Belgian court dismisses appeal regarding observation method control timing and constitutional court effects.

N° P.09.0054.N

I. J. M.,

prévenu,

demandeur,

Mes Pol Vandemeulebroecke et Tom Decaigny, avocats au barreau d'Anvers.

II. J. M.,

prévenu,

demandeur,

Mes Pol Vandemeulebroecke et Tom Decaigny, avocats au barreau d'Anvers.

contre

1. ETAT BELGE, (Finances),

partie poursuivante,

Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation,

2. PHILIP MORRIS PRODUCTS, société anonyme,

partie civile,

défendeurs.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Les pourvois sont dirigés contre l'arrêt rendu le 11 mai 2007 par la cour d'appel d'Anvers, chambre des mises en accusation, et contre l'arrêt rendu le 4 décembre 2008, par la cour d'appel d'Anvers, chambre correctionnelle.

Dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme, le demandeur présente un moyen.

Le conseiller Luc Huybrechts a fait rapport.

L'avocat général Patrick Duinslaeger a conclu.

II. LA PROCÉDURE PRÉLIMINAIRE

Ensuite d'une ordonnance rendue le 16 février 2006 par la chambre du conseil du tribunal de première instance d'Anvers, le demandeur a été renvoyé devant le tribunal correctionnel, en ce qui concerne un conteneur de cigarettes contrefaites, du chef de corréité de :

- A. blanchiment ;

- B.I contrefaçon et/ou usage frauduleux d'une marque contrefaite ;

- B.II atteinte malveillante ou frauduleuse aux droits d'auteur et aux droits voisins.

Le SPF Finances a, pour sa part, cité directement le demandeur du chef de corréité au :

- Fait 1 : importation frauduleuse de cigarettes, non munies de la marque extérieure fiscale valable en Belgique ;

- Fait 2 : usage d'une dénomination erronée sur le document T1 ;

- Fait 3 : non respect de l'obligation résultant de la législation communautaire de mentionner les marchandises sous leur juste dénomination sur un bordereau d'expédition sommaire.

Au cours de l'information, la méthode particulière de recherche d'observation a été mise en œuvre. La chambre des mises en accusation n'avait pas contrôlé la régularité de cette mise en œuvre avant que les causes soient soumises au tribunal correctionnel.

Par jugement du 4 avril 2007 rendu contradictoirement et déclaré exécutoire provisoirement, le tribunal correctionnel d'Anvers a joint les deux causes et a décidé de les transmettre au ministère public afin de saisir la chambre des mises en accusation en vue de l'exécution encore du contrôle prévu à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle. Le demandeur a interjeté appel de ce jugement.

Le procureur général d'Anvers a alors saisi la chambre des mises en accusation. Celle-ci a constaté par arrêt du 11 mai 2007 qu'aucune irrégularité n'avait été commise dans la mise en œuvre de l'observation.

Le jugement rendu contradictoirement le 30 mai 2007 par le tribunal correctionnel d'Anvers a condamné le demandeur du chef des faits confondus à une peine, ainsi qu'au paiement de dommages-intérêts à la partie civile.

Tant le demandeur que la partie poursuivante et le ministère public ont interjeté appel de ce jugement.

L'arrêt rendu le 4 décembre 2008 contradictoirement en ce qui concerne le demandeur, d'une part, a déclaré irrecevable son appel formé contre le jugement du 4 avril 2007, et, d'autre part, l'a condamné à l'unanimité à une peine plus lourde et au paiement de dommages-intérêts à la partie civile.

III. LA DÉCISION DE LA COUR

Sur la recevabilité du pourvoi :

1. L'article 235ter, § 6, du Code d'instruction criminelle, tel qu'il était applicable au moment de l'arrêt rendu le 11 mai 2007 par la chambre des mises en accusation, prévoyait que le contrôle du dossier confidentiel par la chambre des mises en accusation n'est susceptible d'aucun recours.

L'arrêt n° 105/2007 rendu le 19 juillet 2007 par la Cour constitutionnelle a annulé cette disposition. Cet arrêt a été publié le 13 août 2007 au Moniteur belge.

Par arrêt n° 111/2008 du 31 juillet 2008, la Cour constitutionnelle a décidé que l'article 416, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, viole les articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu'il ne prévoit pas un recours en cassation immédiat contre un arrêt de la chambre des mises en accusation qui contrôle, sur la base du dossier confidentiel, la régularité de la mise en oeuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, en application des articles 189ter ou 235ter du Code d'instruction criminelle.

2. Lorsque la Cour constitutionnelle constate l'inconstitutionnalité d'une loi, cette décision revêt en principe un caractère déclaratif et s'applique donc rétroactivement.

Il en résulte qu'ensuite de l'annulation de l'article 235ter, § 6, du Code d'instruction criminelle et de la décision de déclarer inconstitutionnelle l'irrecevabilité éventuelle du pourvoi en cassation immédiat formé contre un arrêt ayant exercé le contrôle, il y a lieu de considérer que de tels arrêts ont toujours pu faire l'objet d'un pourvoi en cassation immédiat.

3. Malgré le fait que l'arrêt attaqué rendu le 11 mai 2007 par la chambre des mises en accusation a été rendu avant l'annulation de l'article 235ter, § 6, du Code d'instruction criminelle par la Cour constitutionnelle, il y a lieu d'admettre que cette décision a toujours pu faire l'objet d'un pourvoi en cassation immédiat.

