Court dismisses appeal rejecting interest deduction when loan solely funds tax-advantaged investment without business link.

N° F.07.0083.N

VILLABOUW FRANCIS BOSTOEN, société anonyme,

Me Martine Eulaerts, avocat au barreau de Bruxelles,

contre

ETAT BELGE, (Finances),

Me Ignace Claeys Bouuaert, avocat à la Cour de cassation.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi est dirigé contre l'arrêt rendu le 24 octobre 2006 par la cour d'appel de Gand.

Le président Ivan Verougstraete a fait rapport.

L'avocat général Dirk Thijs a conclu.

II. Les moyens de cassation

La demanderesse présente deux moyens libellés dans les termes suivants :

Premier moyen

Dispositions légales violées

- articles 10 et 11 de la Constitution coordonnée ;

- article 149 de la Constitution coordonnée ;

- article 170 de la Constitution coordonnée ;

- article 1er du Code des sociétés, ancien article 1832 du Code civil, abrogé par la loi du 7 mai 1999 ;

- article 870 du Code judiciaire ;

- article 1315 du Code civil ;

- articles 1892 à 1913 du Code civil, spécialement les articles 1892, 1893 et 1905 du Code civil ;

- articles 1134, 1321 et 1165 du Code civil ;

- articles 23, § 1er, spécialement 1° et § 2, spécialement 1°, 24, spécialement 1°, 37, 49, 183, 185 et 195 à 198 du Code des impôts sur les revenus 1992, abrégé C.I.R. 1992.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt déclare l'appel de la demanderesse recevable et, statuant sur celui-ci, confirme le jugement dont appel par les considérations suivantes :

« Le 30 octobre 1992 (date de valeur), (la demanderesse) a contracté un emprunt d'un montant de 2.950.000.000 pesos ou 681.228.750 francs (16.887.219,60 euros) auprès d'Amro Bank, grâce auquel elle a acheté, le

3 novembre 1992, des parts d'une filiale d'ABN-Amro, à savoir Shintron, une société de droit irlandais. L'emprunt a été octroyé pour une période de deux mois et au plus tard jusqu'au 31 décembre 1992.

Au bout de deux mois, à la date de valeur du 29 décembre 1992, les parts ont été achetées par Shintron à la valeur comptable de 2.950.000.000 pesos ou 681.228.750 francs (16.887.219,60 euros) et un dividende de 96.309.306 pesos ou 21.968.153 francs (544.576,29 euros) a été payé. Ce même jour, (la demanderesse) a remboursé cet emprunt d'un montant de 2.950.000.000 à Abn-Amro.

Les postes suivants figurent dans les comptes de résultats de (la demanderesse) : dividendes Shintron reçus : 21.968.153 francs (544.576,29 euros) et intérêts payés sur le compte à terme: 25.592.440 francs (634.420,02 euros).

L'administration rejette la déduction des intérêts d'un montant de 25.592.440 francs (634.420,02 euros) sur l'emprunt contracté à concurrence de 681.228.750 francs (16.887.219,60 euros) pour le financement des parts dans Shintron, au motif que ‘les parts dans Shintron, l'emprunt en rapport avec cette participation et les intérêts payés ont uniquement servi à acquérir un avantage fiscal'.

Étant donné que, selon l'administration, l'emprunt et les intérêts concernés ne présentent pas un caractère professionnel, la déduction des intérêts est rejetée en application de l'article 49 du C.I.R. 1992.

A la suite de la réclamation de (la demanderesse), le directeur régional a confirmé que (la demanderesse) avait mis en place un mécanisme poursuivant des objectifs purement fiscaux par la ventilation du résultat de l'ensemble des opérations en frais professionnels déductibles ainsi qu'en revenus définitivement imposés. Le but final était de réaliser une économie d'impôt par la voie de frais comptabilisés.

Selon la décision du directeur, les frais ne revêtent un caractère professionnel sur le plan fiscal que s'il est établi qu'ils ont été faits ou supportés en vue d'acquérir ou de conserver des revenus imposables. Il a été par ailleurs avancé que les impôts sur les revenus ne sont pas des frais professionnels déductibles. En outre, toute l'opération est simulée et équivaut à un emprunt et non à une véritable participation.

Dans le jugement dont appel, le tribunal considère que l'opération n'équivaut pas à un véritable actionnariat dans Shintron - à défaut de risque pour (la demanderesse) ou de la cogestion, typique d'un actionnariat - mais constitue une simulation.

