Shareholder agreement upheld as valid financing tool rather than illegal profit-sharing clause under Belgian corporate law.

N° C.07.0321.N

1. J. R.,

2. L. M.,

Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,

contre

LE FONDS DE PARTICIPATION,

Me Lucien Simont, avocat à la Cour de cassation.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 29 mai 2006 par la cour d'appel de Bruxelles.

Le conseiller Eric Dirix a fait rapport.

L'avocat général délégué André Van Ingelgem a conclu.

II. Les moyens de cassation

Les demandeurs présentent deux moyens dans leur requête libellée comme suit :

Premier moyen

Dispositions légales violées

- article 32 du Code des sociétés ;

- articles 1832, tel qu'il était applicable avant sa modification par la loi du 14 juillet 1987, 1832, tel qu'il était applicable avant son abrogation par la loi du 7 mai 1999, et 1855 du Code civil, tel qu'il était applicable avant son abrogation par la loi du 7 mai 1999.

Décisions et motifs critiqués

Dans son arrêt attaqué du 29 mai 2006, la cour d'appel de Bruxelles a déclaré non fondé l'appel dirigé par les demandeurs contre le jugement du 13 janvier 2004, dans lequel le premier juge a déclaré la demande de la défenderesse recevable et fondée et a condamné les demandeurs à payer une somme de 140.084,01 euros, majorée des intérêts conventionnels et des intérêts à concurrence de 8,75 pour cent par an et des intérêts judiciaires à compter de la date de la citation jusqu'à la date du paiement intégral, et les condamne aux dépens après avoir considéré notamment que :

« 4.2.1.La clause léonine

J. et L. déclarent que cette convention équivaut à une clause léonine qui est contraire à l'article 1855 du Code civil. Cette disposition a été abrogée par la loi du 7 mai 1999, mais a été reprise par l'article 32 du Code des sociétés :

‘La convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices, est nulle.

Il en est de même de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés'.

J. et L. estiment que le Fonds de participation, qui peut vendre ses actions aux autres actionnaires à leur valeur de souscription, indépendamment du sort de la société, est ainsi affranchi de toute contribution aux pertes de la société.

L'interdiction prévue par l'article 32 du Code des sociétés doit être entendue de manière stricte. Une stipulation n'est contraire à l'article 32 que lorsqu'elle tend directement ou indirectement à déroger au pacte social. N'y est pas contraire la convention qui, dans l'esprit des parties, ne présente aucun lien avec le pacte social et qui ne vise pas à toucher aux équilibres sociaux. Une convention entre les actionnaires en vue de transférer les actions à un prix convenu au préalable peut être considérée comme n'étant pas contraire à l'article 32 (...).

Ce n'est pas tant l'effet de la convention sur le partage des bénéfices et des pertes qui est essentiel, mais bien la question de savoir si la convention visait une dérogation au pacte social ou si elle visait un autre but. La question est donc de déterminer le véritable objectif des parties.

La présente espèce ne concerne pas une simple convention entre les actionnaires en vue du transfert des actions pour un prix convenu préalablement. La convention a pour objet la prise d'une participation dans le capital de la société et le mode d'indemnisation de l'associé pour ce fait ainsi que le moment et les modalités de sa sortie de participation. En outre, il ne peut être contesté que le Fonds de participation, qui est ainsi devenu actionnaire, n'a pas l'intention de contribuer aux pertes de la société.

Néanmoins, la convention (ou la stipulation sur la revente ou sur les commissions) n'est pas contraire à l'article 32 du Code des sociétés, compte tenu de l'intention réelle des parties. Cette intention ressort du texte des conventions et elle correspond aussi à la mission légale du Fonds de participation.

