Court dismisses claim that administrative transfer of cable subscribers violated equal treatment rights without market consultation.

N° C.08.0429.N

BELGACOM, société anonyme de droit public,

Me Pierre Van Ommeslaghe, avocat à la Cour de cassation,

contre

1. TELENET, société anonyme,

2. TELENET VLANDEREN, société anonyme,

3. TELENET GROUP HOLDING, société anonyme,

Me Willy van Eeckhoutte, avocat à la Cour de cassation,

4. INTERCOMMUNALE VOOR TELEDISTRIBUTIE VAN HET GEWEST ANTWERPEN, (INTEGAN),

5. INTER-MEDIA,

6. PROVINCIALE BRABANTSE ENERGIEMAATSCHAPPIJ, (P.B.E.),

7. WEST-VLAAMSE ENERGIE-EN TELEDISTRIBUTIEMAAT-SCHAPPIJ, (WVEM),

8. INTERKABEL VLAANDEREN, (INTERKABEL), société privée à responsabilité limitée,

9. IN.DI,

Me Bruno Maes, avocat à la Cour de cassation.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 4 juin 2008 par la cour d'appel d'Anvers.

Le président Ivan Verougstraete a fait rapport.

L'avocat général Christian Vandewal a conclu.

II. Les faits

Il ressort de l'arrêt attaqué que :

Conformément à l'accord de principe entre Telenet et Interkabel, cette dernière transfère 800.000 abonnés à la télévision analogique et 60.000 abonnés à la télévision digitale à Telenet, ainsi que les droits de propriété sur le réseau du câble y afférents, « sans aucune forme de consultation du marché ou de concurrence ».

La demanderesse invoque principalement le droit subjectif à un traitement égal, découlant du principe d'égalité.

III. Le moyen de cassation

La demanderesse présente un moyen, libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- articles 10, 11, 144, 145 et 160 de la Constitution ;

- articles 14, 17 et 18 des lois coordonnées sur le conseil d'Etat du 12 janvier 1973 ;

- articles 1382 et 1383 du Code civil.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt attaqué, qui annule l'ordonnance du premier juge, décide qu'en l'espèce, le juge civil des référés est sans juridiction. Cette décision se fonde sur les motifs suivants :

« 16. Quant à la compétence/juridiction

Ensuite de l'accord de principe, Interkabel transfère en tout 800.000 abonnés à la télévision analogique et 60.000 abonnés à la télévision digitale à Telenet, ainsi que les droits de propriété sur le réseau du câble y afférents, sans aucune forme de consultation du marché ou de concurrence. Les organes de direction des sociétés de télédistribution ont depuis lors confirmé leur intention d'exécuter ce projet.

Selon Belgacom, le juge civil est compétent pour statuer à cet égard si l'objet de la contestation indique que le pouvoir exécutif a commis une atteinte illicite à un droit subjectif. A cet égard, il n'est pas pertinent de savoir si le comportement incriminé est le résultat de l'exercice d'une compétence entièrement liée de l'autorité ou d'une compétence discrétionnaire. Le principe d'égalité et l'obligation de consulter le marché qui en découle ne confèrent pas de compétence discrétionnaire à l'autorité concernée. Cette obligation de traitement égal découle de la Constitution et des principes généraux des droits belge et européen.

18. Les sociétés de télédistribution, Interkabel et IN.DI, ainsi que Telenet, soutiennent, par contre, que la demande de Belgacom n'a pas pour objet réel et direct la protection de droits subjectifs, mais que Belgacom conteste au fond la décision de ne pas organiser de procédure de consultation. Afin de pouvoir prétendre à un droit subjectif, il est, en effet, requis qu'il soit question dans le chef des sociétés de télédistribution d'une compétence ‘liée'.

24. Belgacom invoque principalement le droit subjectif à un traitement égal, découlant du principe d'égalité. Le droit subjectif à la réparation en nature n'existe que dans la mesure où il est donné suite à une demande en réparation de la violation d'un droit existant. La réparation invoquée suppose la méconnaissance d'une règle du droit subjective. Un prétendu droit subjectif à la réparation intégrale du dommage, à savoir éviter que le dommage se manifeste, ne peut pas être considéré comme un droit subjectif en soi.

