Belgian court rejects appeal on surveillance execution report requirements and pre-trial control legality.

N° P.10.0578.N

I

J. M.,

Me Joris Van Cauter, avocat au barreau de Gand,

II

F. S.,

Me Joris Van Cauter, avocat au barreau de Gand,

III

I. B.,

Me Jan De Winter, avocat au barreau de Gand,

inculpés,

demandeurs.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Les pourvois sont dirigés contre l'arrêt rendu le 2 mars 2010 par la cour d'appel de Gand, chambre des mises en accusation.

Les demandeurs sub I et sub II présentent quatre moyens dans un même mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le demandeur sub III présente un moyen dans un mémoire annexé au présent arrêt en copie certifiée conforme.

Le conseiller Paul Maffei a fait rapport.

L'avocat général Patrick Duinslaeger a conclu.

II. LA DÉCISION DE LA COUR

Sur les moyens des demandeurs I et II :

Sur le premier moyen :

(...)

Quant à la deuxième branche :

3. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 47sexies, § 3, et 47septies, § 2, alinéa 3, du Code d'instruction criminelle : l'arrêt décide, à tort, que le procès-verbal d'exécution présente toutes les mentions qu'il doit contenir ; l'article 47sexies, § 3, 5°, requiert que le procès-verbal d'exécution contienne la mention de la période, à savoir l'espace ou le laps de temps, au cours duquel l'observation peut être exécutée.

4. L'article 47septies, § 2, alinéa 3, du Code d'instruction criminelle, dispose qu'il est fait référence dans un procès-verbal à l'autorisation d'observation et il est fait mention des indications visées à l'article 47sexies,

§ 3, 1°, 2°, 3° et 5°.

Par contre, l'article 47septies, § 2, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, prévoit que l'officier de police judiciaire visé à l'article 47sexies,

§ 3, 6°, rédige le procès-verbal des différentes phases de l'exécution de l'observation, mais n'y mentionne aucun des éléments susceptibles de compromettre les moyens techniques et les techniques d'enquête policière utilisés ou la garantie de la sécurité et de l'anonymat des exécutants.

5. Il résulte de ces dispositions qu'il doit être fait mention dans le procès-verbal des indications visées à l'article 47sexies, § 3, 1°, 2°, 3° et 5°, du Code d'instruction criminelle, sauf si elles sont confidentielles au sens de l'article 47septies, § 2, précité.

6. La période au cours de laquelle l'observation peut être mise en œuvre peut, en certaines circonstances, constituer une information dont la divulgation est de telle nature qu'elle peut compromettre les moyens techniques et les techniques d'enquête policière utilisés ou la garantie de la sécurité et de l'anonymat des exécutants. En pareil cas, que la chambre des mises en accusation apprécie souverainement, cet élément est confidentiel, de sorte que, contrairement au prescrit de l'article 47septies, § 2, alinéa 3, du Code d'instruction criminelle, il ne doit pas être mentionné dans le procès-verbal visé audit article.

7. Reposant sur la thèse que cet élément doit systématiquement être mentionné dans le procès-verbal, le moyen, en cette branche, manque en droit.

(...)

Sur le troisième moyen :

Quant à la première branche :

14. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 47septies, § 2, alinéa 3, et 235ter du Code d'instruction criminelle : l'arrêt décide, à tort, qu'il appartient à la chambre des mises en accusation de vérifier si la mise en œuvre de l'observation répond aux dispositions légales qui permettent l'observation en des circonstances exceptionnelles et correspond aux termes de l'autorisation délivrée ; la mission de la chambre des mises en accusation se borne à vérifier si, en ce qui concerne le dossier confidentiel, les éléments prévus aux articles 47sexies à 47novies du Code d'instruction criminelle ont été observés et si les pièces jointes au dossier ouvert contiennent les mentions requises et si celles-ci correspondent aux éléments du dossier confidentiel.

15. L'arrêt décide que :

- le juge d'instruction a délivré les autorisations légalement requises et qu'il a, à cet égard, observé toutes les conditions légales conformément à l'article 47sexies, § 2, du Code d'instruction criminelle ;

- l'autorisation écrite mentionne également dans le dossier confidentiel, outre les indices sérieux de culpabilité et les motifs de proportionnalité et de subsidiarité, la période datée exacte au cours de laquelle l'observation peut être mise en œuvre, par qui et sous quelles conditions ;

- la période autorisée ne dépasse nullement la période maximale autorisée d'un mois et la mise en œuvre s'est limitée à la période autorisée par le juge d'instruction ;

- le procès-verbal d'exécution de l'observation, compte tenu de ce qui doit être légitimement protégé en vertu de l'article 47septies, § 2, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, contient les mentions légalement requises.

