Belgian court dismisses appeals regarding irregularities in observation and infiltration methods during criminal proceedings.

N° P.15.0277.N

I. et IX.

M. P.,

prévenu,

demandeur en cassation,

Me Jorgen Van Laer, avocat au barreau d'Anvers,

II. 1. A. A.,

2. R. I.,

3. L. C.,

prévenus,

demandeurs en cassation,

Me Jef Vermassen, avocat au barreau de Dendermonde,

III. et IV.

1. V. D.P.,

2. A., société anonyme,

3. K.M.S.,

prévenus,

demandeurs en cassation,

Me Pieter Helsen, avocat au barreau de Hasselt,

V. et VI.

S. A.,

prévenu,

demandeur en cassation,

Me Eline Tritsmans, avocat au barreau de Gand,

VII., VIII. et XVIII.

1. M. A.,

2. C.B.,

prévenus,

demandeurs en cassation,

Me Philip Daeninck, avocat au barreau de Hasselt,

X. et XI.

N. B.,

prévenu,

demandeur en cassation,

Mes Walter Van Steenbrugge et Joachim Meese, avocats au barreau de Gand,

XII. et XIII.

M. H.,

prévenue,

demanderesse en cassation,

Me Walter Van Steenbrugge, avocat au barreau de Gand,

XIV. et XV.

S. U.,

prévenu,

demandeur en cassation,

Me Walter Van Steenbrugge, avocat au barreau de Gand,

XVI. et XVII.

S. P.,

prévenu,

demandeur en cassation,

Me Ines Weski, avocat au barreau de Rotterdam (Pays-Bas).

I. LA PROCEDURE DEVANT LA COUR

Les pourvois I, II, III, V, VII, XI, XIV et XVI sont dirigés contre l'arrêt rendu le 3 février 2015 par la cour d'appel d'Anvers, chambre des mises en accusation.

Les pourvois IV, VI, VIII, IX, X, XII, XV, XVII et XVIII sont dirigés contre la décision de la cour d'appel d'Anvers, chambre des mises en accusation, libellée dans le procès-verbal de l'audience du 18 novembre 2014 ainsi qu'il suit : « En ce qui concerne les méthodes particulières de recherche, la chambre des mises en accusation entend le juge d'instruction D. Jordens et l'officier de police judiciaire visé aux articles 47sexies, § 3, et 47octies, § 3, 6°, du Code d'instruction criminelle, séparément et en l'absence des parties. »

Les demandeurs I-IX, II, III-IV, VII-VIII-XVIII, XII-XIII et XIV-XV ne présentent aucun moyen.

Le demandeur V-VI fait valoir quatre moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le demandeur V-VI déclare se désister, sans acquiescement, de ses pourvois, en tant qu'ils seraient prématurés.

Le demandeur X-XI fait valoir quatre moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le demandeur XVI-XVII fait valoir quatre moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le conseiller Filip Van Volsem a fait rapport.

L'avocat général Luc Decreus a conclu.

II. LA DECISION DE LA COUR

Sur la violation invoquée des articles 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 14.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ainsi que la méconnaissance des droits de la défense et du droit au contradictoire :

1. Le demandeur V-VI invoque que ses droits ont été violés par le refus du ministère public près la Cour de lui fournir une copie des notes écrites existantes du ministère public lues à vive allure, lequel a conclu oralement.

2. Le ministère public près la Cour n'est pas tenu de prendre des conclusions écrites. Aucune disposition légale ni principe général du droit ne confère aux parties le droit d'obtenir copie des notes préparatoires écrites du ministère public qui conclut oralement.

3. Aucune violation des droits de la défense, en ce compris le droit au contradictoire, ne saurait être déduite de la circonstance que le ministère public près la Cour aurait, lors de ses conclusions orales, rapidement lu à voix haute une note écrite. Cette circonstance, si elle était avérée, vaut en effet pour toutes les parties et également pour la Cour et, de surcroît, n'empêche pas les parties de prendre connaissance du point de vue du ministère public.

Sur la recevabilité de la note en réponse déposée par le demandeur V-VI :

4. La note en réponse visée à l'article 1107, alinéa 3, du Code judiciaire permet exclusivement de répondre aux conclusions prises par le ministère public. Cette note ne peut impliquer ni une explication ni une extension des moyens préalablement exposés dans le mémoire.

5. En réponse aux conclusions du ministère public concernant le deuxième moyen, le demandeur V-VI se réfère pour la première fois dans sa note en réponse aux plaintes qu'il a introduites auprès du ministre de la Justice et du procureur général d'Anvers et joint une copie de ces plaintes.

Ces écrits sont des pièces qui ont été reçues au greffe de la Cour au-delà du délai fixé à l'article 429, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, de sorte que la Cour n'y a pas égard.