4. Par arrêt du 31 octobre 2006, la Cour a posé à la Cour constitutionnelle une question préjudicielle sur l'impossibilité légale d'un pourvoi en cassation immédiat contre un arrêt de la chambre des mises en accusation qui exerce ce contrôle de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche. Par arrêt n° 109/2007 du 26 juillet 2007, la Cour constitutionnelle a déclaré cette question sans objet.

A partir du 31 octobre 2006, un demandeur normalement prudent pouvait savoir que la constitutionnalité de l'irrecevabilité du pourvoi en cassation immédiat faisait l'objet d'un débat en profondeur.

5. La chambre des mises en accusation a rendu l'arrêt attaqué le 11 mai 2007. A ce moment, plusieurs questions préjudicielles concernant l'impossibilité d'un pourvoi en cassation immédiat avaient déjà été posées à la Cour constitutionnelle. Quiconque savait ou pouvait le savoir en raison de la publication des avis prescrits légalement dans le Moniteur belge.

Il en résulte que la question relative à un pourvoi en cassation immédiat contre les décisions rendues sur le contrôle des méthodes particulières de recherche était débattue et qu'il n'y avait pas lieu d'exclure avec certitude ce pourvoi en cassation immédiat.

6. En pareilles circonstances, un demandeur normalement prudent qui ne sait ou ne peut savoir avec certitude que son pourvoi est ou non prématuré, introduit néanmoins un pourvoi en cassation immédiat. Il peut soit déclarer se désister de son pourvoi sans acquiescement, soit soulever une question préjudicielle à poser à la Cour constitutionnelle.

L'irrecevabilité du pourvoi du demandeur n'est ainsi en l'espèce ni inévitable, ni injuste et ni incompatible avec la confiance de la société dans les dispositions légales et avec les exigences de la sécurité juridique.

Ainsi, le pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 11 mai 2007 par la chambre des mises en accusation est irrecevable.

7. Le demandeur demande qu'il soit posé à la Cour constitutionnelle la question préjudicielle suivante :

« Les articles 235bis, 235ter, 373 et 416 du Code d'instruction criminelle violent-ils les articles 10 et 11 de la Constitution, lus ou non en combinaison avec l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en ce qu'ils ne permettent un pourvoi en cassation que contre un arrêt rendu dans le cadre d'un simple contrôle de la régularité de la méthode particulière de recherche d'observation à la lumière du dossier confidentiel durant quinze jours suivant le prononcé dudit arrêt, excluant la possibilité de former un pourvoi en cassation contre l'arrêt définitif, lorsque l'arrêt qui contrôle la régularité de la méthode particulière de recherche d'observation à la lumière du dossier confidentiel a été rendu le 11 mai 2007, antérieurement ainsi aux arrêts de la Cour constitutionnelle des 19 juillet 2007 (105/2007) et 31 juillet 2008 (111/2008) par lesquels il a été décidé qu'un recours contre un arrêt qui contrôle la régularité de la méthode particulière de recherche d'observation à la lumière du dossier confidentiel doit pouvoir exister, respectivement qu'un pourvoi en cassation contre un arrêt qui contrôle la régularité de la méthode particulière de recherche d'observation à la lumière du dossier confidentiel doit être introduit dans un délai de quinze jours suivant immédiatement le prononcé de cet arrêt par la chambre des mises en accusation? ».

8. La question préjudicielle soulevée ne concerne pas un des points visés à l'article 26, § 1er, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage, mais uniquement les effets dans le temps des arrêts de la Cour constitutionnelle.

Par conséquent, il n'y a pas lieu de poser une question préjudicielle.

Sur le moyen :

9. Le moyen, dirigé contre l'arrêt du 4 décembre 2008, invoque la violation de l'article 189ter du Code d'instruction criminelle : cette disposition légale ne permet pas au tribunal ou à la cour d'appel de charger la chambre des mises en accusation, conformément à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, d'exercer le contrôle de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration dont cette chambre aurait dû être chargée en vertu de cette dernière disposition légale avant la saisine du tribunal correctionnel ; par conséquent, la chambre des mises en accusation est sans compétence, en l'espèce, pour exercer le contrôle dont elle est chargée ; par conséquent, l'illégalité de l'arrêt rendu le 11 mai 2007 par la chambre des mises en accusation porte également atteinte à la légalité de l'arrêt définitif rendu le 4 décembre 2008 par la chambre correctionnelle.

10. Aucun recours ne peut plus être exercé contre ledit arrêt de la chambre des mises en accusation.

Le moyen est irrecevable.

Le contrôle d'office :

11. Les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et la décision est conforme à la loi..

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Rejette les pourvois ;

Condamne le demandeur aux frais de ses pourvois.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Edward Forrier, les conseillers Luc Huybrechts, Etienne Goethals, Jean-Pierre Frère et Koen Mestdagh, et prononcé en audience publique du neuf juin deux mille neuf par le président de section Edward Forrier, en présence de l'avocat général Patrick Duinslaeger, avec l'assistance du greffier délégué Véronique Kosynsky.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Benoît Dejemeppe et transcrite avec l'assistance du greffier Tatiana Fenaux.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090609.4