Belgian court partially quashes medical malpractice ruling, holding lack of informed consent lacks causal link to damages.

N° C.05.0021.F

R. M.,

demandeur en cassation,

représenté par Maître Ludovic De Gryse, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Saint-Gilles, rue Henri Wafelaerts, 47-51, où il est fait élection de domicile,

contre

1. A. M.,

2. U.L.B. ERASME-UNIVERSITE LIBRE DE BRUXELES, section Hôpital Erasme, dont le siège social est établi à Bruxelles, avenue Franklin Roosevelt, 50,

défendeurs en cassation,

représentés par Maître Antoine De Bruyn, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue de la Vallée, 67, où il est fait élection de domicile.

La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 22 avril 2004 par la cour d'appel de Bruxelles.

Le conseiller Albert Fettweis a fait rapport.

L'avocat général délégué Philippe de Koster a conclu.

Les moyens de cassation

Le demandeur présente trois moyens dont les deux premiers sont libellés dans les termes suivants :

Premier moyen

Dispositions légales violées

- article 1138, 2°, du Code judiciaire ;

- principe général du droit de l'autonomie des parties (le principe dispositif) ;

- principe général du droit relatif au respect des droits de la défense ;

- article 1142 du Code civil.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt du 22 avril 2004 ne déclare la demande tendant à obtenir une indemnité de 2.475.885 francs, actuellement 61.375,59 euros, augmentée des intérêts que partiellement fondée et condamne les défendeurs in solidum à payer au demandeur la somme principale de seulement 7.500 euros, augmentée des intérêts compensatoires et moratoires et une partie des dépens au motif que le défendeur avait commis une faute " consistant à n'avoir pas informé (le demandeur), alors qu'une polypectomie avait été pratiquée, de la nécessité de se représenter rapidement à l'hôpital en cas d'anomalies " et que cette faute avait causé un dommage consistant en l'espèce en la perte d'une chance et aux motifs suivants :

d'une part,

" en limitant considérablement son information au simple intérêt de la coloscopie pour détecter d'autres causes des rectorragies que les hémorroïdes sans fournir aucune indication sur ces autres causes, comme cela résulte du rapport d'expertise et a fortiori sans fournir aucune information quelconque sur les risques d'une ablation d'un polype ni sur les risques de cancer accrus en cas de non-ablation du polype, le (défendeur) a commis une faute en n'obtenant pas préalablement le consentement libre et éclairé de son patient sur la polypectomie qu'il a été amené à pratiquer lors de la coloscopie, elle-même consentie.

En l'espèce, indépendamment de toute faute d'exécution dans le chef du (défendeur), le risque inhérent à l'ablation d'un polype, même de petite taille, s'est réalisé alors que (le demandeur) n'avait pas été informé de l'existence d'un tel risque ".

et d'autre part,

" b) le lien causal

22. (Le demandeur) soutient dans ses conclusions d'appel qu'à défaut pour le (défendeur) d'avoir obtenu, en l'informant adéquatement, son consentement libre et éclairé sur la polypectomie, ce dernier devrait dès lors 'prendre à sa charge les risques nés des actes qu'il a posés' sans ce consentement.

(Le demandeur) ne justifie pas le fondement juridique de la 'théorie du déplacement des risques' qu'il allègue, défendue par une doctrine belge minoritaire qui ne peut être suivie par la cour (d'appel) (cfr.

les références à la doctrine minoritaire dont question ainsi que les critiques de cette théorie : Th.

Vansweevelt, La responsabilité civile du médecin et de l'hôpital, Bruylant, 1996, p. 224, n° 349 et J.L.

Fagnart 'Charge de la preuve et responsabilité médicale', in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Bruylant, 2000, p. 111, n° 35). En effet, selon les règles de la responsabilité applicables en droit belge, auxquelles (le demandeur) n'établit pas qu'il soit justifié de déroger, c'est la règle inverse qui s'applique, à savoir que la victime doit supporter le dommage sauf pour elle à démontrer l'existence de la faute d'un tiers et d'un lien causal entre la faute et le dommage.