Dans la mesure où elle concerne ces pièces, la note en réponse est irrecevable.

Sur le désistement des pourvois V-VI :

6. L'arrêt est rendu en application de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle. Cet arrêt et la décision préparatoire du 18 novembre 2014 sont susceptibles de faire l'objet d'un pourvoi en cassation après la prononciation dudit arrêt, conformément à l'article 420 du Code d'instruction criminelle.

Le désistement n'est pas décrété.

Sur la recevabilité du pourvoi XVIII :

7. L'article 419 du Code d'instruction criminelle dispose que nul ne peut se pourvoir une seconde fois contre la même décision, sauf dans les cas prévus par la loi.

Formé le 17 février 2015 par les demandeurs VII-VIII-XVIII contre la décision du 18 novembre 2014, après que ces mêmes demandeurs avaient déjà introduit un pourvoi contre cette décision le 12 février 2015, le pourvoi est irrecevable.

Sur les moyens du demandeur V-VI :

Sur le premier moyen :

8. Le moyen invoque la violation des articles 189ter, 235bis et 235ter du Code d'instruction criminelle : la chambre des mises en accusation a, à tort, contrôlé s'il est question d'infiltration par un civil et, sur la base de ce contrôle, elle a réfuté, à tort, la prétendue infiltration ; ainsi, la chambre des mises en accusation excède la compétence que lui confèrent les articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle ; seul le juge du fond est compétent pour décider si les agissements de B.S. doivent être qualifiés d'infiltration par un civil ; la chambre des mises en accusation n'en a la compétence qu'avant le règlement de la procédure, compte tenu de la compétence qui lui est attribuée en vertu de l'article 235bis du Code d'instruction criminelle ; elle n'a plus cette compétence spécifique ensuite du règlement de la procédure.

9. L'article 189ter, alinéa 1er, du Code d'instruction criminelle dispose : « Sur la base d'éléments concrets qui ne sont apparus que postérieurement au contrôle de la chambre des mises en accusation exercé en vertu de l'article 235ter, le tribunal peut, soit d'office, soit sur réquisition du ministère public, soit à la demande du prévenu, de la partie civile ou de leurs avocats, charger la chambre des mises en accusation de contrôler l'application des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, en application de l'article 235ter. »

10. Il résulte de cette disposition et de sa genèse que, lorsque sont invoqués devant le tribunal des éléments concrets qui n'ont été mis en lumière qu'après le contrôle des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, exercé par la chambre des mises en accusation avant le règlement de la procédure, en vertu de l'article 235ter dudit Code d'instruction criminelle, ledit contrôle ayant révélé le recours à un infiltrant civil, le tribunal a la possibilité, compte tenu de ces nouveaux éléments concrets, de charger la chambre des mises en accusation de contrôler la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, conformément aux articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle. Dans ce contexte, la chambre des mises en accusation peut, à la lumière des éléments du dossier confidentiel et des nouveaux éléments mis en lumière devant le tribunal, constater qu'il n'y a pas eu d'infiltration par un civil.

La circonstance que, lors de ce contrôle, la chambre des mises en accusation ne puisse appliquer l'article 235bis du Code d'instruction criminelle n'y fait pas obstacle. Si la chambre des mises en accusation conclut à l'irrégularité des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, il appartient au tribunal de décider de la suite qu'il y a lieu d'y donner.

Dans la mesure où il est déduit d'une autre prémisse juridique, le moyen manque en droit.

11. La chambre des mises en accusation qui décide qu'il n'y a pas de raisons de refuser le contrôle demandé n'excède pas la compétence que lui confèrent les articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle et justifie légalement sa décision.

Dans cette mesure, le moyen ne peut être accueilli.

Sur le deuxième moyen :

Quant à la première branche :

12. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 47septies, 47novies, 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle : en réfutant la prétendue infiltration sur la base du dossier confidentiel nouvellement constitué et en décidant que la prétendue observation n'apparaît d'aucun élément, la chambre des mises en accusation excède sa compétence conférée par les articles précités ; le contenu du dossier confidentiel transmis à la chambre des mises en accusation en vue du contrôle de l'observation et de l'infiltration conformément à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle est légalement délimité et réduit aux rapports confidentiels écrits, aux autorisations d'observation et d'infiltration et aux décisions d'extension ou de prolongation ; dès lors que le contrôle à effectuer sur la base de l'article 189ter du Code d'instruction criminelle s'opère conformément à l'article 235ter dudit code, ce contrôle renouvelé doit se limiter au dossier confidentiel tel que visé aux articles 47septies, 47novies et 235ter, § 3, du Code d'instruction criminelle ; l'arrêt constate que le ministère public a joint des pièces supplémentaires au dossier répressif et c'est sur la base de ce dossier nouvellement constitué que l'arrêt s'est prononcé.