Dans son acte d'appel, (la demanderesse) conteste que l'achat et le financement de la participation dans Shintron auraient uniquement été mis en oeuvre en vue d'acquérir ou de conserver des revenus imposables et que même si c'était le cas, l'administration devrait admettre la déduction des intérêts sur l'emprunt. (La demanderesse) conteste aussi que l'opération serait simulée.

La thèse de l'administration revient à considérer qu'elle a rejeté ces frais parce qu'ils n'étaient ni exposés ni supportés en vue d'acquérir ou de conserver des revenus imposables (critère de l'intention) et parce que ces frais n'ont pas un caractère professionnel et ne sont pas nécessairement liés à l'activité sociale décrite dans les statuts de la société (critère de causalité).

L'article 49 du C.I.R. 1992 dispose qu'à titre de frais professionnels sont déductibles ‘les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d'acquérir ou de conserver les revenus imposables et dont il justifie la réalité et le montant au moyen de documents probants ou, quand cela n'est pas possible, par tous autres moyens de preuve admis par le droit commun, sauf le serment'.

L'article 183 du C.I.R. 1992 a pour effet que l'article 49 du même code s'applique en règle à l'impôt des sociétés.

Par les dépenses exposées ‘en vue d'acquérir ou de conserver des revenus', il y a lieu d'entendre les dépenses qui, par leur nature, ont pour but d'acquérir ou de conserver les revenus professionnels, et se rattachent nécessairement à l'exercice de la profession (voir en particulier les conclusions de M. le premier avocat général J.F. Leclercq, avant Cass. 21 novembre 1997, Pas. 1997, I, n° 497 et Cass. 13 février 1998, Pas. 1998, I,

n° 87).

Il ne peut se déduire de la circonstance qu'une société commerciale est une personne morale créée en vue d'une activité lucrative, que toutes ses dépenses peuvent être déduites de son bénéfice brut. Des dépenses peuvent être considérées comme des frais professionnels déductibles lorsqu'elles sont inhérentes à l'exercice de la profession, c'est-à-dire, dans le cas d'une société commerciale, lorsqu'elles se rattachent nécessairement à son activité sociale (Cass., 4 mai 2000, Pas., 2000, 1/271, Cass., 18 janvier 2001, RG F.99.0114. F, Cass., 19 juin 2003, T.F.R., 2004, p. 256) ;

Le but lucratif ne suffit pas à établir l'existence de l'objet social, tandis que le lien nécessaire de l'opération litigieuse avec l'activité de la société est la condition requise pour pouvoir déduire les dépenses comme des frais professionnels (Cass.18 janvier 2001, RG F.99.0114. F, n° 34 et 3 mai 2001, R.G. C.99.0159. F, n° 253).

(La demanderesse) n'établit pas l'existence d'un lien entre l'acquisition des parts, l'achat et la vente des parts et son activité sociale, telle qu'elle est décrite dans les statuts. L'opération litigieuse de participation et d'emprunt concerne une opération isolée et exceptionnelle qui ne relève pas de l'activité professionnelle usuelle et quotidienne de (la demanderesse) et ne s'y rattache pas davantage.

Pour être déductibles, les frais doivent nécessairement trouver leur cause dans des circonstances propres à l'entreprise exploitée par la société. (Les frais encourus en vue d'obtenir un avantage fiscal ne trouvent pas leur cause dans l'activité propre à l'entreprise exploitée par (la demanderesse) consistant principalement dans la construction et la rénovation d'immeubles). L'article 3 des statuts prévoit certes la possibilité de poursuivre des opérations financières mobilières mais pour autant qu'elles soient en rapport, direct ou indirect, en tout ou en partie, avec l'objet social ou susceptibles d'en faciliter ou d'en étendre la réalisation.

En l'espèce, (la demanderesse) n'établit pas que les opérations financières qui ont causé les dépenses précitées sont liées à son objet social. La circonstance que (la demanderesse) a dû emprunter le montant global pour l'affecter entièrement à l'achat des parts assorti de l'obligation pour Shintron de racheter les parts dans les deux mois afin que (la demanderesse) puisse rembourser le montant prêté, n'est motivé que par des motifs fiscaux. En l'espèce, il ne s'agissait pas d'un capital disponible.