Le Fonds de participation a pour but de permettre aux petites et moyennes entreprises et aux travailleurs indépendants d'accéder à un capital à risques en prenant des participations minoritaires ou en renforçant les fonds propres par des prêts subordonnés ou autres formes d'avances de ce type (articles 2, 5°, 6° et 7°, des statuts de la Caisse professionnelle de crédit professionnel, annexés à l'arrêté royal du 2 juin 1956 modifié par la loi du 13 juillet 1983 portant refonte du statut de la Caisse nationale de crédit professionnel et du Fonds de participation créé dans cette caisse par la loi du 4 août 1978 de réorientation économique, afin de favoriser l'accès des petites et moyennes entreprises et des travailleurs indépendants au capital à risques). Le Fonds de participation n'est pas un entrepreneur mais une institution publique qui soutient les entrepreneurs, notamment au moyen de participations temporaires.

Il ressort aussi de la convention elle-même que celle-ci constitue en principe une opération de financement au moyen d'une participation temporaire, et non l'accession d'un nouvel associé.

Chaque associé octroie en effet un capital à la société et, dès lors, apporte un financement, tandis que le pacte social signifie, essentiellement, que les partenaires prennent les risques ensemble et entament un projet commun en vue de faire des bénéfices. Le but du Fonds de participation n'était pas de faire des affaires avec J. et L., mais bien de leur permettre ainsi qu'à leur société d'accéder à un capital d'une manière qui aurait été moins aisée sur le marché privé. Par la participation dans le capital le patrimoine propre de la société est renforcé et aucune dette exigible ne figure dans le bilan de la société. Il est évident que cela constitue le contrepoids de l'accord de J. et L. en tant qu'actionnaires pour garantir au Fonds de participation les commissions et le prix de reprise indépendamment du sort de la société.

Dès le départ, il était clair que le Fonds de participation agissait en tant que financier et n'avait pas l'intention de se comporter en associé. Dans la même logique, le Fonds de participation n'avait pas davantage l'intention de participer à la gestion, nonobstant sa participation dans le capital. Il a déjà été observé ci-dessus qu'il n'apparaissait pas de la convention que le Fonds de participation contribuerait à la gestion ou exercerait une supervision.

La convention entre les parties n'est, dès lors, pas un pacte social mais une convention de financement dans laquelle le financier s'engage brièvement dans une société existante pour en ressortir ensuite. Suivant les stipulations de la convention, le but était dès le départ de mettre fin progressivement à la participation du Fonds de participation : à l'origine par la possibilité de rachat (l'exercice de l'option d'achat) et ensuite au moyen d'un rachat obligatoire en phases. La convention peut parfaitement coexister avec le pacte social ; elle sert les intérêts de la société.

En outre, le Fonds de participation n'est pas totalement exclu de la participation aux bénéfices. La convention prévoit, en effet, à cet égard que le Fonds de participation ‘(...) pourra renoncer à la perception de cette commission si le dividende brut après perception de l'impôt, qui lui est octroyé en raison de sa participation, lui procurait un rendement qui est au moins équivalent au rendement après perception de l'impôt de nos prêts subordonnés non spécifiques accordés au cours de la même période que la présente lettre d'accord'.

La convention par laquelle le Fonds de participation s'engage momentanément dans la société en vue d'un besoin de financement, avec l'intention expresse d'en ressortir par la suite moyennant une indemnité fixée préalablement, n'est, dès lors, pas contraire à l'article 32 du Code des sociétés ».

Griefs

Aux termes de l'article 1832 du Code civil, tel qu'il était applicable avant sa modification par la loi du 14 juillet 1987 entrée en vigueur le 1er septembre 1987, la société constituait un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes convenaient de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui en résulte.

L'essence de cette disposition a été maintenue après la modification législative du 14 juillet 1987 modifiant l'article 1832 du Code civil de la manière suivante : « Une société peut être constituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent de mettre en commun quelque chose en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ou, dans les cas prévus par la loi, par acte de volonté d'une personne qui affecte des biens à l'exercice d'une activité déterminée ».

