Belgian Court of Cassation quashes appeal ruling bankruptcy cessation date retroactively under new law violating constitutional non-retroactivity principle.

N° C.07.0625.N

1. V. D. S. R.,

2. P. Y.,

Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,

contre

1. ETAT BELGE (Finances),

2. ETAT BELGE (Finances),

Me Ignace Claeys Bouuaert, avocat à la Cour de cassation,

en présence de

1. H. A.,

2. TOP STAR INTERNATIONAL, société anonyme,

3. V. G.,

4. V. P.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2007 par la cour d'appel de Bruxelles statuant comme juridiction de renvoi ensuite de l'arrêt rendu par la Cour le 19 janvier 2006.

Le conseiller Eric Dirix a fait rapport.

L'avocat général Guy Dubrulle a conclu.

II. Le moyen de cassation

Les demandeurs présentent un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

- articles 10, 11 et 159 de la Constitution ;

- article 26, §§ 1er et 2, alinéa 1er, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage ;

- article 2 du Code civil ;

- articles 5, 1068 et 1138, 3°, du Code judiciaire ;

- article 442, alinéa 3, de la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis, constituant le Livre III du Code de commerce, tel qu'il était applicable avant son abrogation par la loi du 8 août 1997 ;

- article 1er de l'arrêté royal du 25 novembre 1997 portant exécution de l'article 150, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites ;

- principe général du droit en vertu duquel le juge a pour mission d'appliquer aux faits qui lui sont présentés la règle de droit appropriée et, pour autant que de besoin, de suppléer d'office aux moyens de droit allégués par les parties, déduit notamment de l'article 1138, 3°, du Code judiciaire.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt déclare l'appel de l'Etat belge et l'appel incident du curateur recevables et fondés, déclare l'intervention volontaire des demandeurs recevable mais non fondée, annule le jugement dont appel, sauf en tant qu'il met les dépens à charge de la masse, fixe la date de cessation de paiement de la s.a. Top Star International en liquidation au 1er janvier 1997, ordonne que l'arrêt sera, à la diligence du greffier de la cour d'appel de Bruxelles, et dans le délai de cinq jours, publié par extrait au Moniteur belge et à la diligence du curateur, dans le même délai, dans deux journaux belges, condamne les demandeurs à leurs propres dépens et met les autres dépens à charge de la masse faillie. Cette décision se fonde notamment sur les considérations suivantes :

« 15. En degré d'appel, la cour se voit obligée d'examiner si, antérieurement, une liquidation de fait de la société a eu lieu, pour laquelle il existe des indices qu'elle aurait été menée dans l'intention de nuire aux créanciers. Dans ce cas, la date de la cessation de paiement peut être fixée au moment de la liquidation de fait. C'est l'application de l'article 12, dernier alinéa, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, qui est d'ordre public. (La cour d'appel) est tenue de contrôler d'office les conditions d'application dudit article.

25. (La cour d'appel) n'est pas tenue de statuer sur le caractère frauduleux ou simulé des actes juridiques et le rôle éventuel des parties intervenantes volontaires. Ce débat n'est pas en cause.

(La cour d'appel) est uniquement tenue de constater s'il existe des indices que la liquidation de fait a été menée dans l'intention de nuire aux créanciers.

Sur la base des considérations précitées, (la cour d'appel) décide que c'est le cas.

26. Dans ce cas, la date de la cessation de paiement peut être fixée au jour de la mise en liquidation de fait. Dès lors, le délai de six mois prévu de manière générale pour fixer la date de la cessation de paiement n'est pas applicable.

Les parties intervenantes volontaires allèguent encore que la date peut uniquement remonter au jour de la mise en liquidation de fait s'il y a cessation de paiement à ce moment, c'est-à-dire si le juge constate qu'à ce jour, le commerçant a cessé ses paiements de manière persistante et que son crédit se trouve ébranlé. Selon elles, ce n'était pas le cas pour la s.a. Top Star International dès lors que les dettes fiscales dont il s'agit n'ont pas été enrôlées le 1er janvier 1997 mais beaucoup plus tard. À la date du 1er janvier 1997, la dette fiscale n'était pas exigible de sorte qu'il ne pouvait pas être fait état d'une cessation de paiement à ce moment.

27. L'article 12 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites énonce comme règle générale que la cessation de paiement est réputée avoir eu lieu à partir du jugement déclaratif de faillite. A titre exceptionnel, le tribunal peut fixer la fixation de paiement à une date antérieure. A cet effet, il est exigé que des éléments sérieux et objectifs indiquent clairement que la cessation de paiement a eu lieu avant le jugement déclaratif.

