Belgian tax court allows appeal against strict interpretation of abnormal benefits rule for risk capital deduction.

N° F.16.0053.N

ÉTAT BELGE, représenté par le ministre des Finances,

Me Geoffroy de Foestraets, avocat à la Cour de cassation, et Me Stefan De Vleeschouwer, avocat au barreau de Bruxelles,

contre

FORTUM PROJECT FINANCE, s.a.,

Me Bruno Maes, avocat à la Cour de cassation, et Me Jachin Van Doninck, Me Leen Ketels et Me Philippe Renier, avocats au barreau de Bruxelles.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 12 janvier 2016 par la cour d'appel d'Anvers.

Le 23 avril 2019, l'avocat général Johan Van der Fraenen a déposé des conclusions au greffe.

Le conseiller Bart Wylleman a fait rapport.

L'avocat général Johan Van der Fraenen a conclu.

II. Les moyens de cassation

Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, le demandeur présente deux moyens.

III. La décision de la Cour

Sur le premier moyen :

Sur la recevabilité du moyen :

1. La défenderesse oppose une fin de non-recevoir déduite de ce qu'il ressort des considérations de fait que la cour d'appel a examiné si les opérations peuvent s'expliquer par des objectifs économiques ou par des seules fins fiscales et a décidé que la dernière situation ne se présente pas en l'espèce. En d'autres termes, la cour d'appel a constaté que toutes les transactions concernées étaient des opérations qui se justifiaient sur le plan économique et ne résultaient pas de montages artificiels. La critique du demandeur, qui est entièrement dirigée contre l'interprétation stricte de la notion d'avantage anormal et bénévole, est dès lors irrecevable, à défaut d'intérêt.

2. Les juges d'appel ne se sont pas bornés à considérer que les diverses opérations ne sont pas anormales et que le montage dans son ensemble ne peut davantage être considéré comme anormal pour le simple motif qu'il aurait été dicté en même temps par des considérations fiscales. Ils ont également considéré qu'une opération ou une série d'opérations ne peut être considérée comme anormale uniquement parce qu'elle tendrait à pouvoir bénéficier de la déduction pour capital à risque, que cette déduction n'est pas soumise à des conditions d'emploi, d'investissements ou d'activité à exercer et que des propositions visant à subordonner la déduction à des besoins légitimes de nature financière et économique que couvrirait l'opération n'ont pas été admises.

En conséquence, il ne peut être déduit avec certitude des considérations énoncées par les juges d'appel, qui, en outre, n'indiquent pas les fins autres que fiscales que poursuivaient les opérations, qu'en retenant l'interprétation défendue par le demandeur, ils seraient également parvenus à la conclusion qu'il n'est pas question, en l'espèce, d'avantage anormal et bénévole.

La fin de non-recevoir ne peut être accueillie.

Sur le fondement du moyen :

3. En vertu de l'article 207, alinéa 2, du Code des impôts sur les revenus, applicable en l'espèce, aucune des déductions visées aux articles 199 à 206 ni compensation avec la perte de la période imposable ne peuvent être opérées sur la partie du résultat qui provient d'avantages anormaux ou bénévoles visés à l'article 79.

L'article 79 de ce code dispose qu'aucune déduction au titre de pertes professionnelles ne peut être opérée sur la partie des bénéfices ou profits qui provient d'avantages anormaux ou bénévoles que le contribuable a retirés, directement ou indirectement, sous quelque forme ou par quelque moyen que ce soit, d'une entreprise à l'égard de laquelle il se trouve directement ou indirectement dans des liens d'interdépendance.

4. La disposition qui est à la base de l'article 79 précité a été insérée dans l'ancienne législation par la loi du 13 juillet 1959 modifiant les lois relatives aux impôts sur les revenus, coordonnées le 15 janvier 1948, en vue de combattre l'évasion fiscale. Par cette disposition, le législateur a voulu mettre un terme à l'évasion consécutive au transfert des résultats bénéficiaires d'une entreprise vers une autre qui, en raison de ses pertes professionnelles antérieures, pouvait en opérer la déduction.

La notion d'« avantages anormaux et bénévoles » au sens de l'article 79 du code ne se limite pas ainsi aux simples avantages tirés d'opérations ne faisant pas l'objet d'une contrepartie directe ou dont la contrepartie ne répond pas aux conditions normales du marché, mais elle comprend également les avantages obtenus sous des circonstances anormales dans le cadre d'opérations qui ne peuvent s'expliquer par des objectifs économiques mais par des seules finalités fiscales.