Aux termes de l'article 32 du Code des sociétés, auparavant article 1855 du Code civil, la convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices, est nulle. Il en est de même de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés.

En application de cette disposition est, dès lors, interdite la clause qui a pour objet de déroger au pacte social ou qui, bien qu'elle ait manifestement un autre objet, poursuit en réalité le même but.

En l'espèce, le litige entre les parties concernait la validité de la convention par laquelle les demandeurs se sont engagés de manière solidaire et indivisible vis-à-vis de la défenderesse, qui par cette même convention a pris une participation minoritaire dans la société anonyme Amon-Ra, dans laquelle elles étaient actionnaires, au rachat des actions de la défenderesse selon un schéma déterminé s'ils n'avaient pas levé eux-mêmes l'option d'achat sur ces actions dont ils ont disposé du 5 août 1987 au 5 août 1993.

L'arrêt constate notamment en l'espèce que « le présent cas ne concerne pas une simple convention entre les actionnaires en vue du transfert des actions moyennant un prix convenu préalablement » mais que « la convention a pour objet de prendre une participation dans le capital de la société et le mode d'indemnisation de l'associé pour ce faire ainsi que le moment et les modalités de sa sortie de la société. En outre, il ne peut être nié que le Fonds de participation, qui est ainsi devenu actionnaire, n'a pas l'intention de contribuer aux pertes de la société ».

L'arrêt constate en outre plus loin que le Fonds de participation n'était pas tout à fait exclu de la participation aux bénéfices.

La convention stipulait à cet égard que le Fonds de participation « pourra renoncer à la perception de cette commission au cas où le dividende brut après la perception de l'impôt, qui lui est accordé en raison de sa participation, lui donnerait un rendement qui est au moins égal au rendement après impôt de nos prêts subordonnés non spécifiques accordés au cours de la même période que la présente lettre d'accord ».

En outre, L'arrêt constate expressément que la défenderesse n'avait pas l'intention de contribuer aux pertes de la société.

Enfin, il constate que la réglementation vaut aussi en cas de faillite, étant entendu que les défenderesses pouvaient également être obligées après la faillite de reprendre la participation de la défenderesse à sa valeur de souscription, majorée des intérêts.

Il peut ainsi être déduit des constatations précitées de l'arrêt attaqué que, même s'il apparaît que la convention visait à être une opération de financement d'une part, elle avait non seulement pour objet la prise de participation dans la société mais aussi la détermination de la manière dont la défenderesse serait indemnisée pour sa participation dans le capital de la société, ainsi que le moment et les modalités de sa sortie de la société étant entendu que, s'il partageait les bénéfices de la société, d'après les constatations faites, il ne contribuait pas aux pertes et, d'autre part, qu'elle apporte ainsi des modifications au pacte social qui détermine en principe les rapports entre les actionnaires, fût-ce temporairement.

Conclusion

Si l'arrêt reconnaît expressément que l'objet de la convention n'était pas un simple transfert d'actions, mais tendait aussi à régler la participation de la défenderesse dans les bénéfices et les pertes et impliquait, dès lors, la réglementation des rapports entre les actionnaires, elle ne pouvait légalement décider que la réglementation par laquelle la défenderesse a pris temporairement une participation dans la société, fût-ce en vue du financement de la société, ne pouvait être considérée comme une clause léonine et était, dès lors, tout à fait valable (violation des articles 32 du Code des sociétés, 1855 du Code civil, tel qu'il était applicable avant son abrogation par la loi du 7 mai 1999 et, pour autant que de besoin, 1832, tel qu'il était applicable avant sa modification par la loi du 14 juillet 1987 et 1832 tel qu'il était applicable avant son abrogation par le loi du 7 mai 1999, du Code civil)

Second moyen

Dispositions légales violées

- articles 1134 et 1156 à 1164 du Code civil.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt attaqué déclare non fondé l'appel dirigé par les demandeurs contre le jugement du 13 janvier 2004, dans lequel le premier juge a déclaré la demande de la défenderesse recevable et fondée, a condamné les demandeurs à payer une somme de 140.084,01 euros, majorée des intérêts conventionnels et des intérêts à concurrence de 8,75 pour cent par an et des intérêts judiciaires à compter de la date de la citation jusqu'à la date du paiement intégral, et les condamne aux dépens après avoir considéré notamment que :

« 4.2. La méthode de fixation du prix.

