Court of Cassation quashes appeal ruling that a sole partner in a limited partnership is not automatically a merchant.

N° C.07.0281.N

L. A.-M.,

Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation,

contre

G. J.,

Me Paul Wouters, avocat à la Cour de cassation,

en présence de

1. V. D. H.,

2. C. R.,

3. KBC LEASE BELGIUM, société anonyme.

La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 15 février 2007 par la cour d'appel d'Anvers.

Le conseiller Eric Dirix a fait rapport.

L'avocat général délégué André Van Ingelgem a conclu.

Les moyens de cassation

Dans la requête en cassation, la demanderesse présente deux moyens libellés dans les termes suivants :

Premier moyen

Dispositions légales violées

- article 1er du Livre Ier du Code commerce ;

- article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites ;

- articles 2, 3, § 2, et 202 du Code des sociétés, introduit par l'article 2 de la loi du 7 mai 1999 portant le Code des sociétés ;

- article 33, § 3, de la loi du 16 janvier 2003 portant création d'une Banque-carrefour des entreprises ;

- pour autant que de besoin, articles 1er, alinéa 2, 2 et 18 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales du 30 novembre 1935, reprises au Livre Ier, titre IX, du Code de commerce, dans leur version antérieure à leur remplacement par la loi du 7 mai 1999.

Décisions et motifs critiqués

Dans l'arrêt attaqué, les juges d'appel ont déclaré l'appel du défendeur et sa demande de rétractation de sa faillite fondés, aux motifs suivants :

« Les curateurs n'expliquent pas pour quelles raisons un commandité dans une société en commandite simple a nécessairement la qualité de commerçant.

La société en commandite est une personne morale disposant d'une personnalité juridique distincte de celle de ses associés et d'un patrimoine distinct.

Les engagements que contracte la société lui sont propres et sont distincts des engagements que contractent ses commandités en nom propre.

Le fait que les commandités sont solidaires des engagements de la société ne rompt pas la personnalité juridique distincte et ne mélange ni sa personnalité juridique ni son patrimoine à ceux des associés. Le fait qu'une société en commandite à objet commercial agit nécessairement au travers de ses commandités n'implique pas qu'en raison de leur fonction, ceux-ci deviennent eux-mêmes commerçants ; répondre de l'engagement d'un commerçant ne signifie pas que l'on est commerçant, ou que l'on doit être considéré comme tel.

Le fait qu'en vertu de la loi, ils s'engagent comme débiteurs solidaires n'entraîne pas davantage cette conséquence.

Demeure la question de savoir si le (défendeur) a personnellement effectivement accompli des actes commerciaux.

(...)

Ainsi, il n'est pas prouvé que le (défendeur) est/était commerçant, de sorte qu'il y a lieu de rétracter la déclaration de faillite. »

Griefs

Conformément à l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite et celui qui n'exerce plus le commerce peut être déclaré en faillite, si la cessation de ses paiements remonte à une époque où il était encore commerçant.

Aux termes de l'article 1er du Livre Ier du Code de commerce, sont commerçants ceux qui exercent des actes qualifiés commerciaux par la loi et qui en font leur profession habituelle, soit à titre principal, soit à titre d'appoint.

Conformément aux articles 2, 3, § 2, et 202 du Code des sociétés, une société en commandite simple à objet commercial est une société dotée de la personnalité juridique que contractent un ou plusieurs associés responsables et solidaires, que l'on nomme commandités, et un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds, que l'on nomme commanditaires.

En conséquence, un commandité d'une société en commandite à objet commercial est commerçant en raison de sa simple participation à la société en commandite, sans qu'il soit exigé qu'il accomplisse en outre personnellement et effectivement des actes commerciaux.

En décidant que la circonstance qu'une société en commandite à objet commercial agit nécessairement au travers de ses commandités n'implique pas qu'en raison de leur fonction ceux-ci deviennent eux-mêmes commerçants et qu'un commandité n'est commerçant que s'il accomplit en outre personnellement et effectivement des actes commerciaux et en rétractant sur cette base la faillite du défendeur, les juges d'appel ont violé toutes les dispositions légales indiquées comme étant violées au moyen.

Second moyen

Dispositions légales violées

- article 202 du Code des sociétés, introduit par l'article 2 de la loi du 7 mai 1999 portant le Code des sociétés ;

- articles 17 et 18 du Code judiciaire ;

- articles 16, 17, 18, 19, 20, 49, 51, 57 et 99 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.

Décisions et motifs critiqués

Dans l'arrêt attaqué, les juges d'appel ont déclaré « non fondée » la demande de la demanderesse contre le défendeur tendant au paiement d'un montant de 35.151,33 euros, aux motifs suivants :

« Il suit de l'article 202 du Code des sociétés que les commandités d'une société en commandite sont responsables et solidaires des engagements de la société, mais que cette responsabilité ne vaut qu'à l'égard des créanciers de la société et non à l'égard de la société même.

La responsabilité solidaire et indéfinie des commandités ne crée pas le droit dans le chef de la société en commandite de faire exécuter ses engagements par ces associés qui ne sont pas ses débiteurs.

Le curateur de la société faillie ne peut pas exercer les droits des créanciers individuels, même s'il est invoqué qu'en l'espèce, le droit de tous les créanciers est exercé ».

