Belgian Court of Cassation quashes appeal ruling that observation search methods pre-2005 lacked required pre-trial review. The court orders the case back to the prosecution for proper legal scrutiny. The court held that the Chamber of Indictment must review search legality before trial. The court ruled the lower court erred by refusing to apply the mandatory pre-trial review for observation searches. The court ordered the case remitted to the prosecution for proper legal scrutiny. The court held that the Chamber of Indictment must review search legality before trial. The court ruled the lower court erred by refusing to apply the mandatory pre-trial review for observation searches. The court ordered the case remitted to the prosecution for proper legal scrutiny.

N° P.08.1738.N

L'ETAT BELGE (Finances),

partie poursuivante,

demandeur,

Me Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation,

contre

1. J.-C. DE B.,

2. E. H.,

prévenus,

défendeurs.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Le pourvoi est dirigé contre l'arrêt rendu le 23 octobre 2008 par la cour d'appel de Gand, chambre correctionnelle.

Le demandeur présente deux moyens dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le conseiller Luc Huybrechts a fait rapport.

L'avocat général Marc Timperman a conclu.

II. LA PROCÉDURE PRÉLIMINAIRE

Les défendeurs ont été poursuivis du chef de détention illicite de cigarettes non munies de bandelettes fiscales belges :

- le premier : fait A - à Spiere-Helkijn, le 31 mai 2004, 640.000 cigarettes avec l'inscription Marlboro ;

- le premier et le second : fait B - à Mouscron, le 31 mai 2004, 5.400 cigarettes de la marque Marlboro et 1.160 de la marque L&M.

Au cours de l'information, la méthode particulière de recherche d'observation a été mise en œuvre. Lors des perquisitions autorisées postérieurement par le juge de police de Courtrai, des cigarettes ont été trouvées le 31 mai 2004 à deux endroits différents.

L'administration a clôturé son information le 7 décembre 2005 par la lecture, signature et clôture du premier procès-verbal complémentaire. Elle a ensuite cité les deux défendeurs par exploit du 22 mai 2006.

Par jugement du 3 décembre 2007, le tribunal correctionnel de Courtrai a décidé que, vu l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, la chambre des mises en accusation de Gand était tenue se prononcer sur la régularité de la méthode particulière de recherche mise en œuvre.

Toutes les parties en cause ont interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt interlocutoire du 18 juin 2008, la cour d'appel de Gand a décidé que :

- le contrôle de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche prescrit à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle n'est pas possible pour les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration utilisées avant l'entrée en vigueur des lois des 6 janvier 2003 et 27 décembre 2005, sur la base de la circulaire ministérielle du 24 avril 1990 ;

- la compétence de la chambre des mises en accusation, dès que la juridiction de jugement est saisie de la cause, implique que le juge découvre des éléments sur le fond qui indiquent l'existence d'une irrégularité, nullité ou fin de non-recevoir que le premier contrôle n'avait encore permis de mettre en lumière ;

- la compétence de la chambre des mises en accusation implique donc toujours à ce stade qu'elle a déjà exécuté un premier contrôle de la méthode particulière de recherche auparavant ;

- ce premier contrôle constitue une formalité substantielle ;

- la méthode particulière de recherche d'observation ayant été mise en œuvre avant l'entrée en vigueur de la loi du 27 décembre 2005 alors que la chambre des mises en accusation n'avait pas effectué un premier contrôle de cette méthode particulière de recherche, le premier juge n'a pu légalement renvoyer la cause à cette chambre.

La cour d'appel a annulé de ce fait le jugement du premier juge, a évoqué la cause et, avant de se prononcer plus avant, a invité les parties à poursuivre leur défense compte tenu et après avoir pris connaissance des principes exposés dans l'arrêt interlocutoire, notamment le principe de la jurisprudence « Antigone » qui permet au juge d'examiner en chaque cause pénale individuelle la défense du prévenu et de tirer les conséquences juridiques résultant d'irrégularités, nullités, illégalités ou omissions de forme qui frappent éventuellement le déroulement de l'enquête pénale.

III. LA DÉCISION DE LA COUR

Sur le moyen invoqué d'office :

Dispositions légales violées :

- les articles 47ter, 47quater, 47sexies, 47septies et 47undecies du Code d'instruction criminelle, tels qu'insérés par la loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d'enquête ;

- les articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle, tels qu'insérés par la loi du 27 décembre 2005 portant des modifications diverses au Code d'instruction criminelle et au Code judiciaire en vue d'améliorer les modes d'investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée ;

- les articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle avant leur modification par la loi du 16 janvier 2009 modifiant les articles 189ter, 235ter, 335bis et 416 du Code d'instruction criminelle ;

- l'article 31, alinéa 1er, de la loi du 30 mars 1994 portant exécution du plan global en matière de fiscalité, tel que complété par l'article 2 de la loi du 10 avril 2003 octroyant la qualité d'officier de police judiciaire à certains fonctionnaires des administrations fiscales mis à la disposition de la police fédérale ;

- l'article 4.1 de la loi du 22 avril 2003 octroyant la qualité d'officier de police judiciaire à certains agents de l'Administration des douanes et accises ;

- les articles 267 à 281 inclus de la loi générale du 18 juillet 1977 sur les douanes et accises.

1. L'arrêt attaqué décharge les deux défendeurs des poursuites. Il fonde cette décision notamment sur la considération, déjà formulée dans l'arrêt interlocutoire, que la juridiction de jugement ne peut ordonner le contrôle de la mise en œuvre de la méthode particulière de recherche d'observation et d'infiltration conformément à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle si celui-ci n'a pas été effectué antérieurement. Il décide également que les éléments que le demandeur a présentés devant la cour d'appel sont suffisants pour se prononcer en connaissance de cause sur le caractère éventuellement punissable des faits à charge des défendeurs.