16. Sur la base de ces motifs, l'arrêt vérifie uniquement si les procès-verbaux relatifs à la mise en œuvre de la méthode particulière de recherche joints au dossier répressif contiennent les indications requises, si celles-ci correspondent aux éléments du dossier confidentiel et si le dossier confidentiel comporte les éléments requis. Ainsi, la chambre des mises en accusation n'outrepasse pas ses compétences, mais exerce sa compétence de contrôle légale telle qu'elle est prévue à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle.

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Quant à la seconde branche :

17. Le moyen, en cette branche, invoque la violation des articles 6, 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 47septies, § 2, alinéa 3, et 235ter du Code d'instruction criminelle : l'arrêt décide, à tort, que le fait que les demandeurs n'ont pas eu connaissance de la période précise au cours de laquelle l'observation pouvait être mise en œuvre, ne viole pas leurs droits de défense ; connaître cette période est nécessaire pour permettre aux demandeurs de contester devant le juge du fond que l'observation a été mise en œuvre durant les périodes autorisées.

18. Le fait que la période au cours de laquelle l'autorisation de la mise en œuvre de l'observation est délivrée, est confidentielle en certains cas comme le prévoit l'article 47septies, § 2, du Code d'instruction criminelle, et n'est de ce fait pas mentionnée dans le procès-verbal d'exécution ni, par conséquent, communiquée à l'inculpé, ne constitue pas une violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Il s'agit, certes, pour l'inculpé ou le prévenu d'une restriction de ses droits de défense. Cependant, cette restriction se justifie par la nécessité de préserver les moyens techniques et les techniques d'enquête policière utilisés ou de garantir la sécurité et l'anonymat des exécutants.

19. Cette restriction du droit à la contradiction reste exceptionnelle durant l'intégralité du procès et est compensée par le fait que la régularité des méthodes de recherche mises en œuvre est contrôlée par une juridiction indépendante et impartiale, en l'occurrence la chambre des mises en accusation, qui apprécie souverainement si l'observation a été mise en œuvre dans le laps de temps fixé par l'autorisation délivrée et fait à cet égard les constatations authentiques nécessaires, ainsi que par le fait que l'inculpé ou le prévenu pourra utiliser à des stades ultérieurs de la procédure, sur la base du dossier ouvert, toutes les voies de droit contre les méthodes de recherche mises en œuvre. De ce fait, il n'est pas porté atteinte au droit de défense ni au droit à la vie privée de l'inculpé ou du prévenu.

Le moyen, en cette branche, manque en droit.

Sur le quatrième moyen :

20. Le moyen invoque la violation des articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 10, 11 et 13 de la Constitution et 235ter, § 6, du Code d'instruction criminelle : l'arrêt décide, à tort, que les articles 47sexies et 47septies du Code d'instruction criminelle ne prévoient pas que le procès-verbal d'exécution visé à l'article 47septies, § 2, alinéa 3, contient la mention systématique de la période exacte au cours de laquelle l'observation peut être mise en œuvre, et qu'une telle mention peut porter totalement ou partiellement atteinte à ce que le dossier confidentiel doit légalement protéger, et, ainsi, violer le caractère confidentiel de l'autorisation.

Quant à la première branche :

21. Le moyen, en cette branche, invoque qu'en concluant à la confidentialité de la période au cours de laquelle l'observation peut être mise en œuvre, la chambre des mises en accusation prive la Cour de la possibilité d'exercer son contrôle légal ; de ce fait, le droit de défense, le droit à l'accès à la justice et le droit à un recours effectif et utile des demandeurs sont violés.

Les demandeurs demandent qu'il plaise à la Cour poser à la Cour constitutionnelle la question préjudicielle suivante :

« L'article 235ter, § 3 et § 6, du Code d'instruction criminelle viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution, tant en soi que lus en combinaison avec les articles 13 de la Constitution, 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en ce qu'ensuite de cette disposition légale, la Cour de cassation ne peut exercer qu'un contrôle de cassation restreint sur les arrêts relatifs au contrôle de la régularité des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, dès lors que le dossier confidentiel ne peut être consulté par les magistrats de la Cour de cassation, alors que la Cour de cassation peut pourtant exercer ce contrôle sur les arrêts de la chambre des mises en accusation relatifs à l'application de l'article 235bis du Code d'instruction criminelle sur la base de l'intégralité du dossier ? »