13. Conformément à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, la chambre des mises en accusation contrôle les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration à la lumière du dossier confidentiel visé aux articles 47septies et 47novies du Code d'instruction criminelle.

14. Lorsque, conformément à l'article 189ter, alinéa 1er, du Code d'instruction criminelle, le tribunal charge la chambre des mises en accusation du contrôle des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration en raison de la mise en lumière d'éléments concrets concernant le prétendu recours à un infiltrant civil, le ministère public peut joindre au dossier confidentiel les informations relatives à la prétendue infiltration par un particulier. Ce n'est que de cette manière que la chambre des mises en accusation peut pleinement exercer sa mission de contrôle qui lui incombe en vertu des articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle, étant également entendu qu'elle ne peut pas faire mention des éléments énoncés à l'article 235ter, § 4, dudit Code d'instruction criminelle.

Le moyen, en cette branche, qui est déduit d'une autre prémisse juridique, manque en droit.

Quant à la seconde branche :

15. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 14.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 47septies, 47novies, 47decies, § 6, alinéas 3 et 4, 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle, ainsi que la violation des principes généraux du droit relatif au respect des droits de la défense et du contradictoire en matière répressive : il ressort de l'arrêt et des pièces de la procédure que la chambre des mises en accusation s'est fondée, à tort, sur des pièces provenant du dossier confidentiel concernant la gestion des indicateurs ; en réplique, le magistrat fédéral a indiqué que le procureur fédéral s'était déjà montré très ouvert lors du premier contrôle en présentant des rapports confidentiels relevant plutôt de la gestion des indicateurs, que les solutions et réponses à la problématique abordée par la défense se trouvent dans le dossier confidentiel et que, compte tenu du secret professionnel, le magistrat fédéral ne pouvait émettre d'avis quant au fond des pièces produites ; l'article 47decies, § 6, alinéas 3 et 4, du Code d'instruction criminelle ne permet pas que le ministère public déroge au secret professionnel ni qu'il joigne au dossier confidentiel relatif à l'infiltration des pièces relevant du dossier confidentiel relevant de la gestion des indicateurs, sans en faire l'objet d'un procès-verbal ; le contenu du dossier confidentiel relatif à la gestion des indicateurs peut être divulgué en application de l'article 47decies, § 6, alinéa 4, du Code d'instruction criminelle, alors que le contenu du dossier confidentiel dans le cadre d'une infiltration reste en dehors des débats contradictoires.

16. Il n'existe pas de principe général du droit du contradictoire en matière répressive qui se distinguerait du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense.

Dans la mesure où il invoque la violation du principe général du contradictoire en matière répressive distinct du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense, le moyen, en cette branche, manque en droit.

17. L'arrêt ne constate pas que la décision de la chambre des mises en accusation se fonde sur des pièces provenant du dossier confidentiel relatif à la gestion des indicateurs.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en fait.

18. Pour le surplus, le moyen, en cette branche, requiert un examen des faits pour lequel la Cour est sans compétence.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est irrecevable.

Sur le troisième moyen :

Quant à la première branche :

19. Le moyen, en cette branche, invoque la violation de l'article 235ter, § 2, du Code d'instruction criminelle : contrairement à cette disposition, la chambre des mises en accusation a entendu le ministère public et, conjointement, le juge d'instruction et l'officier de police judiciaire (ci-après : officier BTS) visé aux articles 47sexies, § 3, 6°, et 47octies, § 3, 6°, sans avoir entendu les autres parties au préalable ; le législateur a prescrit un ordre particulier et précis à l'article 235ter, § 2, du Code d'instruction criminelle, dont la chambre des mises en accusation doit, par conséquent, tenir compte : entendre tout d'abord le ministère public en l'absence des parties, ensuite les parties séparément, enfin le juge d'instruction et l'officier BTS ou charger le juge d'instruction d'entendre le civil visé à l'article 47octies, § 1er, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle.

20. L'article 235ter, § 2, alinéas 2 à 5, du Code d'instruction criminelle dispose :

« La chambre des mises en accusation entend, séparément et en l'absence des parties, le procureur général en ses observations.

Elle entend séparément les parties civiles et les inculpés, en présence du procureur général, ....

Pour les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, elle peut entendre, séparément et en l'absence des parties, le juge d'instruction et l'officier de police judiciaire visé aux articles 47sexies, § 3, 6°, et 47octies, § 3, 6°.

