Belgian labor court allows tax equalization prime but reduces notice period for senior employee.

EXTRAIT DE l'ARRET Les faits, l'action originaire et le jugement entrepris.

Monsieur T. G. travaille depuis le 8 juillet 1974 en qualité de "chef d'équipe écriquage" pour la société de droit français SOMAFER.

"Pour les besoins de la société, il est occupé sur nos différents chantiers de Belgique" et ce à partir du 19 janvier 1983 en tout cas (voir pièce 1 du dossier de l'intimé).

Par contrat de travail signé à Bruxelles le 12 juin 1984, Monsieur T. se met au service de la S.A.

SOMAFER BENELUX à partir du 1er novembre 1983.

Par lettre du 24 mars 1989, le travailleur est informé qu'à partir du 1er avril 1989, les sociétés LIFERMAG S.A. et SOMAFER BENELUX S.A. fusionnent au sein de MULTISERV S.A.

Par lettre du 30 octobre 1992, il est licencié moyennant paiement d'une indemnité de préavis équivalente à 12 mois de prestations.

Par citation signifiée le 29 octobre 1993, le travailleur réclame a titre d'indemnité de rupture complémentaire un montant s'élevant à 1.047.243 francs bruts.

Il estime devoir bénéficier de l'ancienneté acquise depuis son entrée au service de la première société, prétendant qu'il y eut un changement d'employeur du fait du transfert conventionnel d'une partie d'entreprise au sens de l'article 1er de la convention collective de travail n&§778; 31 bis et que partant, en vertu de l'article 7 de celle-ci, les droits acquis lui doivent être reconnus.

Le travailleur, domicilié en France mais travaillant en Belgique, sollicite en outre la prise en considération pour le calcul de l'indemnité de préavis et de la prime de fin d'année, de la prime d'égalisation fiscale.

En outre, le demandeur sollicite l'intégration de la "prime de voyage" dans la rémunération à prendre en considération.

Le premier juge en son jugement du 24 septembre 1997 fixe l'ancienneté à la période du 10 juillet 1974 au 30 octobre 1992, soit pendant 18 ans et trois mois, et estime qu'il y a lieu de prendre en compte la prime d'égalisation fiscale pour la fixation de l'indemnité de préavis et de la prime de fin d'année.

Par ailleurs, il estime que la prime de voyage ne doit pas être prise en considération.

En conclusions, fixant la durée du préavis à 20 mois, il condamne l'entreprise à payer à l'employé 1.021.441 F suivant décompte ci-dessous:

1.155.561 F x 20/12e = 1.925.935 F indemnité déjà payée - 904.494 F Discussion et position de la Cour.

Sans pour autant interjeter appel contre la décision du premier juge qui fixe l'ancienneté à 18 ans et 3 mois, l'appelante conteste l'intégration de la prime d'égalisation fiscale dans l'indemnité de préavis et de la prime de fin d'année.

Elle estime en outre, qu'en tout état de cause, le délai de préavis accordé est trop long.

A. Prime d'égalisation fiscale.

Elle base sa contestation sur les motifs suivants: le régime fiscal, le régime de sécurité sociale et enfin celui du droit du travail.

Régime fiscal.

L'administration fiscale établit que constituent un remboursement de dépenses propres à l'employeur les dépenses que l'employeur supporte à la décharge du travailleur et qui sont destinées à couvrir les dépenses supplémentaires résultant directement de la mise au travail en Belgique. Ces remboursements ne représentent dès lors ni une rémunération, ni un quelconque avantage fiscal. (circulaire du 8 août 1983 Ci RH.624/325.294 n&§778; 142/3 pièce 11 du dossier de l'appelante).

Ce principe, selon l'appelante, a été appliqué en l'espèce d'autant que Monsieur T. ne s'est jamais vu réclamer un quelconque impôt sur l'indemnité fixée considérée comme non rémunératoire par l'administration fiscale.