J. et L. contestent que le Fonds de participation puisse encore prétendre au rachat des actions à leur prix de souscription, après la faillite de la société.

(...)

4.2.2. L'interprétation de la convention en cas de doute.

J. et L. soutiennent que la convention ne précise pas sur base de quelles méthodes citées dans l'article 3 du règlement le rachat aura lieu en cas de faillite.

Le premier juge cite l'article 3 du règlement du 20 janvier 1984 régissant les opérations du Fonds de participation en vertu de l'article 2, 5° et 6°, du statut de la Caisse Nationale de crédit professionnel :

‘ Les participations sont minoritaires dans le capital des sociétés et peuvent être offertes en vente aux autres associés, sous la forme d'une option d'achat donnée à ceux-ci, pendant un délai à convenir. Le prix d'achat de cette participation est fixé en se référant notamment à la valeur comptable ou au prix de souscription, majoré d'un intérêt annuel non capitalisé, équivalant au taux d'intérêt des prêts subordonnés et diminué des dividendes bruts encaissés. Si l'option n'est pas levée, le Fonds a la possibilité d'imposer aux associés, le rachat des participations qu'il possède dans un nouveau délai et à un prix selon une méthode similaire'.

Ce texte autorise en soi, en effet, deux méthodes (la valeur comptable ou le prix de souscription) ; en l'espèce, il apparaît toutefois de l'exécution de la convention avant la faillite que les parties étaient d'accord pour appliquer la seconde méthode. Il n'y a donc pas d'imprécision et aucune interprétation n'est nécessaire.

La convention de prévoit pas de modification du prix en cas de faillite, mais cela n'est pas davantage imprécis. La convention ne fait pas de distinction sur ce point et est claire. Le juge ne peut modifier une convention en l'interprétant ».

Griefs

Aux termes de l'article 1134, alinéa 1er, du Code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Cette règle vaut non seulement vis-à-vis des parties mais aussi vis-à-vis du juge qui, lors de l'interprétation de la convention, ne peut en modifier le contenu ou la portée.

S'il existe une imprécision à propos d'une disposition, le juge sera tenu de l'interpréter afin d'en déterminer la signification et la portée et ce, en application des règles d'interprétation figurant aux articles 1156 à 1164 du Code civil.

En l'espèce, l'article 3 du règlement du 20 janvier 1984 régissant les opérations du Fonds de participation, qui règle les rapports entre les parties, disposait que le prix d'achat de la participation est fixé en se référant notamment à la valeur comptable ou au prix de souscription, majoré d'un intérêt annuel non capitalisé équivalant au taux d'intérêt des prêts subordonnés et diminué des dividendes bruts encaissés.

En application de cette disposition, le prix de la participation pouvait être fixé de deux manières, notamment en se référant à la valeur comptable ou au prix de souscription, majoré des intérêts, certes sans que cette disposition précise qu'il fallait donner priorité au prix de souscription majoré des intérêts.

Il appartenait, dès lors, au juge de déterminer quelle méthode devait avoir la priorité en l'espèce, en application des dispositions précitées, spécialement de l'article 1162 du Code civil qui dispose que dans le doute, la convention s'interprète contre celui a-qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation.