2. La loi du 6 janvier 2003, entrée en vigueur le 22 mai 2003, a instauré les méthodes particulières de recherche. L'article 47ter, § 1er, alinéas 1er et 2, du Code d'instruction criminelle, inséré par l'article 4 de la loi précitée du 6 janvier 2003, prévoit que les méthodes particulières de recherche sont mises en oeuvre, dans le cadre d'une information ou d'une instruction par les services de police désignés par le ministre de la Justice, sous le contrôle du ministère public et sans préjudice des articles 28bis, §§ 1er et 2, 55, 56, § 1er, et 56bis, en vue de poursuivre les auteurs d'infractions, de rechercher, de collecter, d'enregistrer et de traiter des données et des informations sur la base d'indices sérieux que des faits punissables vont être commis ou ont déjà été commis, qu'ils soient connus ou non.

En vertu de l'article 31, alinéa 1er, de la loi du 30 mars 1994 portant exécution du plan global en matière de fiscalité, tel que complété par l'article 2 de la loi du 10 avril 2003 octroyant la qualité d'officier de police judiciaire à certains fonctionnaires des administrations fiscales mis à la disposition de la police fédérale, des fonctionnaires des administrations fiscales, désignés par le ministre des Finances, sont mis à la disposition de la police fédérale, aux fins d'assister celle-ci dans la lutte contre la criminalité économique et financière et, à cet effet, les agents mis à la disposition qui sont chargés d'instruire et de rechercher les infractions ont la qualité d'officier de police judiciaire, auxiliaire du procureur du Roi et de l'auditeur du travail, durant leur mise à disposition.

Conformément à l'article 4.1 de la loi du 22 avril 2003, sans préjudice des dispositions des articles 47ter et 40bis du Code d'instruction criminelle, les agents visés à l'article 3 de ladite loi, revêtus de la qualité d'officier de police judiciaire auxiliaire du procureur du Roi et de l'auditeur du travail, peuvent utiliser, dans les mêmes conditions que celles prévues par le Code d'instruction criminelle, les méthodes particulières de recherche consistant en l'observation et le recours aux indicateurs, de même qu'en l'intervention différée relevant des autres méthodes de recherche.

3. L'article 23 de la loi du 27 décembre 2005 portant des modifications diverses au Code d'instruction criminelle et au Code judiciaire en vue d'améliorer les modes d'investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée, entrée en vigueur le 30 décembre 2005, a introduit le contrôle par la chambre des mises en accusation des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration mises en œuvre au cours de l'information ou de l'instruction judiciaire.

L'article 235ter, § 1er, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, dispose que la chambre des mises en accusation prévoit que, dès la clôture de l'information dans laquelle ces méthodes ont été utilisées et avant que le ministère public ne procède à la citation directe, la chambre des mises en accusation examine, sur la réquisition du ministère public, la régularité des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration.

Il résulte du rapprochement entre l'article 47ter, § 1er, alinéas 1er et 2, et l'article 235ter, § 1er, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle, que, avant que l'administration des douanes et accises ne procède à la citation directe ensuite de l'information qu'elle a menée en appliquant les méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, la chambre des mises en accusation est tenue de contrôler, sur la réquisition du ministère public, la régularité de la mise en œuvre de ces méthodes particulières de recherche.

4. L'arrêt n'est pas légalement justifié.

En vertu de l'article 408, alinéa 1er, du Code d'instruction criminelle, il y a lieu, de surcroît, d'annuler de l'arrêt avant dire droit rendu le 18 juin 2008.

5. En vertu de la loi du 16 janvier 2009 modifiant les articles 189ter, 235ter, 335bis et 416 du Code d'instruction criminelle, entrée en vigueur le 16 janvier 2009, l'article 189ter du Code d'instruction criminelle, inséré par la loi du 27 décembre 2005, est complété par un alinéa 4 rédigé comme suit : « Outre le cas visé à l'alinéa 1er, le juge du fond ou la Cour de cassation peut, en cas d'incidents portant sur la légalité du contrôle des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, transmettre l'affaire au ministère public afin qu'il porte celle-ci devant la chambre des mises en accusation compétente en vue du contrôle prévu à l'article 235ter. »

La Cour applique cette disposition.

Sur les moyens du demandeur :

6. Il n'y a plus lieu de répondre aux moyens du demandeur.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Casse les arrêts rendus en la cause par la cour d'appel de Gand, chambre correctionnelle, numéros C/926/08 du 18 juin 2008 et C/1358//008/ du 23 octobre 2008 ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge des arrêts cassés ;

Transmet la cause au procureur général près la cour d'appel de Gand aux fins de saisir la chambre des mises en accusation ;

Renvoie la cause, au terme du contrôle prévu à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, à la cour d'appel de Gand, chambre correctionnelle, autrement composée ;

Laisse les frais à charge de l'Etat.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Edward Forrier, les conseillers Luc Huybrechts, Etienne Goethals, Luc Van hoogenbemt et Koen Mestdagh, et prononcé en audience publique du vingt-huit avril deux mille neuf par le président de section Edward Forrier, en présence de l'avocat général Patrick Duinslaeger, avec l'assistance du greffier Frank Adriaensen.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Benoît Dejemeppe et transcrite avec l'assistance du greffier Fabienne Gobert.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090428.5