25. Belgacom précise (...) que le principe d'égalité invoqué implique que Belgacom peut se prévaloir de l'obligation juridique précise que l'objectif impose aux sociétés de télédistribution, à savoir l'obligation d'organiser une certaine forme de concurrence. En se référant à la doctrine, Belgacom soutient que l'autorité adjudicatrice ne dispose pas d'un pouvoir discrétionnaire qui lui permettrait de respecter ou non l'égalité des candidats à un moment déterminé. L'application du principe d'égalité est inconditionnelle et ne laisse, dès lors, aucune marge d'appréciation (C. De Koninck, P. Flamey, K. Ronse, Schade en schadeloosstelling bij de gunning van en de uitvoering van overheidsopdrachten, Anvers, 2007, 44-45).

26. Selon Belgacom, la mesure provisoire demandée tend à faire suspendre une transaction qui consiste en un processus complexe et croisé d'actes juridiques unilatéraux de divers organes ou divers niveaux (comités de direction, conseils d'administration, assemblées générales, conseils communaux des communes participantes) et de diverses personnes morales (personnes morales publiques : Integan, Intermedia, WVEM et PBE, mais aussi de personnes morales privées IN.DI et Interkabel).

Le grief de Belgacom ne touche toutefois que les personnes morales publiques qui peuvent être soumises à une telle forme de consultation du marché ou de concurrence. Toute l'argumentation de Belgacom concerne, dès lors, essentiellement la prétendue illégalité des actes administratifs. Ainsi, sa demande concerne un litige sur la validité et la légalité d'actes administratifs.

Belgacom a, par ailleurs, introduit une procédure fondée sur quasiment les mêmes arguments devant le Conseil d'État le 1er février 2008, dont l'objet était la suspension et l'annulation des décisions des différents conseils d'administration des sociétés de télédistribution, celles-ci refusant à Belgacom de soumettre une offre alternative.

27. Belgacom admet, par ailleurs, que l'obligation de traitement égal dans le chef des sociétés de télédistribution contient bien un ordre d'agir d'une certaine manière ou de s'abstenir de certains comportements. Selon Belgacom, l'interprétation qui en a été faite et la nécessité qui justifient une attribution directe à Telenet, n'ont toutefois pas de répercussions sur l'exception de juridiction invoquée, mais requièrent un examen sur le fond.

La question qu'il y a toutefois lieu de poser de prime abord est de savoir si Belgacom peut se prévaloir d'un droit subjectif. Le droit au respect du principe d'égalité implique, en effet, toujours un pouvoir d'appréciation de l'autorité. L'interprétation qui en est faite touche à la régularité de la décision administrative même, mais n'a pas d'impact sur les droits subjectifs des parties au procès.

28. Conclusion

Il y a, dès lors, lieu de conclure que je juge civil des référés est incompétent. L'appel de Telenet semble fondé et il y a lieu de modifier l'ordonnance critiquée en ce sens ».

Griefs

Première branche

Conformément à l'article 144 de la Constitution, les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux. Conformément à l'article 145 de la Constitution, les contestations qui ont pour objet des droits politiques sont du ressort des tribunaux, sauf les exceptions établies par la loi.

En vertu de l'article 160 de la Constitution, il y a pour toute la Belgique un Conseil d'Etat, dont la compétence est déterminée par la loi. Les articles 14, 17 et 18 des lois coordonnées sur le Conseil d'État du 12 janvier 1973 déterminent la compétence de la section du contentieux administratif. Ces derniers articles ne portent pas atteinte à la compétence du tribunal du pouvoir judiciaire de statuer, aussi en référé, sur les contestations relatives aux droits subjectifs.

L'arrêt attaqué considère ce qui suit : « Ensuite de l'accord de principe, Interkabel transfère 800.000 abonnés à la télévision analogique et 60.000 abonnés à la télévision digitale à Telenet, ainsi que les droits de propriété sur le réseau du câble y afférents, sans aucune forme de consultation du marché ou de concurrence (...). Selon la demanderesse, le juge civil est compétent pour statuer à cet égard si l'objet de la contestation indique que le pouvoir exécutif a commis une atteinte illicite à un droit subjectif ». (...)