Régime de sécurité sociale.

L'appelante expose que l'O.N.S.S., après avoir pendant de nombreuses années exigé le recouvrement des cotisations sociales, y a renoncé en suite des arrêts de la Cour de Cassation du 17 mai 1993 (J.T.T.

1993, page 258) et du 29 novembre 1993 (J.T.T. 1994, page 385) qui enseignent que "les frais supplémentaires réels qu'un travailleur étranger supporte en conséquence de son occupation en Belgique sont des frais à charge de l'employeur au sens de l'article 19, § 2, 4&§778; de l'arrêté royal du 28 novembre 1969 lorsque le contrat impose à l'employeur le remboursement de ces frais et que ces indemnités correspondent aux dépenses supplémentaires effectuées".

Elle ajoute qu'elle ne retint les cotisations sociales que parce que cela lui fut imposé pendant de nombreuses années par l'O.N.S.S., ce qui n'impliquait pas dans son chef une quelconque reconnaissance du caractère rémunératoire de l'indemnité.

Régime en droit du travail.

L'article 39, § 1, alinéa 2 de la loi du 3 juillet 1978 dispose que l'indemnité de congé est calculée sur base non seulement de la "rémunération en cours" mais également des "avantages acquis en vertu du contrat".

Selon la Cour de Cassation, la rémunération est tout ce qui constitue la contrepartie de l'exécution du travail fourni en exécution du contrat de travail" (Cass. 20 avril 1977, Pas 1977.I.84).

L'appelante se saisit des arrêts de la Cour de Cassation relevés ci-dessus, de certaines décisions judiciaires et d'avis de doctrine pour prétendre que l'indemnité d'égalisation fiscale constitue un remboursement de frais propres à l'employeur indiquant que les primes couvrant des frais supplémentaires que le travailleur n'aurait pas dû supporter s'il n'avait pas travaillé à l'étranger et qui visent uniquement à éviter son appauvrissement, constituent des remboursements de frais non rémunératoires d'autant que la "tax équalization" n'est octroyée au travailleur que pour éviter que celui-ci ne s'appauvrisse du fait du différentiel d'impôts entre la Belgique et son pays d'origine et non pas pour procurer au travailleur un enrichissement quelconque.

Cette différence d'imposition entre la Belgique et la France étant réelle, la prime d'égalisation fiscale ne vise qu'à en compenser les conséquences et éviter l'appauvrissement du travailleur en raison des prestations de travail effectuées en Belgique.

Il en résulte, pour l'appelante, que la prime d'égalisation fiscale présente toutes les caractéristiques d'une indemnité de frais et non d'une rémunération.

Elle prétend par ailleurs que l'indemnité de congé prévue par l'article 39 de la loi du 3 juillet 1978 est de nature forfaitaire et que son montant n'est pas égal à la rémunération que le travailleur aurait perçu s'il avait effectué un préavis, s'en référant à cet égard à un arrêt de la Cour de Cassation (24 mars 1980, Pas. page 902) qui enseigne que "l'indemnité de congé n'est pas égale à la rémunération que le travailleur aurait gagnée pendant le délai de préavis dont il aurait bénéficié s'il n'avait pas été licencié sur le champ".

En ce sens, elle estime ni "logique", ni "équitable" de soutenir que l'indemnité de rupture doit nécessairement comprendre une égalisation fiscale, afin que le travailleur ne soit pas pénalisé du fait de son occupation en Belgique, entraînant une imposition plus lourde de cette indemnité que s'il avait été occupé en France - et de rappeler à cet égard qu'en France l'indemnité de rupture n'aurait correspondu qu'à 3,25 mois de rémunération et que les allocations de chômage y sont plus élevées.