La chambre des mises en accusation peut charger le juge d'instruction d'entendre les fonctionnaires de police chargés d'exécuter l'observation et l'infiltration et le civil visé à l'article 47octies, § 1er, alinéa 2, en application des articles 86bis et 86ter. Elle peut décider d'être présente à l'audition menée par le juge d'instruction ou de déléguer un de ses membres à cet effet. »

21. Il ne résulte ni du texte de cette disposition, ni de sa genèse que la chambre des mises en accusation doit entendre en premier lieu le procureur général, puis les parties et enfin le juge d'instruction et l'officier BTS. La chambre des mises en accusation décide par elle-même l'ordre dans lequel elle entend les personnes visées à l'article 235, § 2, alinéas 2, 3 et 4, du Code d'instruction criminelle. Dès lors que le procureur général est entendu séparément, en l'absence des parties, des inculpés ou des prévenus, ce qui est également le cas du juge d'instruction et de l'officier BTS, l'ordre dans lequel les parties sont entendues ne saurait violer les droits d'un inculpé ou d'un prévenu.

Le moyen, en cette branche, qui est déduit d'une autre prémisse juridique, manque en droit.

Quant à la deuxième branche :

22. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 14.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 189ter et 235ter, § 2, du Code d'instruction criminelle, ainsi que la violation des principes généraux du droit relatifs au respect des droits de la défense et du contradictoire en matière répressive : la chambre des mises en accusation a, à tort, entendu le juge d'instruction et l'officier BTS sans en avoir préalablement informé les prévenus ni leur avoir donné l'opportunité de formuler de remarques à cet égard ; il s'agit toutefois d'une exigence des dispositions et principes généraux du droit précités ; les parties doivent avoir la possibilité de développer leurs moyens sur l'audition ou non du juge d'instruction et de l'officier BTS ; cette exigence de prévenir les parties vaut certainement lorsque, tel qu'en l'espèce, l'audition de ces personnes a été requise par le ministère public en l'absence des parties.

23. Il n'existe pas de principe général du droit du contradictoire en matière répressive qui se distinguerait du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense.

Dans la mesure où il invoque la violation du principe général du droit du contradictoire en matière répressive, le moyen, en cette branche, manque en droit.

24. L'article 235ter, § 2, alinéa 3, du Code d'instruction criminelle autorise la chambre des mises en accusation à entendre d'office le juge d'instruction et l'officier BTS séparément et en l'absence des parties. Les parties ne peuvent s'y opposer.

Dans la mesure où il est déduit d'une autre prémisse juridique, le moyen, en cette branche, manque également en droit.

25. Ni l'article 235ter, § 2, du Code d'instruction criminelle, ni le droit à un procès équitable, ni les droits de la défense ne requièrent que les parties soient préalablement informées que l'audition du juge d'instruction et de l'officier BTS sera requise ni que la chambre des mises en accusation va y procéder. Les parties savent que la chambre des mises en accusation peut entendre le juge d'instruction et l'officier BTS et qu'elle se prononce souverainement sur cette nécessité. Elles peuvent, si elles le désirent, développer leurs moyens de défense à cet égard. Lorsque le juge d'instruction et l'officier BTS ont déjà été entendus avant les parties, rien n'empêche celles-ci de demander à la chambre des mises en accusation d'entendre à nouveau ces personnes.

Dans la mesure où il est déduit d'une autre prémisse juridique, le moyen, en cette branche, manque en droit.

Quant à la troisième branche :

26. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 14.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et 28bis, § 3, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, ainsi que la violation des principes généraux du droit relatifs au respect des droits de la défense et du contradictoire en matière répressive : la chambre des mises en accusation a décidé, à tort, que la circonstance que le juge d'instruction et l'officier BTS s'étaient mis à la disposition, ne viole pas l'obligation de loyauté du ministère public ; un ministère public qui veille à ce que ces personnes se mettent à la disposition sans en faire part préalablement au cours de la partie contradictoire des débats devant la chambre des mises en accusation, en application des articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle, viole cette obligation ; la chambre des mises en accusation doit veiller, en tant que juridiction d'exception, à ce que le droit au contradictoire ne se voit pas davantage restreint qu'à titre proportionnel.

27. Les parties savent que, lors d'un contrôle effectué conformément à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, la chambre des mises en accusation peut entendre le juge d'instruction et l'officier BTS et elles peuvent, si elles le désirent, développer des moyens à cet égard. Si le juge d'instruction et l'officier BTS ont déjà été entendus avant les parties, rien ne les empêche de demander à la chambre des mises en accusation de réentendre ces personnes.

28. Le droit à un procès équitable et l'obligation imposée au ministère public par l'article 28bis, § 3, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle de veiller à la légalité des moyens de preuve ainsi qu'à la loyauté avec laquelle ils sont rassemblés, n'impliquent pas que le ministère public soit tenu, en application de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, d'avertir les parties que le juge d'instruction et l'officier BTS se tiennent à disposition.

Le moyen, en cette branche, qui est déduit d'une autre prémisse juridique, manque en droit.