A cet égard, (la demanderesse) invoque encore la violation du principe d'égalité dans la mesure où cette disposition légale impliquerait que seuls les frais encourus dans le cadre de l'objet social de la société entrent en ligne de compte pour une déduction alors que cette restriction n'existerait pas en ce qui concerne les revenus de la société.

Cette problématique est fondée sur la prémisse que ces dépenses peuvent être qualifiés de frais professionnels au sens de l'article 49 du C.I.R. 1992, alors que ces dépenses n'ont pas été faites pour conserver ou acquérir des revenus imposables mais visaient purement et simplement une économie d'impôt. La thèse suivant laquelle tous les frais d'une société sont nécessairement des frais professionnels a été rejetée par la jurisprudence de la Cour de cassation ainsi qu'il a été exposé ci-dessus. Les sociétés commerciales ne doivent payer des impôts sur les revenus qui proviennent d'activités sans rapport avec l'objet social que lorsqu'elles ont exercé des activités en violation du principe de la spécificité statutaire de la personne morale. De même qu'une personne physique peut avoir des dépenses qui ne grèvent pas les revenus professionnels, une société peut avoir des dépenses pour acquérir des revenus en dehors de son activité sociale qui ne sont pas déductibles.

Alors qu'elle tend à faire poser une question préjudicielle, (la demanderesse) ne précise pas dans quelle mesure il y a violation de la Constitution. Finalement, les revenus et les dépenses sont deux choses différentes qui ne peuvent faire l'objet d'une simple comparaison. Quoi qu'il en soit, la réponse à la question préjudicielle ne semble pas indispensable à une décision ».

Griefs

Première branche

En vertu de l'article 1er du Code des sociétés (ancien article 1832 du Code civil), une société est constituée pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect.

Cette disposition forme le fondement du principe de la spécialité légale qui apporte une restriction générale à la compétence des personnes morales, ou plus précisément à la compétence de leurs organes. La capacité juridique, en principe illimitée, de la société est uniquement limitée par le principe de la spécialité légale. La société est dépourvue de la capacité juridique pour agir en dehors du champ d'activité délimité par la loi concernant certaines formes de sociétés.

Dans le droit des sociétés actuel, la capacité juridique de la société est exclusivement limitée par la spécialité légale et le droit belge des sociétés n'admet plus la règle de la spécialité statutaire. Le dépassement du but statutaire par un organe de la société n'a pas de conséquence juridique sur la capacité de la personne morale, mais affecte uniquement le pouvoir de représentation de l'organe. Un acte juridique excédant l'objet de la société posé par un organe de la société ne peut être ratifié, même par l'assemblée générale de la société.

En principe, le droit commun, dont le droit des sociétés, prime le droit fiscal, à moins que ce dernier n'y déroge expressément.

La cour d'appel constate que l'objet (principal) poursuivi par la demanderesse concerne la construction et la rénovation d'immeubles et qu'en particulier l'article 3 des statuts dispose qu'elle peut procéder à des opérations financières mobilières se rattachant directement ou indirectement, en tout ou en partie, à son objet social ou en facilitant ou en étendant la réalisation.

Etant donné que la cour d'appel constate que l'objet social de la demanderesse, en particulier l'article 3 des statuts prévoit qu'elle peut procéder à des opérations financières mobilières se rattachant directement ou indirectement, en tout ou en partie, à son objet social ou susceptibles d'en faciliter ou d'en étendre la réalisation, la demanderesse a fourni la preuve que les opérations financières qui ont entraîné la charge de l'intérêt sont rattachées à son objet social.

Conclusion

Sur la base de ces constatations, en particulier du fait que l'article 3 des statuts dispose qu'il peut être procédé à des opérations financières mobilières se rattachant directement ou indirectement, en tout ou en partie, à son objet social ou en facilitant ou en étendant la réalisation, la cour d'appel n'a pu légalement décider qu'en l'espèce, la demanderesse n'établit pas que les opérations financières qui ont causé les dépenses précitées sont rattachées à l'objet social, ni que la demanderesse n'établit pas l'existence d'un lien entre l'acquisition des parts, l'achat et la vente des parts et son activité sociale, telle qu'elle est décrite dans les statuts (violation des articles 870 du Code judiciaire, 1er du Code des sociétés, ancien article 1832 du Code civil, abrogé par la loi du 7 mai 1999 et 1315 du Code civil).