(Le demandeur) ne peut, par le recours à cette théorie, pallier la nécessité pour lui d'établir encore le lien causal entre la faute dont question ci-avant et le dommage qu'il a subi (Vansweevelt, La responsabilité civile du médecin et de l'hôpital, Bruylant, 1996, p. 224 et 225, n° 350 et suiv. ; J.L. Fagnart, 'Charge de la preuve et responsabilité médicale', op. cit., p. 91 et suiv., spéc. p. 98, 99, n° 13 à 16 et p.

108 et suiv., n ° 30 à 35).

Conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass., 17 février 1992, Pas., 1992, I, 554 ;

Cass., 17 septembre 1981, Pas., 1982, I, 90 ; Cass., 12 décembre 1980, Pas., 1981, I, 429) le lien de causalité doit être certain. 'La seule constatation de la possibilité d'une relation causale entre la faute et le dommage ne suffit pas à motiver la condamnation de l'auteur de la faute' (J.L. Fagnart, 'Charge de la preuve et responsabilité médicale', op. cit., p. 99, n° 13). Le doute quant à l'existence du lien causal supprime la responsabilité.

Il appartient donc (au demandeur) d'établir que la faute dont question, consistant en une absence d'information préalable sur la polypectomie et ses risques se trouve en relation causale avec le dommage qu'il a subi, étant une perforation de l'intestin, qui n'est pas due, comme constaté ci-avant, à une faute d'exécution, mais à une complication connue mais relativement peu fréquente de la polypectomie.

En d'autres termes, il appartient (au demandeur) d'établir, avec une certitude suffisante, que s'il avait reçu une information correcte et connu les risques de complications peu fréquents de la polypectomie par rapport aux risques de cancer liés à l'existence d'un polype non enlevé - puisque tel est le contenu de l'information qui aurait dû lui être donnée -, il aurait refusé la coloscopie ou plus exactement la polypectomie qui a été la cause de la perforation intestinale survenue ensuite.

En l'espèce, la cour (d'appel) considère que cette preuve fait défaut comme l'a également décidé, à bon droit, le premier juge. En effet, comme il résulte des déclarations mentionnées ci-avant, (le demandeur) était venu voir le (défendeur) en toute confiance, sur les recommandations du docteur Theunissen et il avait accepté le principe d'un examen coloscopique dans le but de rechercher d'autres causes à ses rectorragies, même s'il avait reçu une information minimale sur l'intérêt, dans son cas, de pratiquer un tel examen.

Tenant compte de ce que, comme l'indique la littérature médicale produite par les parties, la coloscopie est une pratique raisonnablement sûre, que les statistiques personnelles des complications lors des interventions effectuées par le (défendeur), praticien expérimenté, sont peu élevées, que l'information qu'il aurait dû normalement donner à son patient ne devait pas être 'alarmiste' ni décrire en détail toutes les complications possibles de la coloscopie et de la polypectomie, qu'il ne s'agissait pas d'une intervention nécessitant une intervention sous anesthésie générale, la cour (d'appel) estime qu'il subsiste un sérieux doute sur la position de refus qu'aurait adoptée (le demandeur) s'il avait été correctement averti à propos de cette intervention.

Les déclarations faites ensuite lors de l'expertise judiciaire (rapport d'expertise, p. 7) selon lesquelles, il aurait probablement refusé l'examen ou la polypectomie ne peuvent être retenues dans les circonstances et au moment où elles ont été recueillis par les experts.

Il s'ensuit qu'un doute sérieux subsistant quant à la position de refus de la coloscopie ou de la polypectomie qu'aurait adoptée (le demandeur) s'il avait reçu l'information adéquate dont question ci-avant, le lien causal à défaut d'être certain, n'est pas établi en l'espèce ".

Griefs

Première branche

Le principe général de l'autonomie des parties (le principe dispositif) consacré par l'article 1138, 2°, du Code judiciaire interdit au juge de rejeter la demande totalement ou partiellement sur base d'un motif soulevé d'office qui n'est ni d'ordre public ni de droit impératif.

Conformément au principe général du respect des droits de la défense le juge doit au moins inviter les parties à se défendre sur un tel motif invoqué d'office.

Devant la cour d'appel le demandeur avait fait valoir que le risque de l'acte médical non consenti était tout à fait à charge du médecin qui le posait et que le premier défendeur devait donc réparer tout le dommage né d'actes posés sans qu'ait été obtenu le consentement libre et éclairé du demandeur.