Dès lors que l'article 207, alinéa 2, précité renvoie aux avantages anormaux ou bénévoles visés à l'article 79, cette notion doit s'entendre au sens précité à l'égard de toutes les déductions mentionnées aux articles 199 à 206 et, par conséquent, aussi à l'égard de la déduction pour capital à risque dont il est question aux articles 205bis à 205novies.

Cette interprétation de la notion d'« avantages anormaux et bénévoles » n'est nullement contraire à la ratio legis de la déduction pour capital à risque, qui vise à atténuer la discrimination fiscale dont souffre le capital à risque par rapport au capital emprunté auprès de tiers, mais permet, au contraire, de réprimer l'usage abusif de cette déduction fiscale.

5. Tels qu'ils ressortent de l'arrêt, les éléments de fait pertinents sont les suivants :

- la défenderesse est une société belge constituée le 20 février 2008 par Fortum OYI, une société de droit finlandais, et Fortum Holding bv, une société de droit néerlandais ;

- Fortum OYI souhaitait procéder à une acquisition en Russie ;

- Dans ce cadre, le 19 mars 2018, deux contrats de prêt pratiquement identiques ont été établis en même temps : dans le premier, Forum OYI accordait des facilités de crédit à l'auteur de la défenderesse (Fortum EIF) jusqu'à concurrence de 3.000.000.000 euros et, dans le second, Fortum EIF accordait des facilités de crédit à Fortum 1AB pour le même montant ;

- à mesure que les fonds étaient effectivement transférés de Finlande en Russie, des augmentations de capital ont été réalisées par l'apport, par Fortum OYI, d'une partie de la créance qu'elle possédait sur Fortum EIF. Ainsi, des augmentations de capital ont été effectuées pour un total de 2.389.196.655,06 euros ;

- selon le demandeur, les intérêts que la défenderesse a perçus de Fortum 1AB n'ont pas été obtenus dans des circonstances économiques normales, mais uniquement en vue de l'obtention de l'exonération fiscale pour capital à risque et doivent, par conséquent, être considérés comme un avantage anormal et bénévole soumis à l'interdiction de la déduction pour capital à risque conformément à l'article 207, alinéa 2, du Code des impôts sur les revenus 1992.

6. Les juges d'appel ont considéré que :

- il ne peut certes être contesté que l'article 207 du Code des impôts sur les revenus 1992 s'applique également à la déduction pour capital à risque, mais il ne s'ensuit pas pour autant que la jurisprudence de la Cour, telle qu'elle ressort des arrêts Craft, Au vieux Saint-Martin et ABM International, peut être purement et simplement appliquée en l'espèce ;

- l'article 207 de ce code est antérieur à l'introduction de la déduction pour capital à risque et cette disposition n'a pas été modifiée lors de l'insertion des articles 205bis à 205novies, hormis l'ajout de l'article 207, alinéa 3, deuxième tiret, qui n'est pas en cause en l'espèce ;

- les travaux préparatoires ne renvoient nulle part à l'article 207, alinéa 2, ou à la jurisprudence de la Cour relative à la récupération de pertes ;

- alors que l'interprétation que la Cour fait de la notion d'« avantages anormaux et bénévoles » est justifiée à la lumière de la ratio legis de l'article 79 du Code des impôts sur les revenus 1992 en ce qui concerne la compensation de pertes antérieures (la lutte contre l'évasion fiscale), ce n'est pas le cas à l'aune de la ratio legis de la déduction pour capital à risque (l'élimination de la discrimination économique injustifiée entre le financement par capitaux étrangers et le financement par capital à risque) ;

- il convient ainsi de faire une interprétation stricte de la notion d'avantages anormaux et bénévoles, en tenant compte de l'opération qui aurait généré l'avantage, sans l'envisager dans un contexte trop large.