Seconde branche

Aux termes de l'article 183 du C.I.R. 1992, sous réserve des dérogations prévues au présent titre, les revenus soumis à l'impôt des sociétés ou exonérés dudit impôt sont, quant à leur nature, les mêmes que ceux qui sont envisagés en matière d'impôt des personnes physiques ; leur montant est déterminé d'après les règles applicables aux bénéfices.

Aux termes de l'article 49 dudit code, à titre de frais professionnels sont déductibles les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d'acquérir ou de conserver les revenus imposables et dont il justifie la réalité et le montant au moyen de documents probants ou, quand cela n'est pas possible, par tous autres moyens de preuve admis par le droit commun, sauf le serment.

Selon les constatations de l'arrêt attaqué, l'article 3 des statuts prévoit en particulier qu'il peut être procédé à des opérations financières mobilières se rattachant directement ou indirectement, en tout ou en partie, à l'objet social ou en facilitant ou en étendant la réalisation.

Selon les constatations de l'arrêt attaqué, les revenus provenant des opérations financières contestées, en particulier les dividendes de Shintron d'un montant de 21.968.153 francs (544.576,29 euros), ont été comptabilisés parmi les actifs du compte de résultat. En raison de son objet essentiellement lucratif, une société commerciale ne peut posséder que des actifs revêtant nécessairement un caractère professionnel et tous les produits des opérations - dans et hors du cadre de l'objet social défini par les statuts - sont des bénéfices imposables.

En application de l'article 204 du C.I.R. 1992, la base de l'impôt, en particulier le montant total du bénéfice, dont les dividendes perçus, sont censés se retrouver dans les bénéfices de la période imposable à concurrence de 95 pour cent du montant encaissé ou recueilli. Cela signifie que les dividendes reçus sont d'abord repris dans le bénéfice imposable de la société belge et ne sont déduits du résultat imposable que dans une quatrième phase de calcul.

Cette déduction est soumise à deux restrictions, la première étant l'existence d'un solde bénéficiaire résultant des opérations préalables et la seconde étant liée à l'existence d'une série de frais professionnels non déductibles dans le chef de la société, en particulier les frais prévus à l'article 205, § 2, du Code des impôts sur les revenus 1992, dont les intérêts non déductibles visés à l'article 55 dudit code.

La charge d'intérêt des emprunts concernant une opération isolée et exceptionnelle - dans ou hors du cadre de l'objet social de la société - n'est pas visée à l'article 205, § 2, du C.I.R. 1992.

Etant donné que la cour d'appel constate que les dividendes de Shintron d'un montant de 21.968.153 francs (544.576,29 euros) ont été repris dans le compte de résultat de la demanderesse et que ces dividendes ont été comptabilisés dans les revenus définitivement imposés de la demanderesse, les restrictions légales applicables à la déduction de ces revenus ont été observées et aucune restriction supplémentaire non prévue par la loi ne peut être appliquée.

La charge d'intérêt sur un emprunt contracté en vue d'acquérir un actionnariat de courte durée n'est pas davantage reprise parmi les frais professionnels non déductibles en matière d'impôt des sociétés.

Conclusion

Dès lors que, d'une part, il constate que la demanderesse a contracté un emprunt à court termes lui ayant permis d'acquérir une participation dont les dividendes ont été imposés distinctement, et que, d'autre part, il rejette la déduction des charges d'intérêt sans que ces charges d'intérêt soient retenues comme frais professionnels non déductibles en matière d'impôts des sociétés ou soient pris en compte pour la limitation de la déduction des revenus provenant de la participation définitivement imposés, l'arrêt ne justifie pas légalement sa décision (violation des articles 170 de la Constitution, 23, §§ 1er, spécialement 1°, et 2, spécialement 1°, 24, spécialement 1°, et 37, 49, 183, 185 et 195 à 198 du Code des impôts sur les revenus 1992).

(...)

III. La décision de la Cour

Appréciation

Sur le premier moyen :

Quant à la première branche :

1. En vertu de l'article 183 du Code des impôts sur les revenus 1992, sous réserve des dérogations prévues au titre III portant l'intitulé « Impôt des sociétés », les revenus soumis à l'impôt des sociétés ou exonérés dudit impôt sont, quant à leur nature, les mêmes que ceux qui sont envisagés en matière d'impôt des personnes physiques, leur montant étant déterminé d'après les règles applicables aux bénéfices.