L'arrêt attaqué constate qu'à l'appui de sa demande, la demanderesse se prévaut du droit subjectif à un traitement égal et du droit subjectif à la réparation (...).

Pour décider que le juge civil n'est pas compétent, l'arrêt attaqué considère que la demanderesse ne peut pas se prévaloir d'un droit subjectif à un traitement égal au motif que « le droit au respect du principe d'égalité implique, en effet, toujours un pouvoir d'appréciation de l'autorité. L'interprétation qui en est faite touche à la régularité de la décision administrative même, mais n'a pas d'impact sur les droits subjectifs des parties au procès » (...). En ce qui concerne le droit subjectif à la réparation, l'arrêt attaqué considère qu' : « Un prétendu droit subjectif à la réparation intégrale du dommage, à savoir éviter que le dommage se manifeste, ne peut pas être considéré en soi comme un droit subjectif » (...).

D'autre part, l'arrêt attaqué considère toutefois que : « Selon la demanderesse, la mesure provisoire demandée tend à faire suspendre une transaction (...). Le reproche de la demanderesse ne touche toutefois que les personnes morales publiques qui peuvent être soumises à une telle forme de consultation du marché ou de concurrence. Toute l'argumentation de la demanderesse concerne, dès lors, essentiellement la prétendue illégalité des actes administratifs. Ainsi, sa demande concerne un litige sur la validité et la légalité d'actes administratifs. La demanderesse a, par ailleurs, introduit une procédure fondée sur quasiment les mêmes arguments devant le Conseil d'État le 1er février 2008, dont l'objet était la suspension et l'annulation des décision des différents conseils d'administration des sociétés de télédistribution, celles-ci refusant à la demanderesse de soumettre une offre alternative » (...).

Si ces dernières considérations devaient être comprises en ce sens que l'objet de la demande en référé de la demanderesse devant le juge civil - dont la cour d'appel était saisie en tant que juge d'appel - est en tout cas une contestation objective indépendamment de la question de savoir si la demanderesse poursuit la protection de droits subjectifs dont elle se prévaut, l'arrêt attaqué viole les articles 144, 145 et 160 de la Constitution et les articles 14, 17 et 18 des lois coordonnées sur le Conseil d'État du 12 janvier 1973. En effet, lorsque la contestation a trait à des droits subjectifs, le juge civil est compétent.

Deuxième branche

Aux termes de l'article 10 de la Constitution, il n'y a dans l'État aucune distinction d'ordres ; les Belges sont égaux devant la loi. L'article 11 de la Constitution dispose que la jouissance des droits et libertés reconnus aux Belges doit être assurée sans discrimination.

Les articles 10 et 11 de la Constitution ont une portée générale. Ils interdisent toute discrimination, quelle que soit son origine.

Toute personne puise dans ces dispositions constitutionnelles un droit subjectif d'être traité de manière égale et non-discriminatoire par l'autorité et en application de l'article 144 de la Constitution, le respect de ce droit subjectif peut être poursuivi devant le juge judiciaire.

La circonstance qu'aucune norme de droit objectif prescrit de quelle manière l'autorité doit en l'occurrence observer concrètement son devoir de traitement égal et non-discriminatoire et qu'ainsi l'autorité dispose à cet égard d'un certain pouvoir d'appréciation quant à la manière d'observer ce devoir, n'implique pas que la demanderesse n'aurait pas de droit subjectif à un traitement égal.

En effet, la compétence de l'autorité n'est souvent pas une compétence entièrement liée ou une compétence entièrement discrétionnaire : relativement à un même acte, l'autorité peut se trouver dans une situation dans laquelle elle est, d'une part, liée à l'égard de certains composants de cet acte et dans laquelle elle dispose, d'autre part, d'une compétence discrétionnaire à l'égard des autres composants de cet acte.

Lorsque l'autorité agit, elle doit le faire de manière non discriminatoire. Cela constitue une compétence liée. Elle ne dispose d'un pouvoir d'appréciation qu'en ce qui concerne la manière concrète dont elle observe cette obligation, si la loi n'a pas déterminé cette manière.