Les parties intervenantes volontaires admettent qu'il y a eu cessation de paiement avant le jugement déclaratif de faillite étant donné qu'elles demandent la confirmation du jugement dont appel fixant cette date au 18 janvier 2002.

Une règle particulière s'applique aux sociétés dissoutes, en ce sens que le tribunal peut fixer la prise de cours de la période suspecte à plus de six mois avant le jugement déclaratif de faillite. La condition d'application de cette règle est l'existence d'indices que la liquidation a été ou est opérée dans l'intention de nuire aux créanciers. L'intention du législateur consiste à ce qu'en matière d'actes posés dans le cadre de liquidations suspectes, les inopposabilités prévues par la loi puissent être invoquées. Pour ce type de liquidations, une exception aux dispositions générales de cessation de paiement est prévue.

L'existence d'une intention de nuire aux créanciers implique précisément que le but de la liquidation est de ne pas payer les créanciers ou certains d'entre eux. Dans le chef des créanciers, il ne peut être fait état de la moindre confiance quant à la liquidation. Les parties intervenantes volontaires peuvent difficilement prétendre que la s.a. Top Star International bénéficiait encore de la confiance du fisc, dès lors que des indices révèlent que l'objectif de la liquidation était d'empêcher le fisc de percevoir sa créance fiscale.

La demande (des premier et deuxième défendeurs) et du curateur est fondée ».

Griefs

Première branche

1. Aux termes de l'article 2 du Code civil, la loi ne dispose que pour l'avenir et elle n'a point d'effet rétroactif.

Il résulte de cette disposition qu'une nouvelle loi est en principe applicable non seulement aux situations qui surviennent après son entrée en vigueur, mais également aux effets futurs des situations nées sous le régime de l'ancienne loi qui se produisent ou se prolongent sous l'empire de la nouvelle loi, pour autant que cette application ne porte pas atteinte à des droits déjà irrévocablement fixés.

Elle ne s'applique toutefois pas aux situations définitivement accomplies sous l'empire de l'ancienne loi, sous peine de conférer un effet rétroactif à cette disposition.

2. L'article 149 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites a abrogé la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis.

L'article 150 de cette loi dispose par ailleurs que ses dispositions entrent en vigueur à la date fixée par le Roi, et, au plus tard, six mois après leur publication au Moniteur belge.

En vertu de l'article 1er de l'arrêté royal du 25 novembre 1997 portant exécution de l'article 150, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, les dispositions de ladite loi entrent en vigueur le 1er janvier 1998.

Il résulte de ces dispositions que la loi du 8 août 1997 sur les faillites est applicable à toutes les situations survenues après le 1er janvier 1998 mais également aux effets futurs de situations nées sous le régime de l'ancienne loi qui se prolongent sous l'empire de la nouvelle loi, sans que les dispositions de cette loi puissent toutefois porter atteinte à des droits déjà irrévocablement fixés.

3. En vertu de l'article 12, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, entré en vigueur le 1er janvier 1998, la cessation de paiement est réputée avoir lieu à partir du jugement déclaratif de faillite, ou à partir du décès, quand la faillite est déclarée après le décès du failli.

Ce moment peut, s'il cela s'avère nécessaire, être fixé à une date antérieure si des éléments sérieux et objectifs indiquent clairement que la cessation de paiement a eu lieu à un moment antérieur.

Le fait de faire rétroagir davantage le moment de la cessation des paiements a pour conséquence qu'en application des articles 17 à 21 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, les actes faits entre ce moment et le jugement déclaratif de faillite pourront être déclarés inopposables à la masse.

En vertu de l'alinéa 6 de l'article 12 précité de la loi du 8 août 1997sur les faillites, le jugement ne peut fixer la date de la cessation de paiement à une date précédant de plus de six mois le jugement déclaratif de faillite, sauf si ce jugement a trait à une faillite d'une personne morale dissoute plus de six mois avant le jugement déclaratif de faillite, dont la liquidation est clôturée ou non, et s'il existe des indices qu'elle a été ou est menée dans l'intention de nuire aux créanciers. Dans ce cas, la date de la cessation de paiement peut être fixée au jour de la décision de dissolution, de sorte qu'en application des articles 17 et suivants de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, les actes posés depuis lors pourront être déclarés inopposables à la masse.

4. Sous peine d'acquérir un effet rétroactif, la disposition précitée ne peut être appliquée afin de fixer la date de cessation des paiements plus de six mois avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.