2. Aux termes de l'article 49, alinéa 1er, dudit code, à titre de frais professionnels sont déductibles les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d'acquérir ou de conserver les revenus imposables et dont il justifie la réalité et le montant au moyen de documents probants ou, quand cela n'est pas possible, par tous autres moyens de preuve admis par le droit commun, sauf le serment.

3. De la circonstance qu'une société commerciale est une personne morale créée en vue d'une activité lucrative, il ne se déduit pas que toutes ses dépenses peuvent être déduites de son bénéfice brut.

Les dépenses d'une société commerciale peuvent être considérées comme des frais professionnels déductibles lorsqu'elles sont inhérentes à l'exercice de la profession, c'est-à-dire qu'elles se rattachent nécessairement à son activité sociale.

4. Il ressort des constations de l'arrêt attaqué qu'une construction fiscale complexe a été mise en place par les opérations suivantes :

- le 30 octobre 1992 (date de valeur), la demanderesse a contracté un emprunt d'un montant de 2.950.000.000 pesos ou 681.228.750 francs (16.887.219,60 euros) auprès d'ABN-Amro, grâce auquel elle a acheté, le

3 novembre 1992, des parts d'une filiale d'ABN-Amro, à savoir Shintron, une société de droit irlandais ;

- l'emprunt a été octroyé pour une période de deux mois et au plus tard jusqu'au 31 décembre 1992 ;

- au bout de deux mois, à la date de valeur du 29 décembre 1992, les parts ont été achetées par Shintron à la valeur comptable de 2.950.000.000 pesos ou 681.228.750 francs (16.887.219,60 euros) et un dividende de 96.309.306 pesos ou 21.968.153 francs (544.576,29 euros) a été payé ;

- le 29 décembre 1992, la demanderesse a remboursé l'emprunt de 2.950.000.000 pesos à ABN-Amro.

L'arrêt constate que :

« Les postes suivants figurent dans les comptes de résultats de (la demanderesse) : dividendes Shintron reçus : 21.968.153 francs (544.576,29 euros) et intérêts payés sur le compte à terme: 25 592,440 francs (634.420,02 euros) ».

L'arrêt constate également que :

- l'objet de l'entreprise exploitée par la demanderesse consiste essentiellement dans la construction et la rénovation d'immeubles ;

- l'article 3 des statuts de la demanderesse prévoit la possibilité de poursuivre des opérations financières mobilières en rapport, direct ou indirect, en tout ou en partie, avec l'objet social ou susceptible d'en faciliter ou d'en étendre la réalisation.

5. En rejetant la déduction de la charge de l'intérêt de l'emprunt sur la base des considérations suivant lesquelles « la demanderesse n'établit pas l'existence d'un lien entre l'acquisition des parts, l'achat et la vente des parts et son activité sociale, telle qu'elle est décrite dans les statuts », et « l'opération litigieuse de participation et d'emprunt concerne une opération isolée et exceptionnelle, qui ne relève pas de l'activité professionnelle usuelle et quotidienne de la demanderesse et ne s'y rattache pas davantage », l'arrêt justifie légalement sa décision.

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Quant à la seconde branche :

6. Les charges financières qui ont trait à des participations, dont les intérêts sur des emprunts contractés afin d'acquérir une participation, ne sont déductibles en tant que frais professionnels que si ces dépenses remplissent les conditions imposées par l'article 49 du Code des impôts sur les revenus 1992 pour la déductibilité des frais professionnels.

7. Le moyen qui, en cette branche, repose sur la prémisse erronée que l'intérêt d'un emprunt, qui a été contracté en vue d'acquérir une participation fournissant des revenus définitivement imposés, est déductible sans devoir remplir les conditions de l'article 49 précité, manque en droit.

(...)

Par ces motifs,

La Cour

sans avoir égard à la pièce déposée le 11 juin 2009 par la demanderesse,

Rejette le pourvoi ;

Condamne la demanderesse aux dépens.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, les conseillers Luc Huybrechts, Etienne Goethals, Paul Maffei et Eric Stassijns, et prononcé en audience publique du douze juin deux mille neuf par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Dirk Thijs, avec l'assistance du greffier Johan Pafenols.

Traduction établie sous le contrôle du président de section Paul Mathieu et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.

Le greffier, Le président de section,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090612.8