Si, en l'espèce, l'arrêt constate que lors de l'exécution de la convention avant faillite, les parties ont fait usage de la seconde méthode de fixation du prix des actions reprises, il ne peut s'en déduire que les parties auraient eu l'intention que cette même méthode, à l'exclusion de la première, serait appliquée pour fixer le prix des actions lors de tout achat ultérieur, cette interprétation impliquant d'ailleurs une modification de la convention qui prévoyait explicitement deux méthodes différentes.

Conclusion

En considérant que le texte de l'article 3 précité autorise certes deux méthodes, mais qu'il ressort de l'exécution de la convention avant la faillite que les parties étaient d'accord pour appliquer la seconde méthode, et donc d'exclure la première, cette constatation impliquant une modification de la convention originaire en exécution de laquelle les demandeurs étaient tenus de racheter les actions, sans qu'il apparaisse des constatations faites que les parties avaient en effet convenu de modifier la convention sur ce point et d'exclure l'application de l'autre méthode pour toutes les transactions ultérieures, l'arrêt méconnaît la force obligatoire de la convention (violation de l'article 1134, alinéa 1er, du Code civil) et ne pouvait, dès lors, pas décider légalement qu'il n'y avait pas lieu à interprétation de la convention (violation des articles 1156 à 1164, spécialement 1162 du Code civil).

III. La décision de la Cour

Sur le premier moyen :

1. L'article 32 du Code des sociétés dispose que la convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices est nulle et qu'il en est de même de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés.

Une convention par laquelle une partie prend une participation dans une société moyennant la stipulation que les autres associés s'engagent à racheter ces actions pour un prix convenu à l'avance après l'expiration d'un certain délai ou lorsqu'une certaine condition s'est réalisée ne relève pas de l'interdiction visée à l'article 32 du Code des sociétés lorsque cette convention ne sert que les intérêts de la société.

2.Les juges d'appel ont constaté que :

- la défenderesse a pris une participation minoritaire dans la société anonyme Amon-Ra ;

- selon la convention conclue entre les parties, les demandeurs, actionnaires de la société, pouvaient lever pendant un délai de six ans une option d'achat sur cette participation à la condition que si l'option d'achat n'était pas levée dans ce délai, les demandeurs étaient tenus solidairement de racheter les actions selon des modalités prévues au préalable ;

- la transaction visait à renforcer la structure du capital de la société et la participation de la défenderesse était limitée dans le temps ;

- la défenderesse n'agissait qu'en tant que prêteur sans s'immiscer dans la gestion ;

- la convention servait les intérêts de la société parce qu'elle permettait à la société d'obtenir des moyens financiers à des conditions plus favorables que celles du marché.

3. Se fondant sur ces constatations, l'arrêt considère que la convention par laquelle la défenderesse a participé temporairement à la société en vue de satisfaire son besoin de financement, avec l'intention expresse d'en sortir par la suite moyennant une indemnité prévue au préalable, ne viole pas l'article 32 du Code des sociétés.

En statuant ainsi, il justifie légalement sa décision.

Le moyen ne peut être accueilli.

Sur le second moyen :

4. La force obligatoire d'une convention n'est pas méconnue par le juge lorsqu'il accorde à celle-ci l'effet qu'elle a entre les parties dans l'interprétation qu'il lui donne, notamment sur la base du mode d'exécution de cette convention.

5. En considérant, sur la base du mode d'exécution de la convention par les parties dans le passé, que leur intention commune était de fixer le prix en se référant au prix de souscription, l'arrêt n'a violé aucune des dispositions légales invoquées.

Le moyen ne peut être accueilli.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne les demandeurs aux dépens.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Robert Boes, les conseillers Eric Dirix, Eric Stassijns, Beatrijs Deconinck et Alain Smetryns, et prononcé en audience publique du vingt-neuf mai deux mille huit par le président de section Robert Boes, en présence de l'avocat général délégué André Van Ingelgem, avec l'assistance du greffier adjoint Johan Pafenols.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller Christine Matray et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.

Le greffier, Le conseiller,

Document PDF ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080529.3