Cassation allowed for appeal against preparatory ruling on special search methods control omission.

N° P.08.1329.N

H. K.,

prévenu,

Me Pol Vandemeulebroucke et Me Tom Decaigny, avocats au barreau d'Anvers.

.Ila procédure devant la Cour

Le pourvoi est dirigé contre l'arrêt rendu le 7 août 2008 par la cour d'appel d'Anvers, chambre des mises en accusation.

Le demandeur présente un moyen dans un mémoire annexé au présent arrêt, en copie certifiée conforme.

Le conseiller Luc Huybrechts a fait rapport.

L'avocat général Marc Timperman a conclu.

.Ila procédure préliminaire

Par ordonnance du 24 janvier 2008, la chambre du conseil du tribunal de première instance d'Anvers a renvoyé le demandeur devant le tribunal correctionnel du chef de vols qualifiés, comme auteur ou coauteur.

Au cours de l'instruction judiciaire à charge du demandeur, des méthodes particulières de recherche d'observation avaient été mises en œuvre. Au terme de cette instruction, l'exercice par la chambre des mises en accusation du contrôle de la régularité de la méthode mise en œuvre en application de l'article 235ter, § 1er, du Code d'instruction criminelle, a cependant été omis.

En application de l'article 189ter du Code d'instruction criminelle, le ministère public a requis devant le tribunal correctionnel, avant tout autre moyen de droit, de charger encore la chambre des mises en accusation de contrôler l'application de la méthode particulière de recherche d'observation.

Par jugement du 25 juin 2008, le tribunal correctionnel d'Anvers a renvoyé la cause au ministère public en vue de faire exercer le contrôle prévu à l'article 235ter du Code d'instruction criminelle.

Par l'arrêt attaqué du 7 août 2008, la cour d'appel d'Anvers, chambre des mises en accusation, a effectué le contrôle dont elle était chargée et n'a constaté à cet égard aucune irrégularité.

III. la décision de la cour

Sur la recevabilité du pourvoi :

1. L'article 416, alinéa 1er, du Code d'instruction criminelle prévoit que le recours en cassation contre les arrêts préparatoires et d'instruction, ou les jugements en dernier ressort de cette qualité, ne sera ouvert qu'après l'arrêt ou le jugement définitif.

L'article 416, alinéa 2, dispose que l'alinéa précédent ne s'applique pas aux arrêts ou jugements rendus sur la compétence ou en application des articles 135 et 235bis, ni aux arrêts ou jugements relatifs à l'action civile qui statuent sur le principe d'une responsabilité, ni aux arrêts par lesquels, conformément à l'article 524bis, § 1er, il est statué sur l'action publique et ordonné une enquête particulière sur les avantages patrimoniaux, ni aux arrêts de renvoi conformément à l'article 57bis de la loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse, à la prise en charge des mineurs ayant commis un fait qualifié infraction et à la réparation du dommage causé par ce fait.

2. Un arrêt de la chambre des mises en accusation qui, en application de l'article 235ter du Code d'instruction criminelle, contrôle la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration est un arrêt préparatoire et ne figure pas parmi les exceptions prévues à l'article 416,

alinéa 2.

Il en résulte que cet arrêt ne serait susceptible d'un pourvoi en cassation qu'après l'arrêt ou le jugement définitif, de sorte que le pourvoi est prématuré et, dès lors, irrecevable.

3. Cependant, par son arrêt n° 111/2008 du 31 juillet 2008, la Cour constitutionnelle a dit pour droit : "L'article 416, alinéa 2, du Code d'instruction criminelle viole les articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu'il ne prévoit pas un recours en cassation immédiat contre un arrêt de la chambre des mises en accusation qui contrôle, sur la base du dossier confidentiel, la régularité de la mise en oeuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration, en application des articles 189ter ou 235ter du Code d'instruction criminelle".

4. Lorsque la Cour constitutionnelle constate qu'en raison d'une lacune, une disposition légale en matière de procédure pénale viole les articles 10 et 11 de la Constitution, il appartient au juge pénal, pour autant que possible, de combler cette lacune.

Cette possibilité dépend de la nature de l'omission. Si le comblement de la lacune requiert un régime procédural totalement différent, le juge ne peut se substituer au législateur. Mais s'il est possible de mettre fin à l'inconstitutionnalité en se bornant à compléter la disposition légale de sorte qu'elle ne soit plus contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution, le juge a le pouvoir et le devoir de le faire.

5. L'article 416, alinéa 2, prévoit des exceptions à la règle du premier alinéa qui ne donne en principe pas ouverture à un recours en cassation immédiat contre les arrêts préparatoires et d'instruction ou les jugements en dernier ressort de cette qualité.

La Cour constitutionnelle décide qu'il est contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution que l'article 416, alinéa 2, n'autorise pas de recours en cassation immédiat contre l'arrêt de la chambre des mises en accusation qui contrôle la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration en application de l'article 235ter.