En effet, sous l'empire de l'ancienne loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis, l'article 442, alinéa 3, ne permettait pas de fixer le moment de la cessation des paiements à un moment précédant de plus de six mois le jugement déclaratif de faillite, de sorte qu'en application des articles 445 et suivants de l'ancienne loi, abstraction faite de l'article 448, des actes posés plus de six mois avant le jugement déclaratif de faillite ne pouvaient pas être déclarés inopposables à la masse si plus de six mois s'étaient écoulés depuis que ces actes avaient été posés.

Le fait de fixer le moment de la cessation des paiements, en application de l'article 12, alinéa 6, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, plus de six mois avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi aurait dès lors pour conséquence que des actes qui, sous l'empire de l'ancienne loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis, n'étaient plus contestables parce que plus de six mois s'étaient écoulés depuis leur réalisation, pourraient néanmoins être déclarés inopposables à la masse en application de la nouvelle loi du 8 août 1997 sur les faillites.

Il serait ainsi porté atteinte à des situations qui, sous l'empire de l'ancienne loi, étaient censées être définitivement accomplies eu égard à l'expiration d'un délai de six mois depuis le moment où les actes litigieux avaient été posés.

5. A peine de violer la non-rétroactivité de la nouvelle loi, le moment de la cessation des paiements ne peut dès lors pas être fixé à un moment antérieur aux six mois précédant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi du 8 août 1997 sur les faillites.

Conclusion

En fixant le moment de la cessation des paiements, en application de l'article 12, alinéa 6, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, au 1er janvier 1997, soit un an avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, et, partant, à un moment où, selon la réglementation en vigueur à l'époque, la date de la cessation des paiements pouvait être fixée à six mois au maximum avant la jugement déclaratif, l'arrêt confère à cette disposition un effet rétroactif et, dès lors, ne justifie pas légalement sa décision (violation des articles 2 du Code civil, 12, alinéa 6, 149, 150 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, 1er de l'arrêté royal du 25 novembre 1997 portant exécution de l'article 150, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, 442, alinéa 3, de la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis, constituant le Livre III du Code de commerce, tel qu'il était applicable avant son abrogation par la loi du 8 août 1997). A tout le moins, la cour d'appel, en négligeant de soulever d'office l'inapplicabilité de l'article 12, alinéa 6, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites dans la mesure où le curateur et l'Etat belge tendaient à obtenir la fixation du moment de la cessation des paiements à plus de six mois avant l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, a-t-elle manqué à son obligation d'appliquer aux faits qui lui étaient présentés la règle de droit appropriée et, pour autant que de besoin, de suppléer d'office aux moyens de droit allégués par les parties pour obtenir le rejet de la demande (violation des articles 5, 1068, 1138, 3°, du Code judiciaire, ainsi que du principe général du droit en vertu duquel le juge a pour mission d'appliquer aux faits qui lui sont soumis la règle de droit appropriée et, pour autant que de besoin, de suppléer d'office aux moyens de droit allégués par les parties, déduit notamment de l'article 1138, 3°, du Code judiciaire).

Deuxième branche

1. Aux termes de l'article 12, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, la cessation de paiement est réputée avoir lieu à partir du jugement déclaratif de faillite, ou à partir du décès, quand la faillite est déclarée après le décès du failli.

Certes, en vertu de l'alinéa 2 de la disposition légale précitée, ce moment peut être fixé à une date antérieure si des éléments sérieux et objectifs indiquent clairement que la cessation de paiement a eu lieu avant le jugement.

Les termes « la cessation de paiement a eu lieu avant le jugement » utilisés dans cet alinéa 2 se réfèrent aux conditions de la faillite figurant à l'article 2, alinéa 1er, de la même loi, dont la quintessence est que le commerçant a définitivement cessé ses paiements, ce qui implique nécessairement qu'il a perdu tout crédit.

Cela signifie que le moment de la cessation des paiements ne peut être fixé à une date antérieure que si le juge constate que le commerçant avait cessé ses paiements de manière persistante et que son crédit se trouvait ébranlé au moment où le tribunal a fixé la cessation de paiement.

2. En vertu de l'alinéa 6 de l'article 12 précité de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le jugement ne peut fixer la date de la cessation de paiement à une date précédant de plus de six mois le jugement déclaratif de faillite, sauf si ce jugement a trait à une faillite d'une personne morale dissoute plus de six mois avant le jugement déclaratif de faillite, dont la liquidation est clôturée ou non, et s'il existe des indices qu'elle a été ou est menée dans l'intention de nuire aux créanciers.