Le demandeur avait, en effet, fait valoir dans sa requête d'appel :

" que par ailleurs, c'est tout à fait à tort que le premier juge, après avoir constaté que le (défendeur) n'avait pas informé (le demandeur) et n'avait donc pas pu recueillir le consentement libre de celui-ci, a refusé d'en tirer une conséquence quelconque sur le plan juridique, sous prétexte que le risque qu'emportait l'opération était minime ;

que le consentement libre et éclairé du patient est ou n'est pas ;

que, s'il n'est pas, comme le premier juge l'a constaté, il en découle qu'indépendamment de toute considération de faute, le risque de l'acte médical non consenti est à charge du médecin qui le pose ;

que cette seule considération devrait donc conduire à accueillir le réclamation du (demandeur) " ;

et dans ses conclusions du 13 mai 1997

" qu'il convient également de rappeler qu'un médecin n'est autorisé à porter atteinte à l'intégrité physique de son patient qu'après avoir recueilli son consentement libre et surtout éclairé et que la sanction d'un défaut d'information doit être de mettre à charge du médecin les risques de l'acte médical ou de l'opération, quand même ces risques viennent à se réaliser en dehors de tout manquement aux règles de l'art proprement dites ;

qu'en effet, dès lors qu'un acte médical, quel qu'il soit, est accompli sans le consentement libre et éclairé du patient, il devient illégitime, donc fautif par le seul fait de son exécution et quand même la manière dont il est exécuté serait parfaite (...) ;

que Dalcq, quant à lui, enseigne :

'Le consentement doit s'interpréter comme une convention et sa portée se situe sur le plan contractuel et non pas quasi-délictuel. Le consentement fait partie du contrat entre le médecin et le malade. Lorsque le malade consent à l'intervention, il prend à sa charge les risques de celle-ci et lorsqu'il n'y consent pas, ceux-ci restent à charge du médecin' (R.O. Dalcq, 'L'évolution de la responsabilité médicale', Bull. Ass., 1981, p. 633 et s. et spécialement p. 650) (...) ;

que cette atteinte n'ayant pas été autorisée en l'espèce, alors que rien ne s'opposait à ce que cette autorisation soit demandée, le (défendeur) doit en supporter tous les risques ;

que tout le dommage subi par le (demandeur) est la réalisation d'un risque lié à la coloscopie et à la polypectomie et, à ce titre seul, à charge entièrement du (défendeur) ;

que c'est tout à fait à tort que le premier juge, après avoir constaté que le (défendeur) n'avait pas informé (le demandeur) et n'avait donc pas pu recueillir le consentement libre de celui-ci, a refusé d'en tirer les conséquences qui s'imposent sur le plan juridique (...) ;

C. Conclusion

qu'il résulte de ce qui précède que le (défendeur) doit réparer tout le dommage subi par le (demandeur) tant en ce qu'il est responsable des fautes qu'il a commises qu'en ce qu'il doit prendre à sa charge les risques nés d'actes posés sans qu'ait été obtenu le consentement libre et éclairé du (demandeur) ".

Les défendeurs n'avaient pas contesté ce moyen du demandeur : ils n'avaient nulle part dit que même si le défendeur avait commis une faute en n'obtenant pas préalablement le consentement libre et éclairé du demandeur sur la polypectomie, ils ne devraient pas réparer tout le dommage du demandeur, le risque de l'acte médical non consenti n'étant pas à charge du médecin qui le posait.

L'arrêt attaqué rejette partant la demande en dommages et intérêts fondée sur la faute consistant dans le fait de ne pas avoir obtenu préalablement le consentement du demandeur sur la polypectomie, aux motifs soulevés d'office et qui n'étaient ni d'ordre public ni de droit impératif et sur lesquels les parties n'avaient pas débattu, que la théorie du déplacement des risques ne pouvait être suivie et qu'en l'espèce le lien causal entre ladite faute et le dommage n'était pas établi.

Le demandeur n'était pas invité par les juges d'appel à se défendre sur ce motif invoqué d'office concernant la théorie du déplacement des risques et concernant le défaut de preuve du lien causal entre ladite faute constatée dans le chef du premier défendeur et le dommage.

L'arrêt viole dès lors le principe général de droit de l'autonomie des parties (le principe dispositif) ainsi que l'article 1138, 2°, du Code judiciaire qui consacre ce principe.