Sur le quatrième moyen :

Quant à la première branche :

29. Le moyen, en cette branche, invoque la violation de l'article 149 de la Constitution, ainsi que la méconnaissance des principes généraux du droit relatifs à l'obligation de motivation et au droit à un procès équitable : la chambre des mises en accusation n'a pas répondu aux conclusions du demandeur selon lesquelles l'absence d'audition sous serment du juge d'instruction et de l'officier BTS violait les dispositions conventionnelles et constitutionnelles précitées, ainsi que les principes généraux du droit précités ; l'arrêt ne donne aucune justification quant aux violations invoquées ni ne motive adéquatement pourquoi les questions préjudicielles ne sont pas posées.

30. L'article 149 de la Constitution n'est pas applicable à la chambre des mises en accusation qui se prononce en application de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en droit.

31. Par les motifs qu'il comporte, l'arrêt répond et rejette (...) la défense du demandeur et expose les motifs pour lesquels il n'y a pas lieu de poser les questions préjudicielles.

Dans cette mesure, le moyen, en cette branche, manque en fait.

Quant à la seconde branche :

32. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 14.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 75, 86ter, 155, 189, 189bis et 211 du Code d'instruction criminelle, ainsi que la méconnaissance des principes généraux du droit relatifs au droit à un procès équitable et du droit au contradictoire : la chambre des mises en accusation a, à tort, entendu le juge d'instruction et l'officier BTS sans les inviter à prêter serment et a décidé, à tort, que les droits de défense du demandeur, son droit à un procès équitable, ainsi que le principe d'égalité ne s'en trouvaient pas violés ; toutes les personnes qui ne sont pas parties au procès et font des déclarations devant le juge d'instruction ou devant le juge pénal, ce qui est le cas en application de l'article 189ter du Code d'instruction criminelle, sont des témoins et doivent, à peine de nullité, prêter serment, même si leur identité n'est pas dévoilée ; prêter serment est un moyen de coercition pour garantir que les personnes concernées disent la vérité et tout mensonge est sanctionné pénalement ; prêter serment garantit ainsi le droit à un procès équitable et le droit au contradictoire du prévenu ; rien ne permet de justifier pourquoi le juge d'instruction et l'officier BTS, lorsqu'ils ont été entendus par la chambre des mises en accusation conformément aux articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle, ne seraient assermentés autrement que par le juge pénal du fond ; cette nécessité s'explique d'autant que les parties ne sont pas présentes lors de ces auditions ; la justification avancée par l'arrêt ne suffit pas ; lorsque, dans le cadre d'une infiltration, les fonctionnaires de police instrumentant ou l'infiltrant civil sont entendus, ceux-ci doivent prêter serment, de sorte qu'il y a une différence de traitement sans justification raisonnable.

Il est demandé à la Cour de poser à la Cour constitutionnelle les questions préjudicielles suivantes :

« 1. Les articles 47sexies, § 3, 6°, 47octies, § 3, 6°, 75, 86ter, alinéa 2, 235ter, § 2, alinéa 4, et 235ter, § 2, alinéa 5, du Code d'instruction criminelle, tels qu'interprétés ci-après, violent-ils les articles 10 et 11 de la Constitution, lus en combinaison avec l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

- en ce qu'un officier de police judiciaire visé aux articles 47sexies, § 3, 6°, et 47octies, § 3, 6°, du Code d'instruction criminelle, entendu par la chambre des mises en accusation sur les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration mises en œuvre, ne doit pas prêter serment avant de témoigner, ce qui a pour conséquence que l'inculpé qui fait l'objet d'une instruction judiciaire au cours de laquelle des techniques particulières de recherche d'observation et d'infiltration ont été mises en œuvre, n'a, dans le cadre de leur contrôle exercé par la chambre des mises en accusation, aucune garantie quant aux déclarations des personnes concernées dont la véracité est sanctionnée pénalement,

- alors que les articles 75, 86ter, alinéa 2, et 235ter, § 2, alinéa 5, du Code d'instruction criminelle, tels qu'interprétés ainsi, prévoient que les témoins entendus par le juge d'instruction désigné par la chambre des mises en accusation, le cas échéant en présence de la chambre des mises en accusation ou de l'un de ses membres qu'elle a délégué, doivent prêter serment, dans le cas où un témoin est entendu séparément et en l'absence des parties, ce qui a pour conséquence que, s'il fait des déclarations qui ne sont pas sincères, il pourrait se rendre coupable des infractions visées au chapitre V du titre III ou au chapitre V du titre VIII du Livre 2 du Code pénal ?

