Court of Cassation quashes appeal ruling for failing to include third-party subsidies in public tender value calculation.

N° C.14.0572.N

MULTIPHARMA, s.c.r.l.,

Me Bruno Maes, avocat à la Cour de cassation,

contre

CENTRE PUBLIC D'ACTION SOCIALE D'IZEGEM,

Me Caroline De Baets, avocat à la Cour de cassation.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 24 mai 2013 par la cour d'appel de Gand.

Le conseiller Koen Mestdagh a fait rapport.

Le premier avocat général Ria Mortier a conclu.

II. Le moyen de cassation

Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, la demanderesse présente un moyen.

III. La décision de la Cour

[...]

Sur le fondement du moyen :

7. Aux termes de l'article 9, alinéa 1er, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, actuellement remplacé par l'article 5, alinéa 1er, de la directive 2014/24/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, le calcul de la valeur estimée d'un marché public est fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur ; ce calcul tient compte du montant total estimé, y compris toute forme d'option éventuelle et les reconductions du contrat éventuelles.

8. En vertu de l'article 28 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, qui constitue la transposition de l'article 9 précité, le montant estimé des marchés publics de fournitures se détermine en se fondant sur le montant total estimé du marché.

9. Dans son arrêt du 18 janvier 2007, C-220/05, Auroux, la Cour de justice de l'Union européenne a décidé que, « pour déterminer la valeur d'un marché aux fins de [l'article 9 de la directive 2004/18/CE], il convient de prendre en compte la valeur totale du marché de travaux du point de vue d'un soumissionnaire potentiel, ce qui comprend non seulement l'ensemble des montants que le pouvoir adjudicateur aura à payer, mais aussi toutes les recettes qui proviendront de tiers » (point 57).

La Cour de justice a souligné que, « étant donné que l'objectif des procédures de passation de marchés publics de travaux prévues par la directive est précisément de garantir à des soumissionnaires potentiels établis dans [l'Union] européenne l'accès aux marchés publics qui les intéressent, il s'ensuit que c'est à partir de leur point de vue qu'il y a lieu de calculer si la valeur d'un marché atteint [les montants des seuils fixés] » (point 53). Selon la Cour de justice, « il est manifeste, à cet égard, que, si la valeur d'un marché est constituée de recettes provenant à la fois du pouvoir adjudicateur et de tiers, l'intérêt d'un soumissionnaire potentiel dans un tel marché s'attache à la valeur globale de celui-ci » (point 54).

10. Il résulte manifestement de la jurisprudence de la Cour de justice que, pour déterminer la valeur d'un marché public au sens de l'article 9 de la directive 2004/18/CE, il y a lieu de tenir compte aussi bien des montants que le pouvoir adjudicateur payera au soumissionnaire potentiel que de toutes les recettes que ce soumissionnaire obtiendra de tiers.

11. Les juges d'appel ont d'abord constaté que le marché public concerne la fourniture de médicaments aux résidents de la maison de repos et de soins de la défenderesse.

Ils ont considéré qu'il convient de déterminer si la valeur du marché public litigieux atteint le montant prévu pour la publicité européenne et, pour en contrôler le respect, désigné un expert judiciaire. Ils ont décidé à cet égard que :

- le subventionnement des soins de santé et celui de l'achat de médicaments par l'autorité compétente via le système des cartes SIS, en particulier l'intervention de l'INAMI, ne constituent pas une allocation instaurée en faveur du pharmacien, le soumissionnaire potentiel, qui doit être prise en compte pour contrôler si le montant du seuil européen est atteint ;

- le défendeur n'a ni le contrôle ni la maîtrise de cette intervention de l'INAMI et, même, en réalité, n'y interfère nullement.

12. En tenant compte uniquement des montants que le pouvoir adjudicateur aura à payer au soumissionnaire potentiel pour déterminer la valeur du marché public, sans prendre en considération les recettes que ce soumissionnaire obtiendra de tiers, notamment l'intervention de l'INAMI, les juges d'appel ont violé les dispositions légales invoquées.

Le moyen est fondé.

[...]

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour d'appel d'Anvers.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Eric Dirix, président, le président de section Alain Smetryns, les conseillers Koen Mestdagh, Geert Jocqué et Bart Wylleman, et prononcé en audience publique du quatorze juin deux mille dix-neuf par le président de section Eric Dirix, en présence du premier avocat général Ria Mortier, avec l'assistance du greffier Vanessa Van de Sijpe.

Traduction établie sous le contrôle du président de section Mireille Delange et transcrite avec l'assistance du greffier Lutgarde Body.

Document PDF ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190614.2