Il ressort des conclusions de la demanderesse qu'elle a saisi le juge civil en garantie de son droit subjectif à un traitement égal. L'accord de principe était en effet survenu sans la moindre consultation du marché, ne permettant pas à la demanderesse, contrairement à Telenet, de faire une offre, lésant ainsi la demanderesse (...).

La demanderesse invoquait un traitement inégal et discriminatoire et donc la violation de son droit à un traitement égal.

Elle invoquait donc une compétence liée de l'autorité. La demanderesse n'a pas critiqué la manière dont l'autorité aurait observé en l'espèce l'obligation d'un traitement égal, mais le fait que l'autorité n'a observé cette obligation d'aucune manière, alors qu'elle était liée par cette obligation d'un traitement égal. L'arrêt attaqué constate, par ailleurs, que l'accord de principe est survenu sans aucune forme de consultation du marché ou de concurrence (...).

L'arrêt attaqué décide que la demanderesse ne peut pas se prévaloir d'un droit subjectif à un traitement égal au motif suivant : « Le droit au respect du principe d'égalité implique, en effet, toujours un pouvoir d'appréciation de l'autorité. L'interprétation qui en est faite touche à la régularité de la décision administrative même, mais n'a pas d'impact sur les droits subjectifs des parties au procès ».

En décidant ainsi, l'arrêt attaqué viole les articles 10 et 11 de la Constitution. En vertu de ces dispositions constitutionnelles, l'autorité est tenue de traiter les justiciables de manière égale et non-discriminatoire. Le pouvoir d'appréciation de l'autorité n'a trait qu'à la manière dont elle observera cette obligation lorsque la loi est muette à ce sujet. Ce pouvoir d'appréciation n'empêche pas qu'un justiciable ait un droit subjectif à un traitement égal et non-discriminatoire. En l'espèce, l'arrêt attaqué constate que l'accord de principe est survenu sans aucune forme de consultation du marché ou de concurrence, soit la raison pour laquelle la demanderesse se prévaut au droit subjectif à un traitement égal.

La violation mentionnée des articles 10 et 11 de la Constitution implique que c'est illégalement que l'arrêt attaqué a déclaré le juge judiciaire incompétent (violation des articles 10, 11 et 144 de la Constitution).

Troisième branche

En vertu des articles 1382 et 1383 du Code civil, toute faute, négligence ou imprudence de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par laquelle le dommage est arrivé à le réparer.

Lorsque l'autorité cause ou causera à un tiers un dommage par un comportement fautif, par exemple une décision ou un acte illégaux, indépendamment de savoir si ce comportement est « lié » ou « discrétionnaire », ce tiers puise dans les articles 1382 et 1383 du Code civil le droit subjectif à la réparation du dommage causé par cette faute ou, le cas échéant, à des mesures visant à prévenir le dommage imminent. Le respect de ce droit subjectif peut être poursuivi devant le juge judiciaire en application de l'article 144 de la Constitution.

Au cas où il serait considéré qu'il n'existe pas de droit subjectif à un traitement égal, l'autorité ayant une compétence discrétionnaire en la matière, la demanderesse a également fondé la compétence du juge civil des référés sur son droit subjectif à des mesures visant à prévenir le dommage que lui cause l'intervention illégale de l'autorité en l'espèce (consistant en l'omission de procéder à une consultation du marché avant de conclure un accord de principe avec Telenet) (...).

Pour décider que le juge civil est sans juridiction en l'espèce, l'arrêt attaqué, concernant ce droit subjectif invoqué, considère que : « Le droit subjectif à la réparation en nature n'existe que dans la mesure où il est donné suite à une demande en réparation d'une violation d'un droit existant. La réparation invoquée suppose la violation d'une règle du droit subjective. Un prétendu droit subjectif à la réparation intégrale du dommage, à savoir éviter que le dommage se manifeste, ne peut pas être considéré comme un droit subjectif en soi ».