« 2. Les articles 47sexies, § 3, 6°, 47octies, § 3, 6°, 75, 86ter, alinéa 2, 235ter, § 2, alinéa 4, et 235ter, § 2, alinéa 5, du Code d'instruction criminelle, tels qu'interprétés ci-après, violent-ils les articles 10 et 11 de la Constitution, lus en combinaison avec l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

- en ce qu'un officier de police judiciaire visé aux articles 47sexies, § 3, 6°, et 47octies, § 3, 6°, du Code d'instruction criminelle, entendu par la chambre des mises en accusation sur les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration mises en œuvre, ainsi que le fonctionnaire de police chargé de l'exécution de l'observation et de l'infiltration, entendu par le juge d'instruction désigné par la chambre des mises en accusation, en présence, le cas échéant, de la chambre des mises en accusation ou de l'un de ses membres qu'elle a délégué, ne doit pas prêter serment avant de témoigner, ce qui a pour conséquence que l'inculpé qui fait l'objet d'une instruction judiciaire au cours de laquelle des techniques particulières de recherche d'observation et d'infiltration ont été mises en œuvre, n'a, dans le cadre de leur contrôle exercé par la chambre des mises en accusation, aucune garantie quant aux déclarations des personnes concernées dont la véracité est sanctionnée pénalement,

- alors que les articles 75, 86ter, alinéa 2, et 235ter, § 2, alinéa 5, du Code d'instruction criminelle, tels qu'interprétés ainsi, prévoient que le civil visé à l'article 47octies, § 1er, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, entendu par le juge d'instruction désigné par la chambre des mises en accusation, en présence, le cas échéant, de la chambre des mises en accusation ou de l'un de ses membres qu'elle a délégué, doit prêter serment, dans le cas où un témoin est entendu séparément et en l'absence des parties, ce qui a pour conséquence que, s'il fait des déclarations qui ne sont pas sincères, il pourrait, par conséquent, se rendre coupable des infractions visées au chapitre V du titre III ou au chapitre V du titre VIII du Livre 2 du Code pénal ?

3. Les articles 47sexies, § 3, 6°, 47octies, § 3, 6°, 75, 86ter, alinéa 2, 235ter, § 2, alinéa 4, et 235ter, § 2, alinéa 5, du Code d'instruction criminelle, tels qu'interprétés ci-après, violent-ils les articles 10 et 11 de la Constitution, lus en combinaison avec l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

- en ce qu'un officier de police judiciaire visé aux articles 47sexies, § 3, 6°, et 47octies, § 3, 6°, du Code d'instruction criminelle, entendu par la chambre des mises en accusation sur les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration mises en œuvre, ne doit pas prêter serment avant de témoigner, sans pour autant se rendre coupable, par conséquent, des infractions visées au chapitre V du titre III ou au chapitre V du titre VIII du Livre 2 du Code pénal ?

- alors que les articles 75, 86ter, alinéa 2, et 235ter, § 2, alinéa 5, du Code d'instruction criminelle, tels qu'interprétés ainsi, prévoient que le civil visé à l'article 47octies, § 1er, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, ainsi que le fonctionnaire de police chargé de l'exécution de l'observation et de l'infiltration, entendu par le juge d'instruction désigné par la chambre des mises en accusation, en présence, le cas échéant, de la chambre des mises en accusation ou de l'un de ses membres qu'elle a délégué, doivent prêter serment et pourraient, par conséquent, se rendre coupables des infractions visées au chapitre V du titre III ou au chapitre V du titre VIII du Livre 2 du Code pénal, dans le cas où un témoin est entendu séparément et en l'absence des parties ?

4. Les articles 47sexies, § 3, 6°, 47octies, § 3, 6°, 75, 86ter, alinéa 2, 235ter, § 2, alinéa 4, et 235ter, § 2, alinéa 5, du Code d'instruction criminelle, tels qu'interprétés ci-après, violent-ils les articles 10 et 11 de la Constitution, lus en combinaison avec l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

- en ce qu'un officier de police judiciaire visé aux articles 47sexies, § 3, 6°, et 47octies, § 3, 6°, du Code d'instruction criminelle, entendu par la chambre des mises en accusation sur les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration mises en œuvre, ainsi que le fonctionnaire de police chargé de l'exécution de l'observation et de l'infiltration, entendu par le juge d'instruction désigné par la chambre des mises en accusation, en présence, le cas échéant, de la chambre des mises en accusation ou de l'un de ses membres qu'elle a délégué, ne doivent pas prêter serment avant de témoigner et ne pourraient, par conséquent, se rendre coupables des infractions visées au chapitre V du titre III ou au chapitre V du titre VIII du Livre 2 du Code pénal ?

- alors que les articles 75, 86ter, alinéa 2, et 235ter, § 2, alinéa 5, du Code d'instruction criminelle, tels qu'interprétés ainsi, prévoient que le civil visé à l'article 47octies, § 1er, § 1er, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, entendu par le juge d'instruction désigné par la chambre des mises en accusation, en présence, le cas échéant, de la chambre des mises en accusation ou de l'un de ses membres qu'elle a délégué, doit prêter serment et pourrait, par conséquent, se rendre coupable des infractions visées au chapitre V du titre III ou au chapitre V du titre VIII du Livre 2 du Code pénal, dans le cas où un témoin est entendu séparément et en l'absence des parties ?