En n'invitant pas le demandeur à se défendre sur ce point invoqué d'office, la cour d'appel a violé en plus le principe général du respect des droits de la défense.

Seconde branche (subsidiaire)

Conformément à l'article 1142 du Code civil toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur.

Conformément à cet article et à la théorie des risques qui est consacrée par cet article un médecin qui manque à son devoir d'information et qui n'a pas obtenu préalablement le consentement libre et éclairé de son patient pour une intervention, doit prendre à sa charge les risques nés des actes qu'il a posés sans ce consentement de son patient et doit réparer tout le dommage suite à ces actes du médecin, indépendamment du lien causal entre le défaut d'information et le dommage.

L'arrêt attaqué constatant que la demande en dommages et intérêts du demandeur était fondée sur la théorie du déplacement des risques, ne pouvait dès lors pas légalement rejeter cette demande au motif qu'il subsistait un sérieux doute sur la position de refus qu'aurait adoptée le demandeur s'il avait été correctement averti à propos de l'intervention et au motif que le lien causal entre le défaut d'information et le dommage n'était pas établi.

L'arrêt n'est, partant, pas légalement justifié et viole l'article 1142 du Code civil.

Deuxième moyen

Dispositions légales violées

- article 149 de la Constitution coordonnée ;

- articles 1382 et 1383 du Code civil ;

- article 1138, 2°, du Code judiciaire ;

- principe général de l'autonomie des parties (le principe dispositif) ;

- principe général du droit relatif au respect des droits de la défense.

Décisions et motifs attaqués

L'arrêt du 22 avril 2004 ne déclare la demande à obtenir une indemnité de 2.475.885 francs, actuellement 61.375,59 euros, augmentée des intérêts que partiellement fondée et condamne les défendeurs in solidum à payer au demandeur la somme principale de seulement 7.500 euros, augmentée des intérêts compensatoires et moratoires et une partie des frais aux motifs suivants :

" b) Le lien causal et le dommage

25. La faute consistant à n'avoir pas informé son patient, alors qu'une polypectomie avait été pratiquée, de la nécessité de se représenter rapidement à l'hôpital en cas d'anomalies a causé un dommage consistant en l'espèce en la perte d'une chance d'avoir été pris en charge plus rapidement par les services hospitaliers, ce qui aurait limité les conséquences résultant de la perforation du côlon, elle-même consécutive à une complication de la polypectomie.

En effet, il résulte du rapport d'expertise qu'après la coloscopie, (le demandeur) a quitté l'hôpital en fin de matinée, le 23 mai 1986. Il a commencé à présenter des symptômes au milieu de l'après-midi, après avoir absorbé une collation. Son état a empiré et dans la soirée, son épouse a pris contact avec un médecin généraliste qui a préconisé des calmants. Plus tard encore, les douleurs empirant, l'épouse (du demandeur) a pris contact avec un 'ami médecin', le docteur H., qui s'est déplacé au domicile (du demandeur) et a préconisé son hospitalisation immédiate (rapport d'expertise, p.10,11 et 18). (Le demandeur) a été opéré en urgence dans la nuit même.

Une dizaine d'heures se sont ainsi écoulées avant qu'un médecin, mis au courant de la coloscopie pratiquée le matin, n'ait pu comprendre le lien entre celle-ci et les douleurs (du demandeur) et lui conseiller de se rendre d'urgence à l'hôpital.

26. A tort, le jugement dont appel a considéré qu'il n'était pas établi que la faute consistant en l'abstention de toute mesure à prendre en cas de complication éventuelle ne se trouvait pas en relation causale avec le dommage subi et plus particulièrement qu'il n'était 'pas établi que cette faute aurait aggravé considérablement les conséquences de la perforation du côlon dont a été victime (le demandeur)'.

Selon la littérature médicale produite par (le demandeur), la laparotomie semble être le traitement qu'il convient de retenir particulièrement lorsque le temps écoulé entre l'apparition de la lésion du côlon et son traitement est important, compte tenu des risques alors accrus de péritonite :

'une laparotomie réalisée précocement réduirait la morbidité et la mortalité (...) W. et O. (...) ont découvert un taux de mortalité nettement plus élevé chaque fois que la chirurgie était retardée de plus de 6 à 12 heures suite à l'apparition de la lésion. De nombreux autres auteurs ont souligné que le retard par rapport à la chirurgie influence non seulement l'issue et l'incidence de l'infection du péritoine mais également le choix de la méthode chirurgicale (...).