Dans ce dernier cas, la date de la cessation de paiement peut être fixée au jour de la décision de dissolution.

Ainsi, cet alinéa précise la limite extrême à laquelle la cessation des paiements peut rétroagir.

3. Il résulte dès lors de la lecture combinée de ces deux alinéas que le curateur ou le créancier qui tend à faire fixer le moment de la cessation des paiements à une date antérieure devra fournir la preuve tant des éléments sérieux et objectifs indiquant clairement que la cessation de paiement a eu lieu avant le jugement, que des indices que la liquidation de fait a été menée dans l'intention de nuire aux créanciers, étant entendu que le juge pourra fixer le moment de la cessation de paiement au plus tôt à un moment où les deux conditions sont remplies simultanément.

Entre d'autres termes, au jour de la décision de dissolution, les conditions posées à l'alinéa 2 de l'article 12 précité de la loi du 8 août 1997 sur les faillites devront être remplies afin qu'en application de l'alinéa 6 de la même disposition légale, la date de la cessation des paiements puisse être fixée à ce moment.

En effet, l'alinéa 6 ne déroge pas à la disposition de l'alinéa 2. Il résulte uniquement de cet alinéa qu'en cas d'indices de mise en liquidation frauduleuse, le moment de la cessation de paiement ‘peut' remonter à plus de six mois avant le jugement déclaratif de faillite.

4. Il incombe dès lors au juge, qui souhaite fixer le moment de la cessation des paiements à une date antérieure, de constater qu'à ce moment déterminé, le failli avait déjà cessé ses paiements de manière persistante et que son crédit auprès des créanciers était déjà ébranlé.

En effet, ni le fait qu'une liquidation de fait aurait eu lieu ni le fait que la mise en liquidation aurait été menée dans l'intention de nuire aux créanciers n'impliquent que les deux conditions de faillite préexistaient à la date de la décision de dissolution.

La société peut en effet avoir anticipé la réalisation des deux conditions.

Conclusion

En tant qu'il considère qu'il y a lieu de fixer le moment de la cessation des paiements au 1er janvier 1997, date à laquelle la société a commencé à se démanteler, au seul motif qu'il existe des indices d'une mise en liquidation frauduleuse, sans requérir la preuve qu'à ce moment, le failli avait cessé ses paiements de manière persistante et que son crédit était ébranlé, l'arrêt ne justifie pas légalement sa décision (violation des articles 2 et 12, alinéas 1er, 2 et 6, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites). A tout le moins, l'arrêt ne justifie pas légalement sa décision en considérant que l'ébranlement du crédit résulte de la seule circonstance que la liquidation a été faite en fraude des droits des créanciers (violation des articles 2 et 12, alinéa 6, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites).

Troisième branche

Aux termes de l'article 12, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, la cessation de paiement est réputée avoir lieu à partir du jugement déclaratif de faillite, ou à partir du décès, quand la faillite est déclarée après le décès du failli.

Il résulte certes de l'alinéa 2 dudit article que ce moment peut être fixé à une date antérieure si des éléments sérieux et objectifs indiquent clairement que la cessation de paiement a eu lieu avant le jugement.

En vertu de l'alinéa 6 de l'article 12 précité de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le jugement ne peut fixer la date de la cessation de paiement à une date précédant de plus de six mois le jugement déclaratif de faillite, sauf si ce jugement a trait à une faillite d'une personne morale dissoute plus de six mois avant le jugement déclaratif de faillite, dont la liquidation est clôturée ou non, et s'il existe des indices qu'elle a été ou est menée dans l'intention de nuire aux créanciers.

Sont ainsi visées les personnes morales dont il est question dans le dernier alinéa de l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites. Aux termes de cette disposition, la faillite d'une personne morale dissoute peut être déclarée jusqu'à six mois après la clôture de la liquidation.

L'article 12, alinéa 6, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites a pour conséquence que cette possibilité de faire remonter la date de la cessation des paiements à plus de six mois n'existe que dans le chef de personnes morales qui ont été formellement dissoutes six mois au moins avant le jugement déclaratif de faillite.

Ainsi, lorsqu'une personne morale est dissoute depuis plus de six mois, le moment de la cessation de paiement peut remonter au moment de la décision de dissolution, dont on admet en outre qu'elle ne doit pas nécessairement prendre la forme d'une décision de dissolution formelle, mais peut coïncider avec la mise en liquidation de fait de la société, plus de trois ans et demi avant sa dissolution formelle et plus de cinq ans et demi avant sa déclaration de faillite.