33. Il n'existe pas de principe général du droit du contradictoire en matière répressive qui se distinguerait du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense.

Dans la mesure où il invoque la violation du principe général du droit du contradictoire en matière répressive, le moyen, en cette branche, manque en droit.

34. La chambre des mises en accusation qui se prononce en application des articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle, examine à la seule lumière du dossier confidentiel s'il n'y a pas eu violation inadmissible des droits fondamentaux des prévenus lors de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration. Sa décision n'a valeur que de garantie et, même si celle-ci revêt également un caractère juridique, la chambre des mises en accusation n'intervient pas en tant que juridiction de jugement, mais en tant que juridiction d'instruction.

Dans la mesure où il est déduit d'une autre prémisse juridique, le moyen, en cette branche, manque en droit.

35. L'article 235ter, § 2, alinéa 4, du Code d'instruction criminelle prévoit que, pour les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, la chambre des mises en accusation peut entendre, séparément et en l'absence des parties, le juge d'instruction et l'officier de police judiciaire, sans qu'il soit prescrit que cette audition se déroule sous serment.

Il résulte de cette disposition et de sa genèse légale que cette audition se limite au juge d'instruction et à l'officier BTS dont l'identité est connue et aux méthodes mises en œuvre et que cette audition légalement prévue concerne nécessairement le dossier confidentiel.

36. L'article 235ter, § 4, du Code d'instruction criminelle défend à la chambre des mises en accusation de faire mention, dans son arrêt, du contenu du dossier confidentiel, ni du moindre élément susceptible de compromettre les moyens techniques et les techniques d'enquête policière utilisés ou la garantie de la sécurité et de l'anonymat de l'indicateur, des fonctionnaires de police chargés de l'exécution de l'observation et de l'infiltration et du civil visé à l'article 47octies, § 1er, alinéa 2.

Il en résulte que la chambre des mises en accusation ne peut faire mention, dans son arrêt, des informations fournies par le juge d'instruction et par l'officier BTS.

37. L'article 235ter, § 2, alinéa 5, du Code d'instruction criminelle prévoit que la chambre des mises en accusation peut charger le juge d'instruction d'entendre les fonctionnaires de police chargés d'exécuter l'observation et l'infiltration et le civil visé à l'article 47octies, § 1er, alinéa 2, en application des articles 86bis et 86ter dudit Code.

Le juge d'instruction ne peut entendre ces fonctionnaires de police et ce civil que sous le statut de témoin totalement anonyme.

38. Il résulte de ce qui précède que la chambre des mises en accusation qui entend le juge d'instruction et l'officier BTS, conformément à l'article 235ter, § 2, alinéa 4, dudit code, ne peut le faire sous serment, ce qui se justifie par la nécessité de protéger les techniques, tactiques et sources employées.

39. La situation dans laquelle se trouvent, d'une part, le juge d'instruction et l'officier BTS, dont l'identité est toujours connue et dont la mission se borne à informer la chambre des mises en accusation des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration mises en œuvre, à la lumière des éléments figurant dans le dossier confidentiel, et, d'autre part, celle des fonctionnaires de police chargés d'exécuter l'observation et de l'infiltration et du civil visé à l'article 47octies, § 1er, alinéa 2, qui ne peuvent être entendus par la chambre des mises en accusation, mais uniquement par le juge d'instruction sous le statut de témoin totalement anonyme, ne sont pas comparables.

Dans la mesure où il est déduit d'une autre prémisse juridique, le moyen, en cette branche, manque en droit.

40. Les questions préjudicielles proposées, intégralement déduites, à tort, de la prémisse que la situation dans laquelle se trouvent, d'une part, le juge d'instruction et l'officier BTS et, d'autre part, les fonctionnaires de police chargés de l'exécution de l'observation et de l'infiltration et le civil visé à l'article 47octies, § 1er, alinéa 2, sont comparables, ne sont pas posées.