Pour remédier à cette inconstitutionnalité, il y a lieu d'autoriser un pourvoi en cassation immédiat.

Le pourvoi est, dès lors, recevable.

Sur le moyen :

6. Le moyen invoque la violation des articles 189ter et 235ter du Code d'instruction criminelle : l'arrêt attaqué décide à tort qu'en application des articles 189ter et 235ter, il reste possible, après la saisine de la juridiction de jugement, de charger la chambre des mises en accusation du contrôle de la mise en œuvre de la méthode particulière de recherche d'observation.

7. L'article 235ter charge la chambre des mises en accusation du contrôle de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration. Ce contrôle est obligatoire. Il doit être exercé dès la clôture de l'information, avant que le ministère public ne procède à la citation directe, ou au terme de l'instruction judiciaire, avant que le ministère public auquel le juge d'instruction a communiqué le dossier, en application de l'article 127, § 1er, alinéa 1er, ne prenne les réquisitions prévues au § 1er, alinéa 2, de cet article.

L'article 235ter, § 5, prévoit qu'il est procédé pour le surplus conformément à l'article 235bis, §§ 5 et 6. Il en résulte que, lorsqu'une irrégularité ou une nullité apparaît du contrôle de la mise en œuvre des méthodes particulières de recherche, les pièces qui en constatent le résultat devront être le cas échéant déclarées nulles, écartées du dossier et déposées au greffe du tribunal de première instance. L'écartement de ces pièces tend à empêcher le juge d'en prendre connaissance, raison pour laquelle le contrôle doit être exercé avant la saisine de celui-ci.

Certes, les articles 189ter et 335bis habilitent la juridiction de jugement et le président de la cour d'assises à charger la chambre des mises en accusation du contrôle des méthodes particulières de recherche d'observation ou d'infiltration mises en œuvre au cours de l'instruction. En pareil cas, la saisine de la juridiction d'instruction dépend cependant de la question de savoir si des éléments concrets sont apparus postérieurement au contrôle dûment exercé dès la clôture de l'information ou de l'instruction judiciaire.

8. La constatation par la juridiction de jugement que le contrôle de l'application des méthodes particulières de recherche n'a pas été exercé au moment approprié ne constitue pas le nouvel élément concret justifiant le renvoi de la cause à la chambre des mises en accusation.

Un tel renvoi suppose en effet que, devant la juridiction de jugement, des éléments ont été découverts quant aux méthodes particulières de recherche mises en œuvre, qui peuvent indiquer l'existence d'une omission, irrégularité, nullité ou fin de non-recevoir de l'action publique et qui n'avaient pas encore été portés à la connaissance de la chambre des mises en accusation au moment où celle-ci a exercé son contrôle en application de l'article 235ter.

La chambre des mises en accusation n'était ainsi pas davantage compétente pour exercer le contrôle des méthodes particulières de recherche d'observation et d'infiltration ordonné par le juge du fond.

Le moyen est fondé.

Sur l'étendue de la cassation :

9. Ensuite de l'article 408, alinéa 1er, du Code d'instruction criminelle, il y a lieu également de prononcer la cassation, d'une part, du jugement rendu le 25 juin 2008 par le tribunal correctionnel d'Anvers ayant ordonné illégalement le renvoi au ministère public en vue de faire exercer le contrôle prévu à l'article 235ter du code précité et, d'autre part, de l'ordonnance de renvoi rendue le 24 janvier 2008 par la chambre du conseil du tribunal de première instance d'Anvers renvoyant la cause au tribunal correctionnel en l'absence de contrôle préalable des méthodes particulières de recherche d'observation mises en œuvre.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué rendu le 7 août 2008 par la cour d'appel d'Anvers, chambre des mises en accusation, le jugement rendu le 25 juin 2008 par le tribunal correctionnel d'Anvers, ainsi que l'ordonnance rendue le 24 janvier 2008 par la chambre du conseil du tribunal de première instance d'Anvers ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt, du jugement et de l'ordonnance cassés ;

Laisse les frais à charge de l'Etat.

Renvoie la cause au procureur du Roi près le tribunal de première instance d'Anvers.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le premier président Ghislain Londers, président, le président Christian Storck, les présidents de section Edward Forrier, Jean de Codt et Frédéric Close, et les conseillers Luc Huybrechts, Etienne Goethals, Paul Mathieu et Paul Maffei, et prononcé en audience publique et plénière du

14 octobre 2008 par le premier président Ghislain Londers, en présence de l'avocat général Marc Timperman, avec l'assistance du greffier Frank Adriaensen.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Benoît Dejemeppe et transcrite avec l'assistance du greffier adjoint principal Patricia De Wadripont.

Le greffier adjoint principal, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081014.1