Trois cas de perforation suite à une colonoscopie (...) ont tous été traités avec succès par des méthodes agressives incluant une laparotomie, un lavage abondant, une suture primaire et une colostomie de déviation.

La souillure péritonéale est le principal facteur de risque d'infection suite à une perforation du côlon (...). Chez certains patients enfin, le diagnostic de la perforation endoscopique du côlon est tardif de telle sorte que lorsqu'elle est détectée pour la première fois, l'infection est déjà bien établie' (Le traitement de la perforation du côlon lors de la colonoscopie - pièce n°14 du dossier (du demandeur))'.

Telle est précisément la situation qui s'est rencontrée en l'espèce.

En effet, le rapport médical établi par les chirurgiens qui ont opéré (le demandeur) dans la nuit indique notamment :

'Etant donné l'importance de la réaction péritonéale, une laparotomie a été décidée et réalisée en urgence, le même jour. L'exploration a confirmé la perforation colique située dans la partie gauche du côlon transverse.

Malgré la préparation colique de ce malade pour l'examen endoscopique, il existait déjà une quantité de selles abondantes dans la cavité péritonéale, de sorte que l'on a été amené à réaliser, d'une part, une raphie de la perforation mais, d'autre part, une colostomie d'amont en canon de fusil pour éviter tout risque de fistulisation. La cavité abdominale a été abondamment lavée avec une solution à l'isobétadine et un drainage a été installé' (rapport des docteurs L. et A. du 10 juin 1986 - Annexe 5 du rapport d'expertise).

27. Il ressort de ces éléments que si (le demandeur) avait été averti qu'il devait se représenter très rapidement à l'hôpital en cas d'anomalies quelconques, la réaction péritonéale qui s'est aggravée par l'écoulement du temps eût été moindre et aurait permis d'éviter avec un degré de probabilité suffisant, le traitement qualifié d'agressif par la littérature citée consistant non seulement en une laparotomie mais également en une colostomie pratiquée en l'espèce en raison de la gravité de la réaction péritonéale, comme l'ont précisé les chirurgiens dans leur rapport précité.

A cet égard, la littérature médicale produite par (le demandeur) mentionne d'autres possibilités de traitement non chirurgical en l'absence de 'souillure péritonéale' et la possibilité de ne pas systématiquement pratiquer une colostomie (pièces 14 et 15 du dossier (du demandeur)).

Il s'ensuit que le lien causal entre la faute et le dommage consistant en la perte d'une chance d'être traité plus rapidement et de pouvoir subir des traitements moins lourds est établi.

28. La perte des avantages ou de la chance de pouvoir subir un traitement moins lourd s'il avait pu être entamé plus tôt constitue un dommage certain mais difficile à chiffrer précisément de sorte qu'il convient de l'évaluer, en équité, à un montant de 7.500 euros ; ce montant répare complètement l'ensemble des préjudices subis par (le demandeur) ; il n'y a dès lors pas matière à capitaliser les intérêts compensatoires alloués ;

Pour le surplus, le dommage subi consistant en la perte de la chance indiquée ci-avant, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'expertise sollicitée par (le demandeur) ni d'acter des réserves relatives aux conséquences d'une éventuelle aggravation de l'éventration sub-ombilicale subie par (le demandeur) à propos de laquelle le lien causal avec la péritonite aigue ou avec la colostomie ne résulte d'aucun élément du dossier ni de l'expertise et partant, n'est pas établi ".

Dès lors, l'arrêt attaqué ne déclare la demande que partiellement fondée au motif que le dommage du demandeur, causé par la faute du défendeur consistant à n'avoir pas informé le demandeur de la nécessité de se représenter rapidement à l'hôpital en cas d'anomalies, consistait seulement en la perte d'une chance.

Griefs

Première branche

L'arrêt constatant que le dommage du demandeur consistait " en la perte d'une chance d'être traité plus rapidement et de pouvoir subir des traitements moins lourds ", ne répond pas à la requête d'appel et aux conclusions par lesquelles le demandeur faisait valoir :

" que le premier jugement énonce à tort à ce propos qu'en toute hypothèse, il ne serait pas établi que le dommage aurait été moins grand si le (demandeur) avait été avisé des risques de complications alors qu'il n'a jamais été contesté que si (le demandeur) s'était rendu à l'hôpital plus tôt qu'il n'a été amené à la faire, le dommage aurait été moins grand et l'intervention chirurgicale réparatrice beaucoup plus aisée et beaucoup plus efficace ".