Sur les moyens du demandeur X-XI et du demandeur XVI-XVII :

Sur le premier moyen :

41. Le moyen invoque la violation des articles 47octies, § 1er, 189ter, § 1er, et 235ter, § 1er, du Code d'instruction criminelle : la chambre des mises en accusation se fonde, à tort, sur la prémisse qu'un contact entretenu durablement par un civil, éventuellement à la demande de la police, constitue une infiltration au sens de l'article 47octies, § 1er, du Code d'instruction criminelle, dont elle peut apprécier la légalité conformément à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle ; il résulte des dispositions énoncées dans le moyen que la chambre des mises en accusation ne peut contrôler les méthodes de recherche d'observation et d'infiltration qu'au niveau de leur régularité, sans que l'article 235bis puisse, en outre, être appliqué ; en ce qui concerne l'infiltration, la chambre des mises en accusation a pour seule compétence de vérifier le contrôle du contact entretenu durablement par un fonctionnaire de police, désigné indicateur, sous une identité fictive, avec une ou plusieurs personnes, pour lesquels il existe des indices sérieux qu'elles commettent ou projettent de commettre des faits punissables dans le cadre d'une organisation criminelle telle que visée par l'article 324bis du Code pénal ou des crimes ou délits tels que visés à l'article 90ter, §§ 2 à 4 inclus, du Code d'instruction criminelle ; le fait pour un civil d'entretenir un tel contact, par ailleurs sans avoir recours à une identité fictive, ne constitue pas une infiltration au sens de l'article 47octies, § 1er, du Code d'instruction criminelle, tout comme une observation mise en œuvre par un civil ne constitue pas une observation au sens de l'article 47sexies, § 1er, dudit Code.

42. Dans la mesure où il requiert un examen des faits pour lequel la Cour est sans compétence, le moyen est irrecevable.

43. Il résulte de l'article 47octies, § 1er, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle que, dans les cas visés à cette disposition, l'indicateur ne doit pas être un fonctionnaire de police.

Le contrôle de la méthode particulière de recherche d'infiltration confié à la chambre des mises en accusation, conformément aux articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle, concerne non seulement l'infiltration par les fonctionnaires de police visée à l'article 47octies,§ 1er, alinéa 1er, du Code d'instruction criminelle, mais également une infiltration pour laquelle il est fait appel à un civil, conformément à l'article 47octies, § 1er, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle.

Dans la mesure où il est déduit d'une autre prémisse juridique, le moyen manque en droit.

44. Pour le surplus, le moyen est rejeté pour les mêmes motifs que ceux énoncés en réponse au premier moyen du demandeur V-VI.

Sur le deuxième moyen :

45. Le moyen invoque la violation des articles 149 de la Constitution et 235ter, § 1er, du Code d'instruction criminelle : l'arrêt décide, d'une part, qu'aucune irrégularité n'a été constatée concernant les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration mises en œuvre et, d'autre part, que l'infiltration en question n'a pas été opérée ; ces décisions sont contradictoires.

46. L'article 149 de la Constitution n'est pas applicable à la chambre des mises en accusation qui se prononce en application de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle.

Dans cette mesure, le moyen manque en droit.

47. En décidant qu'aucune irrégularité concernant les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration mises en œuvre n'a été constatée après qu'il soit procédé à un nouveau contrôle, la chambre des mises en accusation indique que l'infiltration en question n'a pas été opérée. Par conséquent, la contradiction invoquée n'existe pas.

Le moyen manque en fait.

Sur le troisième moyen :

48. Le moyen invoque la violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 47octies 47novies et 235ter, § 1er, du Code d'instruction criminelle, ainsi que la méconnaissance des principes généraux du droit relatif au respect des droits de la défense et du droit à un procès équitable : la chambre des mises en accusation s'est prononcée, à tort, sur la base d'un dossier confidentiel auquel des pièces ont été jointes qui y sont étrangères ; les pièces qui relèvent du dossier confidentiel sont déterminées limitativement ; de telles pièces ajoutées font, au contraire, parties du dossier répressif ouvert ; elles sont non seulement utiles à la juridiction de jugement qui apprécie l'acte d'instruction de l'infiltration dans son ensemble, ce qui inclut la défense des demandeurs selon laquelle les faits poursuivis ont été provoqués, mais également à la défense qui, dans la cadre de la procédure contradictoire de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, est entendue au sujet de la régularité de la méthode particulière de recherche d'infiltration mise en œuvre.

49. Pour les mêmes motifs que ceux énoncés en réponse au deuxième moyen, première branche, du demandeur V-VI, le moyen est rejeté.

Sur le quatrième moyen :

50. Il y a lieu de rejeter le moyen qui, en ses trois branches, est similaire au troisième moyen du demandeur V-VI, pour les motifs mentionnés en réponse audit moyen.

Le contrôle d'office

51. Les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et les décisions sont conformes à la loi.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Rejette les pourvois ;

Condamne chacun des demandeurs aux frais de son pourvoi.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient Paul Maffei, président, Luc Van hoogenbemt, président de section, Filip Van Volsem, Alain Bloch et Sidney Berneman, conseillers, et prononcé en audience publique du trente juin deux mille quinze par le président Paul Maffei, en présence de l'avocat général Luc Decreus, avec l'assistance du greffier délégué Véronique Kosynsky.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Benoît Dejemeppe et transcrite avec l'assistance du greffier Tatiana Fenaux.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150630.7