L'appelante produit un arrêt de la Cour de Cassation du 15 janvier 2001 (n&§778; 99.0102.F), dont le sommaire est rédigé comme suit: "Pour déterminer si l'indemnité forfaitaire de poste par l'employeur et reprise au contrat de travail sous la qualification d'émoluments est de nature conservatoire, il appartient au juge de fond d'examiner concrètement si, et dans quelle mesure, cette indemnité compense des frais supplémentaires réellement supportés par le travailleur et liés à son occupation dans le pays d'affectation." B. La prime de fin d'année.

C'est à tort, selon l'appelante, que l'intimé soutient que la prime de fin d'année doit inclure la prime d'égalisation fiscale d'autant que la prime d'égalisation fiscale constitue uniquement un remboursement de frais propres à l'employeur.

Analysant le compte individuel de l'année 1991, l'appelante en déduit que la prime de fin d'année attribuée pour cette année (soit 71.907 francs belges), correspond à un douzième de l'ensemble des rémunérations soumises à l'O.N.S.S., sous déduction de la prime d'égalisation fiscale.

C. La durée du préavis.

En ordre principal, l'appelante prétend qu'en fixant la durée du préavis à 12 mois, elle a fait une correcte estimation et, en ordre subsidiaire, elle indique qu'une durée de 18 mois serait raisonnable et suffisante.

A. Prime d'égalisation fiscale.

L'intimé analysant l'arrêt rendu le 17 mai 1993 par la Cour de Cassation qui considéra que le remboursement de frais de voyage et de logement ne constitue pas de la rémunération, estime que cette position est tributaire de conditions strictes étant:

"1. Les indemnités doivent être payées en vertu d'une obligation dans le chef de l'employeur.

2. Les frais couverts doivent être réels, ce qui est une question de fait.

3. Les frais doivent constituer un surcroît occasionné par l'occupation au travail" Il estime qu'à tort l'appelante considère que ces conditions sont réunies quant à la prime d'égalisation fiscale et entend transposer ce raisonnement à la matière du contrat de travail.

Il s'en réfère quant aux arrêts de la Cour de Cassation des 17 décembre 1992 et 17 mai 1993, au jugement entrepris qui indique qu'il ressort par ailleurs de cet arrêt "que le juge de fond apprécie souverainement si ces indemnités correspondent au remboursement de dépenses supplémentaires réelles causées par l'exercice de l'activité professionnelle, remboursement auquel serait tenu l'employeur, ou ont pour but de maintenir le pouvoir d'achat du travailleur (voyez également en ce sens: Cl. Wantiez, in J.T.T., 1993, page 388) et : "Par conséquent, il serait injuste que la prime d'égalisation fiscale, allouée en vertu d'un usage constant dans l'entreprise, pour maintenir le niveau de la rémunération, ne soit pas également prise en compte pour le calcul de l'indemnité compensatoire de préavis pour maintenir la valeur du paiement effectué à ce titre".

Après avoir relevé plusieurs éléments de fait, l'intimé fait état de deux arrêts de la Cour du Travail de Bruxelles:

- du 19 mars 1997 (Chr. dr. soc. 1998/10, page 503): "La " tax equalization", en vertu de laquelle l'employeur prend en charge l'impôt supplémentaire que le travailleur paie en Belgique comparé à celui qu'il aurait payé sur la base d'une même rémunération dans son pays d'origine, constitue un élément de la rémunération à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité compensatoire de préavis";

- du 29 avril 1998 (J.T.T. 20 décembre 1998 n&§778; 723): "L'enrichissement du travailleur requis pour qu'un avantage évaluable en argent à charge de l'employeur soit un élément de la rémunération au sens de l'article 39 de la loi sur le contrat de travail suppose soit que le travailleur reçoive cet avantage, soit qu'il n'ait pas à supporter lui-même une dépense qui n'est pas exposée en exécution du contrat.

Une prime à l'expatriation et l'indemnité payée à titre de supplément pour coût de la vie sont de la rémunération; l'indemnité pour frais de transport n'en est pas".