Le demandeur avait dès lors fait valoir qu'entre parties il n'avait jamais été contesté que le dommage aurait été moins grand et qu'il était donc sûr que le dommage aurait été moins grand si le demandeur s'était rendu plus tôt à l'hôpital.

L'arrêt attaqué qui décrit le dommage comme " la perte d'une chance ", n'a pas égard au moyen cité par lequel le demandeur invoquait le défaut de contestation entre parties concernant la certitude de la diminution du dommage.

A défaut de réponse au moyen cité du demandeur, l'arrêt n'est pas régulièrement motivé et viole l'article 149 de la Constitution coordonnée.

Deuxième branche

L'arrêt attaqué du 22 avril 2004 est entaché d'une contradiction dans les motifs en ce qui concerne la constatation de la certitude ou non que les traitements lourds, notamment la laparotomie et la colostomie, auraient pu être évités si le défendeur n'avait pas commis la faute constatée dans son chef consistant à n'avoir pas informé le demandeur de la nécessité de se représenter rapidement à l'hôpital en cas d'anomalies.

En effet, l'arrêt constate, d'une part, " qu'à tort le jugement dont appel a considéré qu'il (...) n'était 'pas établi que cette faute aurait aggravé considérablement les conséquences de la perforation du côlon (...)' " et " que si (le demandeur) avait été averti qu'il devait se présenter très rapidement à l'hôpital en cas d'anomalies quelconques, la réaction péritonéale qui s'est aggravée par l'écoulement du temps eût été moindre et aurait permis d'éviter avec un degré de probabilité suffisant, le traitement qualifié d'agressif par la littérature citée consistant non seulement en une laparotomie mais également en une colostomie pratiquée en l'espèce en raison de la gravité de la réaction péritonéale, comme l'ont précisé les chirurgiens dans leurs rapport précité ".

L'arrêt constate ainsi que les traitements lourds, notamment la laparotomie et la colostomie, auraient été évités si le défendeur n'avait pas commis la faute constatée dans son chef. L'arrêt mentionnant " le degré de probabilité suffisant ", constate, partant, la certitude que les traitements lourds (laparotomie, colostomie) auraient été évités.

L'arrêt constate, d'autre part, que le dommage du demandeur consiste en l'espèce en la perte d'une chance d'être traité plus rapidement et de pouvoir subir des traitements moins lourds. Ainsi l'arrêt rejette la certitude que les traitements lourds auraient été évités et constate que, sans la faute du défendeur, le demandeur aurait eu seulement une chance de ne pas pouvoir subir les traitements lourds.

En constatant, d'une part, la certitude que les traitements lourds auraient été évités sans la faute du défendeur, tout en rejetant, d'autre part, cette même certitude et en décrivant le dommage comme la perte d'une chance, l'arrêt repose sur des motifs contradictoires et n'est partant pas régulièrement motivé et viole dès lors l'article 149 de la Constitution.

Troisième branche

Les articles 1382 et 1383 du Code civil obligent celui qui cause par sa faute un dommage à autrui, à réparer intégralement ce dommage.

Si l'état médical d'un patient nécessitait des traitements plus lourds à cause d'une faute de son médecin, et si ces traitements plus lourds avaient pu être évités sans la faute du médecin, le dommage dans le chef du patient à cause de la faute du médecin ne consiste pas en la perte d'une chance de pouvoir subir des traitements moins lourds, mais dans la différence entre son état réel moyennant les traitements lourds et l'état dans lequel il se serait trouvé sans les traitements lourds.

L'arrêt attaqué constate :

" qu'à tort le jugement dont appel a considéré qu'il (...) n'était 'pas établi que cette faute aurait aggravé considérablement les conséquences de la perforation du côlon (...)' " et " que si (le demandeur) avait été averti qu'il devait se présenter très rapidement à l'hôpital en cas d'anomalies quelconques, la réaction péritonéale qui s'est aggravée par l'écoulement du temps eût été moindre et aurait permis d'éviter avec un degré de probabilité suffisant, le traitement qualifié d'agressif par la littérature citée consistant non seulement en une laparotomie mais également en une colostomie pratiquée en l'espèce en raison de la gravité de la réaction péritonéale, comme l'ont précisé les chirurgiens dans leurs rapport précité ".