Ils ont ensuite considéré que :

- si l'on suivait la thèse de l'administration selon laquelle le montage dans son ensemble doit, en l'espèce, être considéré comme anormal, tant la constitution de Fortum EIF que l'octroi par Fortum OYI d'un prêt à Fortum EIF, l'octroi d'un prêt par Fortum EIF à Fortum 1AB, l'apport par Fortum OYI de sa créance au capital de Fortum EIF et l'octroi d'intérêts par Fortum OYI à Fortum EIF doivent être considérés comme inhabituels dans les circonstances économiques en question ;

- la constitution de Fortum EIF ne peut être considérée comme anormale au seul motif qu'une société de financement existait déjà au sein du groupe ;

- la thèse selon laquelle Fortum EIF n'a exercé aucune activité économique en Belgique ne peut être admise dès lors que l'octroi d'un prêt et sa gestion impliquent une activité qui ne peut être ignorée en raison de son caractère éventuellement limité ;

- le fait que la défenderesse possède un actif restreint et ferait appel au personnel d'une autre société par le biais d'une allocation salariale ne peut davantage être qualifié d'anormal étant donné que les activités d'une société de financement ne nécessitent, par nature, qu'un actif et un personnel limités ;

- le fait que la société n'aurait exercé d'autres activités que celle consistant à gérer le prêt octroyé à Fortum 1AB ne peut davantage être considéré comme anormal dès lors qu'il s'agit d'un prêt important et que l'administration ne peut s'immiscer dans l'appréciation du volume d'opérations effectuées par un contribuable ;

- l'intervention de Fortum EIF dans l'opération ne peut pas non plus être considérée comme anormale au simple motif qu'il aurait pu être fait appel à la société de financement existante ou que Fortum OYI aurait pu octroyer le prêt directement à Fortum 1AB ;

- la conversion de la créance de Fortum OYI en capital ne peut être qualifiée d'anormale et répond précisément à l'objectif que le législateur poursuivait en introduisant la déduction pour capital à risque ;

- l'administration ne conteste pas que les intérêts octroyés par Fortum 1AB à Fortum EIF étaient conformes au marché et n'étaient donc pas anormaux ;

- le montage dans son intégralité ne peut dès lors être considéré comme anormal pour la simple raison qu'il aurait été dicté en même temps par des considérations fiscales ;

- en outre, force est de constater que la déduction pour capital à risque est réglée de manière détaillée dans la loi, qui prévoit des conditions particulières pour prévenir les abus ainsi qu'une disposition anti-abus spécifique (article 205ter, § 4, du Code des impôts sur les revenus 1992) ;

- une opération ou une série d'opérations ne peut donc être considérée comme anormale uniquement parce qu'elle tendrait à pouvoir bénéficier de la déduction pour capital à risque qui n'est pas soumise à des conditions d'emploi, d'investissements ou d'activité à exercer ;

- des propositions visant à subordonner la déduction à des besoins légitimes de nature financière et économique que couvrirait l'opération n'ayant pas été admises, la discussion sur la question de savoir si l'intervention de la défenderesse était nécessaire ou utile sur le plan économique ou financier n'a même pas lieu d'être en l'espèce ;

- l'administration ajoute une condition à la loi lorsqu'elle soutient qu'il ne peut être fait application de la déduction pour capital à risque s'il s'avère que la constitution d'une société en Belgique et la production de revenus au sein de cette société ne visent qu'à pouvoir bénéficier de la déduction pour capital à risque.

7. En se fondant sur la thèse erronée que, contrairement à ce qu'il en est de la déduction de pertes antérieures, la notion d'avantages anormaux et bénévoles doit faire l'objet d'une interprétation stricte « sans l'envisager dans un contexte trop large » en ce qui concerne la déduction pour capital à risque, les juges d'appel, qui ont considéré que les intérêts que la défenderesse a obtenus de la part de la société liée Fortum 1AB ne sont pas des avantages anormaux, ont violé les articles 79 et 207, alinéa 2, du Code des impôts sur les revenus 1992.

Le moyen est fondé.

Sur les autres griefs :

Les autres griefs ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué, sauf en tant qu'il reçoit l'appel ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Gand.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Eric Dirix, président, les conseillers Geert Jocqué, Filip Van Volsem, Bart Wylleman et François Stévenart Meeûs, et prononcé en audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-neuf par le président de section Eric Dirix, en présence de l'avocat général Johan Van der Fraenen, avec l'assistance du greffier Vanessa Van de Sijpe.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Marie-Claire Ernotte et transcrite avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

Document PDF ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190524.1