheid

van het ontslag.

Het arbeidshof is van oordeel dat deze schadevergoeding begroot kan worden op zes weken

loon. De gcv en de bvba formuleren geen opmerkingen over het loon waarmee de heer X1

rekening hield voor de berekening van deze vergoeding, en dat hij bepaalt op 5.287,41 euro per

maand.

De heer X1 heeft bijgevolg recht een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van

5.287,41 euro x 3/13 x 6 = 7.321,03 euro.

3. De kosten van het geding

49.-

Artikel 1022 derde lid Ger.W. bepaalt dat de rechter op verzoek van één van de partijen en

op een met bijzondere redenen omklede beslissing het bedrag van de

rechtsplegingsvergoeding kan verminderen of verhogen, rekening houdend met de

financiële draagkracht van de verliezende partij, de complexiteit van de zaak, de

contractueel bepaalde vergoedingen voor de in het gelijk gestelde partij of het kennelijk

onredelijk karakter van de situatie.

Het arbeidshof is van oordeel dat geen van deze hypotheses in voorliggende betwisting

aangetoond wordt, zodat het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding kan worden

aangehouden.

OM DEZE REDENEN

HET ARBEIDSHOF

Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op

heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24;

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 22

Rechtsprekend op tegenspraak en na erover beraadslaagd te hebben:

Verklaart het hoger beroep van de heer X1 toelaatbaar en grotendeels gegrond; doet het

bestreden vonnis teniet in de mate dat dit de vorderingen van de heer X1 tot betaling van:

5.714,00 euro achterstallige bonussen over de periode 07/2017 tot 08/2018

876,53 euro vakantiegeld op achterstallige bonussen

3.126,40 euro aanvullende opzeggingsvergoeding

20.742,92 euro schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag

ongegrond verklaarde en hem veroordeelde tot de kosten van het geding;

Opnieuw recht doende, verklaart de vordering van de heer X1 gedeeltelijk gegrond;

veroordeelt de gcv Y1 en de bvba Y2 in solidum tot betaling aan de heer X1 van:

5.714,00 euro achterstallige bonussen over de periode 07/2017 tot 08/2018

876,53 euro vakantiegeld op achterstallige bonussen

3.126,40 euro aanvullende opzeggingsvergoeding

7.321,03 euro schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag

Deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke en de gerechtelijke intrest;

Veroordeelt de gcv Y1 en de bvba Y2 in solidum tot afgifte van de loonfiche met betrekking

tot de toegekende bedragen;

Bevestigt het bestreden vonnis in de overige beschikkingen;

Veroordeelt de gcv Y1 en de bvba Y2 in solidum tot de kosten van beide aanleggen, als volgt

vereffend:

in hoofde van de heer X1 op NIHIL;

in hoofde van de gcv Y1 op 2.400,00 euro rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg, 2.600,00

euro rechtsplegingsvergoeding beroep

in hoofde van de bvba Y2 op 2.400,00 euro rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg en

2.600,00 euro rechtsplegingsvergoeding beroep;

Legt de bijdrage van 22,00 euro voor het Fonds juridische tweedelijnsbijstand ten laste van

de gcv Y1 en de bvba Y2 in solidum.

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 23

Arbeidshof te Brussel – 2020/AB/763 – p. 24

Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel,

samengesteld uit :

, kamervoorzitter,

, plv raadsheer in sociale zaken, werkgever,

, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende,

Bijgestaan door, griffier

De heer, plv raadsheer in sociale zaken, als werkgever, en mevrouw, raadsheer in sociale

zaken, als werknemer-bediende, die bij de debatten aanwezig waren en aan de

beraadslaging hebben deelgenomen, verkeren in de onmogelijkheid om het arrest te

ondertekenen.

Overeenkomstig artikel 785 Gerechtelijk Wetboek wordt het arrest ondertekend door,

kamervoorzitter,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 11 januari 2022 door:

, kamervoorzitter,

, griffier

PDF document ECLI:BE:CTBRL:2022:ARR.20220111.1