L'arrêt constate dès lors que, sans la faute du défendeur, les traitements lourds (laparotomie et colostomie) auraient été évités " avec un degré de probabilité suffisant ". De cette constatation, la cour d'appel ne pouvait pas légalement conclure que le dommage du demandeur consistait seulement en la perte d'une chance d'être traité plus rapidement et de pouvoir subir des traitements moins lourds.

De ladite constatation suivait en effet que le dommage du demandeur consistait conformément aux articles 1382 et 1383 du Code civil en la différence entre, d'une part, son état réel moyennant les traitements lourds et, d'autre part, l'état dans lequel il se serait trouvé sans les traitements lourds. L'arrêt décrivant le dommage du demandeur seulement en la perte d'une chance, n'est, partant, pas légalement justifié et viole dès lors les articles 1382 et 1383 du Code civil.

Quatrième branche

Le principe général (du droit) de l'autonomie des parties (le principe dispositif) consacré par l'article 1138, 2°, du Code judiciaire interdit au juge de rejeter la demande totalement ou partiellement sur (la) base d'un motif soulevé d'office qui est ni d'ordre public ni de droit impératif.

Conformément au principe général du (droit relatif au) respect des droits de la défense le juge doit au moins inviter les parties à se défendre sur un tel motif invoqué d'office.

Dans ses conclusions d'appel le demandeur avait d'abord décrit et évalué tout le dommage qu'il avait subi suite à la péritonite par perforation du côlon après l'ablation du polype (conclusions, pages 16 à 24 : dommage pour un montant principal de 2.475.885 francs augmenté des intérêts).

Le demandeur avait ensuite fait valoir que la faute du défendeur consistant à n'avoir pas attiré l'attention du demandeur sur la nécessité de revenir à l'hôpital en cas de malaises, n'avait " évidemment pas causé tout le dommage, puisqu'elle est postérieure à la perforation du côlon elle-même ; qu'elle a cependant considérablement aggravé les conséquences de cette perforation, ainsi que le relève le docteur L. ; que le retard dans le traitement qui en résulte est cause de toutes les lésions subies, à l'exception d'un mois d'incapacité permanente qui aurait été subi de toute façon ".

Dans leurs conclusions d'appel les défendeurs n'avaient nulle part fait valoir que le dommage subi par le demandeur et causé par la faute du défendeur consistant à n'avoir pas attiré l'attention du demandeur sur la nécessité de revenir à l'hôpital en cas de malaises, consistait en l'espèce seulement en la perte d'une chance d'être traité plus rapidement et de pouvoir subir des traitements moins lourds. Les défendeurs n'avaient nulle part fait mention de " la perte d'une chance ". Ils se bornaient à contester l'étendue du dommage réellement subi par le demandeur.

L'arrêt attaqué rejette partant partiellement la demande au motif soulevé d'office et qui n'est ni d'ordre public ni de droit impératif et sur lequel les parties n'avaient pas débattu, que le dommage du demandeur consistait seulement en la perte d'une chance d'être traité plus rapidement et de pouvoir subir des traitements moins lourds.

En fondant ainsi sa décision sur ce motif, invoqué d'office, l'arrêt viole le principe général du droit de l'autonomie des parties (le principe dispositif) ainsi que l'article 1138, 2°, du Code judiciaire qui consacre ce principe.

N'ayant pas invité le demandeur à se défendre sur ce point invoqué d'office, la cour d'appel a violé en plus le principe général du droit relatif au respect des droits de la défense.

La décision de la Cour

Sur le premier moyen :

Quant à la première branche :

Le demandeur a fait valoir dans ses conclusions d'appel qu'à défaut pour le défendeur d'avoir obtenu, après une information adéquate, son consentement libre et éclairé sur l'exécution d'une éventuelle polypectomie, les défendeurs étaient tenus de prendre en charge les risques nés de l'ablation du polype pratiquée lors de la coloscopie et, en conséquence, de réparer la totalité du dommage causé par la perforation du côlon.