Griefs

Conformément aux articles 16, 17, 18, 19, 20, 49, 51, 57 et 99 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, la mission générale du curateur consiste à réaliser les actifs du failli et à en distribuer le produit.

En conséquence, le curateur peut exercer en justice au nom de la masse faillie les droits communs des créanciers.

En cas de faillite d'une société en commandite, une action tendant à l'apurement du passif de la société en commandite exercée en vertu de l'article 202 du Code des sociétés contre un commandité bénéficie à tous les créanciers de la société en commandite et elle tend à la réparation du dommage collectif, subi par tous les créanciers et à la diminution du passif de la société en commandite, de sorte que cette action concerne l'exercice des droits communs des créanciers et que le curateur de la société en commandite peut l'exercer.

Le fait que la responsabilité solidaire fondée sur l'article 202 du Code des sociétés ne vaudrait qu'à l'égard des créanciers de la société en commandite, et non à l'égard de la société en commandite même tant que celle-ci n'est pas déclarée en faillite, ne porte pas atteinte au fait qu'en cas de faillite de la société en commandite, le curateur exerce les droits communs des créanciers lorsqu'il introduit une action sur cette base contre un commandité.

En décidant que l'action de la demanderesse contre le défendeur, fondée sur l'article 202 du Code des sociétés est non fondée au motif que la responsabilité solidaire contenue à cet article ne vaudrait qu'à l'égard des créanciers de la société en commandite et non à l'égard de la société en commandite elle-même, dès lors que cette responsabilité ne ferait pas naître de droit pour la société en commandite de faire exécuter ses engagements par un commandité qui n'est pas son débiteur, ou encore dès lors que la demanderesse n'exercerait pas ainsi les droits de l'ensemble des créanciers, les juges d'appel ont violé l'article 202 du Code des sociétés, ainsi que la mission légale du curateur (prévue aux articles 16, 17, 18, 19, 20, 49, 51, 57 et 99 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites) et la condition légale de qualité et d'intérêt (prévue aux articles 17 et 18 du Code judiciaire).

La décision de la Cour

Sur le premier moyen :

1. Aux termes de l'article 202 du Code des sociétés, la société en commandite simple est celle que contractent un ou plusieurs associés responsables et solidaires, que l'on nomme les commandités, et un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds, que l'on nomme les commanditaires.

2. En vertu de l'article 205 du même code, la société est en nom collectif à l'égard des associés indéfiniment responsables et en commandite simple à l'égard des bailleurs de fonds.

3. Les personnes qui font commerce en nom collectif sont présumées être commerçantes. Elles acquièrent cette qualité par leur participation à la société.

4. Tous les associés d'une société en nom collectif sont qualifiés de commerçants. La déclaration de faillite d'une société en nom collectif implique le constat que tous les associés ont cessé de payer et que leur crédit est ébranlé.

5. Ainsi, les commandités d'une société en commandite simple doivent aussi être qualifiés de commerçants et la déclaration de faillite de la société en commandite simple entraîne la faillite des commandités.

6. L'arrêt, qui considère qu'une « société en commandite simple constituée à objet commercial agit nécessairement au travers de ses commandités (...) n'implique pas qu'en raison de leur fonction, ceux-ci deviennent eux-mêmes commerçants », et qui décide par ces considérations que la faillite de la société n'entraîne pas la faillite des associés, viole l'article 202 du Code des sociétés.

Le moyen est fondé.

Quant à la question préjudicielle :

7. Le défendeur soulève la question du traitement inégal qui existerait entre, d'une part, la position d'un associé d'une société en nom collectif et d'un commandité d'une société en commandite simple et, d'autre part, d'autres cas dans lesquels les associés sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes de la société sans être commerçants.

La qualité de commerçant d'un associé d'une société en nom collectif et d'un commandité d'une société en commandite simple ne repose pas uniquement sur la responsabilité indéfinie de ces associés pour les dettes de la société.

Dès lors que le traitement inégal allégué repose sur des prémisses juridiques erronés, il ne peut donner lieu à une question préjudicielle.

Sur le second moyen :

8. La mission générale du curateur consiste à réaliser les actifs du failli et à en distribuer le produit.

9. La nécessité d'un règlement efficace de la faillite et l'égalité de traitement des créanciers impliquent que le curateur puisse agir contre un tiers qui doit répondre des dettes du failli lorsque cette obligation existe à l'égard de tous les créanciers, même si ce droit d'agir n'appartient pas au failli.

10. En considérant que le curateur ne peut pas introduire l'action tendant à l'apurement du passif de la société faillie contre les associés tenus solidairement avec la société, les juges d'appel n'ont pas légalement motivé leur décision.

Le moyen est fondé.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué ;

Déclare cet arrêt commun aux parties appelées en déclaration d'arrêt commun ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour d'appel de Gand.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le premier président Ghislain Londers, les présidents Ivan Verougstraete et Chirstian Storck, le président de section Ernest Waûters et les conseillers Eric Dirix, Didier Batselé, Eric Stassijns, Albert Fettweis et Sylviane Velu, et prononcé en audience publique et plénière du dix-neuf décembre deux mille huit par le premier président Ghislain Londers, en présence de l'avocat général délégué André Van Ingelgem, avec l'assistance du greffier Johan Pafenols.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Christine Matray et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081219.1