Ainsi, l'arrêt attaqué viole les articles 1382 et 1383 du Code civil et l'article 144 de la Constitution. Comme tout justiciable, la demanderesse puise dans ces articles le droit subjectif, en cas de comportement fautif de l'autorité, que ce comportement soit « lié » ou « discrétionnaire », de réclamer devant le juge judiciaire des mesures visant à prévenir le dommage ensuite de ce comportement fautif de l'autorité et ce indépendamment de savoir si la faute de l'autorité constitue une violation d'un autre droit subjectif de la demanderesse.

IV. La décision de la Cour

Sur le moyen :

Quant à la deuxième branche :

1. En vertu de l'article 144 de la Constitution, les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux. En vertu de l'article 145 de la Constitution, les contestations qui ont pour objet des droits politiques sont en principe aussi du ressort des tribunaux.

Cette compétence est déterminée par l'objet réel et direct de la contestation.

Les tribunaux sont, ainsi, compétents pour connaître des demandes qui sont fondées sur une obligation juridique précise imposant directement à un tiers une règle de droit objectif et qui sont introduites par une partie ayant un intérêt à son exécution. Le pouvoir judiciaire est compétent pour constater l'irrégularité commise par l'administration dans l'exercice de sa compétence discrétionnaire ou, en référé, pour la soumettre à une appréciation provisoire et prendre les mesures adéquates visant à prévenir un dommage.

Pour qu'une partie puisse invoquer un tel droit à l'égard de l'autorité administrative, la compétence de cette autorité doit être une compétence liée.

2. En vertu de l'article 10 de la Constitution, il n'y a dans l'Etat aucune distinction d'ordres ; les Belges sont égaux devant la loi. L'article 11 de la Constitution dispose que la jouissance des droits et libertés reconnus aux Belges doit être assurée sans discrimination.

3. En vertu de ces dispositions constitutionnelles, l'autorité publique est tenue de traiter toute personne de manière égale et non-discriminatoire.

L'autorité administrative qui prend une décision en vertu de sa compétence discrétionnaire dispose toutefois d'une liberté d'appréciation qui lui permet de déterminer elle-même la manière dont elle exerce sa compétence et de choisir la solution qui lui semble la plus indiquée dans les limites posées par la loi.

La manière dont elle doit garantir l'égalité des citoyens est concrètement interprétée par l'administration, qui dispose à cet égard d'une certaine liberté d'appréciation.

4. Il ne peut pas être nécessairement déduit du seul droit à un traitement égal, qui n'est imposé par aucune autre disposition légale, que lors de la cession de leurs activités, les sociétés de télédistribution publiques avaient l'obligation d'organiser la consultation du marché visée dans la requête et en ne le faisant pas, elles ont violé un droit subjectif de la demanderesse. Les sociétés de télédistribution conservaient, en effet, une liberté d'appréciation suffisante quant à la manière la plus appropriée de garantir l'égalité entre les entreprises.

5. Partant, l'arrêt ne viole pas les dispositions légales visées en cette branche du moyen, en considérant qu'en l'espèce « le droit au respect du principe d'égalité implique en effet toujours un pouvoir d'appréciation de l'autorité publique. L'interprétation qui en est faite touche à la régularité de la décision administrative même, mais n'a pas d'impact sur les droits subjectifs des parties au procès ».

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Quant à la première branche :

6. Il suit de la réponse au moyen, en sa deuxième branche, que le moyen, en sa première branche, ne peut être accueilli.

Quant à la troisième branche :

7. La demanderesse a fondé sa défense devant les juges d'appel sur le droit subjectif au respect du principe d'égalité et sur le droit subjectif à la réparation ou à la prévention du dommage qui a ou serait causé par la violation de ce droit subjectif.

8. Il suit de la réponse au moyen, en sa deuxième branche, que l'arrêt a pu légalement considérer qu'il n'y avait pas, en l'espèce, de conséquence sur les droits subjectifs des parties, de sorte que le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne la demanderesse aux dépens.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, le président de section Robert Boes, les conseillers Eric Dirix, Beatrijs Deconinck et Geert Jocqué, et prononcé en audience publique du vingt-quatre septembre deux mille dix par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Christian Vandewal, avec l'assistance du greffier Johan Pafenols.

Traduction établie sous le contrôle du président de section Paul Mathieu et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.

Le greffier, Le président de section,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20100924.1