Les défendeurs ont contesté devoir indemniser ce dommage en soutenant que le défendeur n'avait pas manqué à son obligation d'information.

Après avoir considéré que le défendeur avait commis une faute en n'obtenant pas préalablement le consentement libre et éclairé du demandeur pour procéder, le cas échéant, à une polypectomie, la cour d'appel a considéré que " la théorie du déplacement des risques " ne peut être retenue au motif que " selon les règles de la responsabilité applicables en droit belge (...) c'est la règle inverse qui s'applique, à savoir que la victime doit supporter le dommage sauf pour elle à démontrer l'existence de la faute d'un tiers et d'un lien causal entre la faute et le dommage " et que ce lien n'est pas établi en l'espèce.

La cour d'appel a ainsi vérifié, comme elle y était tenue, si les conditions d'application de la responsabilité du défendeur étaient réunies, notamment la relation causale nécessaire entre la faute et le dommage. En procédant à cet examen après avoir rejeté la théorie du déplacement des risques, la cour d'appel n'a fait que trancher le litige dont elle était régulièrement saisie, sans élever une contestation dont les conclusions des parties excluaient l'existence ni violer les droits de la défense du demandeur.

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Quant à la seconde branche :

Le patient qui établit qu'un médecin a commis une faute en procédant à une intervention sur sa personne sans avoir obtenu préalablement son consentement libre et éclairé doit, pour obtenir réparation d'un dommage né de cette intervention, établir l'existence d'un lien de causalité entre cette faute et ce dommage.

Le moyen qui, en cette branche, soutient qu'un médecin qui manque à son obligation d'information et qui n'a pas obtenu le consentement libre et éclairé de son patient préalablement à une intervention, doit supporter les risques nés des actes accomplis sans ce consentement et réparer tout le dommage, indépendamment du lien causal entre la faute et le dommage, manque en droit.

Sur le deuxième moyen :

Quant à la troisième branche :

En vertu de l'article 1382 du Code civil, celui qui par sa faute cause un dommage à autrui est tenu de réparer le dommage réellement subi.

L'arrêt attaqué énonce " que si (le demandeur) avait été averti (par le défendeur) qu'il devait se présenter très rapidement à l'hôpital en cas d'anomalies quelconques, la réaction péritonéale qui s'est aggravée par l'écoulement du temps eût été moindre et aurait permis d'éviter avec un degré de probabilité suffisant le traitement qualifié d'agressif par la littérature citée consistant non seulement en une laparotomie mais également en une colostomie pratiquée en l'espèce en raison de la gravité de la réaction péritonéale ".

Ayant ainsi considéré que, sans la faute du défendeur, les traitements lourds précités eussent été évités, l'arrêt n'a pu légalement décider que le dommage causé au demandeur a consisté " en la perte d'une chance d'être traité plus rapidement et de pouvoir subir des traitements moins lourds ".

Le moyen, en cette branche, est fondé.

Sur les autres griefs :

Il n'y a pas lieu d'examiner les autres branches du deuxième moyen et le troisième moyen qui ne sauraient entraîner un cassation plus étendue.

Par ces motifs,

La Cour

Casse l'arrêt attaqué sauf en tant que, par confirmation du jugement dont appel, il reçoit la demande originaire et liquide les dépens de la première instance, et que, par dispositions propres, il décide que le défendeur n'a pas commis de faute d'exécution et que la faute consistant à ne pas avoir obtenu le consentement libre et éclairé du demandeur pour procéder à l'ablation d'un polype est sans relation causale avec le dommage ;

Rejette le pourvoi pour le surplus ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;

Condamne le demandeur au tiers des dépens et réserve le surplus de ceux-ci pour qu'il y soit statué par le juge du fond ;

Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Mons.

Les dépens taxés à la somme de sept cent vingt-sept euros nonante-cinq centimes envers la partie demanderesse et à la somme de cent soixante-sept euros quarante-sept centimes envers les parties défenderesses.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Claude Parmentier, les conseillers Christian Storck, Didier Batselé, Albert Fettweis et Philippe Gosseries et prononcé en audience publique du douze mai deux mille six par le président de section Claude Parmentier, en présence de l'avocat général délégué Philippe de Koster, avec l'assistance du greffier Jacqueline Pigeolet.

Document PDF ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060512.7