B. La prime de fin d'année.

L'intimé indique que la prime de fin d'année payée en novembre 1991fut d'un montant de 71.907 francs belges (brut) soit 47.181 F (fixe sur base d'un salaire horaire de 277,98 francs belges) majorés de 24.726 francs belges d'égalisation fiscale (pièce 34).

A. La prime d'égalisation fiscale.

La Cour constate que:

- dès que le travailleur a été occupé en Belgique, il a touché la prime d'égalisation fiscale, - suivant "avenant de clauses particulières" signé le 12 juin 1994, la rémunération prise en considération devra inclure tous les éléments du salaire du en vertu du contrat ou d'un usage constant" Ces éléments indiquent que dès l'origine, les parties contractantes avaient prévu - suivant un usage constant - la perception de la "tax equalization" par le travailleur. On peut même en déduire que dès l'origine le paiement de cette prime était prévu et que si tel n'avait pas été le cas, le travailleur n'aurait pas conclu vu l'usage constant en la matière.

Peu importe le sort qui fut réservé par l'O.N.S.S. à cette prime d'autant qu'actuellement il est admis qu'elle n'est plus susceptible de prélèvement puisqu'il n'en reste pas moins qu'elle constituait pour le travailleur un enrichissement perçu pour le travail presté et inclus dans la rémunération.

Les arrêts de la Cour du Travail de céans rappelés ci-dessus font à cet égard une analyse particulièrement aiguë de la différence existant entre la "tax equalization" et par exemple des frais de transport.

Il faut d'ailleurs épingler que l'impôt sur le revenu professionnel est basé sur ce revenu qui ne peut être que de la rémunération et que partant, dès l'instant où suite à une circonstance particulière telle celle qui se présente en l'espèce, une différence de traitement apparaît, il est logique que l'employeur y remédie. Cette remédiation ne peut qu'être intrinsèquement d'ordre rémunératoire.

En conséquence et raison de plus, la Cour considère que la prime d'égalisation fiscale constitue un enrichissement dans le chef du travailleur qui doit être considéré comme un avantage au sens de l'article 39 de la loi sur le contrat de travail.

A cet égard, l'arrêt de la Cour de Cassation du 15 janvier 2001, ne perturbe en rien le raisonnement tenu par le premier juge dans la mesure où la Cour ne fait qu'indiquer qu'il appartient au juge du fond d'examiner concrètement si, dans quelle mesure, cette indemnité (en l'occurrence une indemnité de poste) compense des frais supplémentaires réellement supportés par le travailleur et liés à son occupation dans le pays d'affectation.

B. La prime de fin d'année.

Le raisonnement de l'employeur ne peut être retenu dans la mesure où il n'établit pas qu'aucun impôt n'était prélevé sur la prime de fin d'année.

En conséquence, la Cour confirme le jugement entrepris quant à ce.

C. Durée du préavis.

Compte tenu des éléments de la cause étant l'âge du travailleur lors du licenciement, soit 41 ans et 3 mois, ainsi que de sa fonction, la Cour réduit la durée du préavis à laquelle il aurait pu prétendre à 18 mois.

D. Le solde de l'indemnité de préavis dû (1.155.561 F x 18) : 12 = 1.733.341 francs belges (42.968,40 Euros 42.968, 40 Euros - 22.421,82 Euros (904.494 francs belges) = 20.546,58 Euros PAR CES MOTIFS La Cour statuant contradictoirement, Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire;

Déclare l'appel recevable et partiellement fondé;

En conséquence, confirme le jugement intervenu en toutes ses dispositions sauf quant à la durée du préavis qu'elle fixe à 18 mois, réduisant le montant de l'indemnité compensatoire et complémentaire de préavis à vingt mille cinq cent quarante-six Euros cinquante-huit Cents (20.546,58 Euros);

Condamne l'appelante aux entiers dépens des deux instances

Document PDF ECLI:BE:CTBRL:2002:ARR.20020212.9