22. Ainsi qu'il ressort de la réponse apportée au premier moyen, en sa deuxième branche, et au troisième moyen, en sa seconde branche, le fait que la période précise au cours de laquelle l'autorisation de la mise en œuvre de l'observation est délivrée ne soit pas mentionnée en certains cas dans le procès-verbal d'exécution et ne soit, par conséquent, pas communiquée à l'inculpé ou au prévenu, ne constitue pas une violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

23. Compte tenu du caractère secret des éléments du dossier confidentiel, le législateur confie à la chambre des mises en accusation, par le biais de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, le contrôle des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration. Par ce contrôle, la chambre des mises en accusation constate de manière souveraine et authentique que les éléments du procès-verbal d'exécution correspondent aux éléments du dossier confidentiel, notamment l'autorisation délivrée.

Cette mission de la chambre des mises en accusation exige un examen des faits. En effet, la chambre des mises en accusation doit vérifier, à la lumière des éléments de fait des pièces du dossier ouvert, si ceux-ci correspondent à ceux du dossier confidentiel.

L'examen de tels éléments de fait par la Cour de cassation est exclu en vertu de l'article 147, alinéa 2, de la Constitution. Par conséquent, la Cour est sans pouvoir pour examiner une contestation de l'appréciation souveraine en fait de ces éléments par la chambre des mises en accusation.

Il s'ensuit que, les demandeurs ne peuvent, en aucune manière, contredire devant la Cour les éléments de faits qu'ils critiquent et que la Cour ne peut examiner.

L'accès à la Cour de cassation et l'effectivité du recours qu'il représente sont déterminés par la mission de la Cour telle que définie par la Constitution et par la loi.

Il en résulte que la circonstance que l'arrêt apprécie souverainement en fait que certains éléments de l'autorisation délivrée sont confidentiels et ne doivent pas être mentionnés dans le procès-verbal d'exécution, n'entache pas le pouvoir de contrôle légal de la Cour.

Le moyen, en cette branche, manque en droit.

24. Fondée sur une conception juridique erronée, la question préjudicielle n'est, par conséquent, pas posée.

(...)

Sur le moyen du demandeur III :

32. Le moyen invoque la violation des articles 149 de la Constitution, 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle, ainsi que la méconnaissance du principe de la sécurité juridique : l'arrêt décide, à tort, que la demande visant à faire exécuter le contrôle en application de l'article 235ter susmentionné est recevable et que l'observation a été mise en œuvre légalement ; l'article 189ter du Code d'instruction criminelle, tel que modifié et complété par la loi du 16 janvier 2009, accorde uniquement au tribunal la possibilité de transmettre l'affaire au ministère public en vue de charger la chambre des mises en accusation du contrôle prévu à l'article 235ter, lorsque de nouveaux éléments sont apparus après le contrôle effectué par la chambre des mises en accusation ou lorsque s'est produit un incident portant sur la légalité lors du contrôle déjà effectué ; tel n'est pas le cas lorsque le contrôle requis n'a pas été effectué au moment approprié.

Le demandeur demande à la Cour de poser à la Cour constitutionnelle la même question préjudicielle que celle soumise par les demandeurs I et II dans la première branche de leur quatrième moyen.

33. L'article 189ter, alinéa 4, du Code d'instruction criminelle, tel qu'inséré par la loi du 16 janvier 2009, dispose que, outre le cas visé à l'alinéa 1er, le juge du fond ou la Cour de cassation peut, en cas d'incidents portant sur la légalité du contrôle des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, transmettre l'affaire au ministère public afin qu'il porte celle-ci devant la chambre des mises en accusation compétente en vue du contrôle prévu à l'article 235ter.

34. Cette disposition, rédigée en termes généraux, vise tous les incidents portant sur la légalité du contrôle des méthodes particulières de recherche et, par conséquent, également la circonstance que le contrôle n'a pas eu lieu avant le renvoi du prévenu au tribunal correctionnel ou avant sa citation devant ce tribunal.

Le moyen manque en droit.

35. La question préjudicielle ne concerne nullement le grief invoqué, de sorte qu'elle n'est pas posée par la Cour.

(...)

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Rejette les pourvois ;

Condamne les demandeurs aux frais.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Edward Forrier, président, les conseillers Paul Maffei, Luc Van hoogenbemt, Koen Mestdagh et Filip Van Volsem, et prononcé en audience publique du vingt-sept avril deux mille dix par le président de section Edward Forrier, en présence de l'avocat général Patrick Duinslaeger, avec l'assistance du greffier Kristel Vanden Bossche.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Paul Maffei et transcrite avec l'assistance du greffier Tatiana Fenaux.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20100427.8