Si la faillite concerne une personne morale non dissoute ou dissoute depuis moins de six mois, le moment de la cessation de paiement ne peut jamais être fixé à plus de six mois avant le jugement de déclaration de faillite, et ce, même s'il apparaît qu'avant ce moment, la liquidation de la société dissoute a été menée dans l'intention de nuire aux créanciers ou que, plus de six mois avant la faillite de la personne morale non dissoute, certains actes ont été posés qui ont réduit à néant l'actif de cette personne morale sans cependant avoir été suivis de la dissolution de la personne morale.

Aucune justification objective et raisonnable pour cette différence de traitement entre des personnes morales n'existe, dès lors que des actes indiquant une liquidation frauduleuse sont tout aussi susceptibles de précéder la faillite d'une personne morale dissoute depuis moins de six mois que celle d'une société qui n'a pas été dissoute avant sa déclaration de faillite.

Une inégalité entre les personnes morales est ainsi créée sans justification raisonnable.

Conclusion

En fixant le moment de la cessation de paiement au 1er janvier 1997, à savoir au moment où, selon lui, la société a été mise en liquidation de fait, soit plus de cinq ans avant la date de la déclaration de faillite et plus de trois ans avant sa dissolution formelle, et ce, en application de l'article 12, alinéa 2, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, disposition qui ne s'applique qu'à l'égard de personnes morales dissoutes plus de six mois avant la déclaration de faillite, à l'exclusion d'autres personnes morales également déclarées en faillite, mais non dissoutes ou dissoutes depuis moins de six mois, sans justification objective et raisonnable pour cette différence de traitement, l'arrêt applique une disposition contraire au principe de l'égalité (violation des articles 10, 11 et 159 de la Constitution coordonnée du 17 février 1994) et, partant, n'a pu légalement décider de faire remonter le moment de la cessation de paiement au 1er janvier 1997 en application de l'article 12, alinéa 6, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites (violation de l'article 12, alinéa 3, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites). Pour ce motif, les demanderesses demandent à la Cour de surseoir à statuer sur le moyen, en cette branche, et, en application de l'article 26, §§ 1er et 2, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage, de poser la question préjudicielle suivante à la Cour constitutionnelle:

« L'article 12, alinéa 6, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution, dans la mesure où il résulte de cette disposition qu'en cas de déclaration de faillite d'une personne morale dissoute plus de six mois avant la déclaration de faillite, la date de la cessation des paiements peut remonter indéfiniment dans le temps jusqu'au moment de la décision de dissolution, qui, selon la cour d'appel, peut précéder la décision de dissolution formelle et se situer au moment où cette société a été mise en liquidation de fait, alors qu'en cas de déclaration de faillite d'une personne morale non dissoute ou d'une personne morale dissoute moins de six mois avant le jugement déclaratif de faillite, le moment peut être fixé au maximum six mois avant la date de ce jugement déclaratif de faillite, même si une mise en liquidation de fait plus de six mois avant le jugement de faillite a pu précéder cette faillite ? ».

III. LA DECISION DE LA COUR

Appréciation

Quant à la première branche :

1. La loi ne dispose que pour l'avenir et elle n'a point d'effet rétroactif.

Une nouvelle loi est en principe applicable non seulement aux situations qui surviennent après son entrée en vigueur mais également aux effets futurs des situations nées sous le régime de l'ancienne loi qui se produisent ou se prolongent sous l'empire de la nouvelle loi, pour autant que cette application ne porte pas atteinte à des droits déjà irrévocablement fixés.

2. Le fait que l'ancienne loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis ne prévoit pas la possibilité de fixer, en cas de faillite d'une personne morale, le moment de la cessation des paiements à plus de six mois avant la déclaration de faillite, a pour conséquence que le juge qui déclare une société en faillite sous le régime de la nouvelle loi ne peut, conformément à la nouvelle loi, fixer ce moment à une date antérieure aux six mois précédant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi.

En décider autrement aurait pour conséquence de conférer un effet rétroactif à la nouvelle loi affectant les droits des tiers.

Le moyen, en cette branche, est fondé.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour d'appel de Gand.

(...)

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, le président de section Robert Boes, les conseillers Eric Dirix, Eric Stassijns et Beatrijs Deconinck, et prononcé en audience publique du premier octobre deux mille neuf par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Guy Dubrulle, avec l'assistance du greffier Johan Pafenols.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Christine Matray et transcrite avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091001.7